68001-23-33-000-2019-00892-01 — Consejo de Estado

68001-23-33-000-2019-00892-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-07-29

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Edwin Leandro Sánchez Castaño·Demandado: Iris Yecenie Villamizar Ruiz Y Otros

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de los precitados actos, se hizo con recursos públicos, comoquiera que se ordenaron con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2018 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $ 85.310.839,18, aprobado mediante la Resolución nro. 101 del 20 de diciembre de 2017, expedida por la mesa directiva del citado concejo. De igual manera, se tiene que, las resoluciones que autorizaron en cada caso los respectivos auxilios educativos fueron suscritas por los miembros de la mesa directiva del año 2018, esto es, por los concejales Iris Yecenie Villamizar Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo. Por lo tanto, el requisito que se trate de recursos públicos se cumple. (ii) En segundo lugar, la Sala considera que también se comprueba el elemento de la indebida destinación, dado que, como se explicó líneas atrás, uno de los eventos que la jurisprudencia ha señalado como constitutivos de la configuración de la causal es cuando los dineros públicos se destinan a actividades expresamente prohibidas por la Constitución, la ley o el reglamento. Al efecto, el solicitante argumentó que, con la expedición de las resoluciones antes citadas, se transgredió la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que allí se establece de manera expresa que ningún órgano o rama del poder público puede decretar auxilios a favor de personas naturales. La Sala advierte que los auxilios son actos unilaterales que no tienen ninguna retribución o compromiso vinculante por parte de los beneficiarios; por ende, son actos de mera liberalidad que no atienden los principios de justicia distributiva, sino que constituyen una simple transferencia de recursos, por lo que se convierten en un privilegio aislado que no contribuye al bienestar general ni a las finalidades del Estado previstas por el artículo segundo de la Constitución Política, como es promover la prosperidad de todos, y las resoluciones expedidas reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para el pago de gastos de educación primaria, secundaria y de estudios superiores destinados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, con lo cual se transgredió la prohibición del artículo 355 que es de carácter general y, pese a que los actos administrativos se fundamentaron en acuerdos laborales, lo que aquí se reprocha es que los mismos contrariaron disposiciones constitucionales. […] En suma, contrario a lo sostenido por los recurrentes, se demostró que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, destinaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política. […] [L]a Sala concluye que está demostrado que los concejales acusados destinaron indebidamente dineros públicos a cometidos prohibidos de manera expresa por la Constitución al suscribir las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, que reconocieron y autorizaron unos auxilios para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja; por lo tanto, el elemento objetivo se cumple.AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES - Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación[L]a jurisprudencia de la Corte Constitucional explicó que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos. Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, […] En la precitada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. En ese sentido, refirió que la prohibición general se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la Carta Política o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica. (iii) Cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. (v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales. (vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado.PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / DILIGENCIA Y CUIDADO - Gestión que permite su demostración / SOLICITUD DE CONCEPTOS JURÍDICOS - Precisión / CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS - Parámetros / CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES - Presunción / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA - Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[E]l hecho de que la mesa directiva contratara asesores jurídicos para orientarlos en la ejecución de sus tareas y las afirmaciones consistentes en que las correspondientes resoluciones fueron revisadas por el asesor jurídico así como proyectadas y aprobadas por el contador y la pagadora, no acreditan por sí mismo que los concejales acusados hayan adelantado las actuaciones pertinentes para asegurarse que la expedición de tales resoluciones no contravenían el ordenamiento jurídico constitucional. Por el contrario, en el expediente no reposa ninguna prueba que permita evidenciar que los concejales incurrieron en un error invencible en el ejercicio de sus funciones, por lo que se concluye que está reunido el elemento subjetivo para decretar la pérdida de investidura por incurrir en culpa grave. La Sala agrega que, si bien es cierto, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa de buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que si ésta es clara no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto. Por consiguiente, en este caso, la ignorancia de la ley no excusa el comportamiento de los concejales acusados, comoquiera que del material probatorio allegado no se observa que hayan hecho esfuerzo alguno por investigar la procedencia de conceder los auxilios pecuniarios a la luz de las disposiciones constitucionales y legales involucradas en ellos o adelantado una actuación encaminada a buscar una efectiva asesoría acerca de la posibilidad de entregar tales auxilios. Por último, se recuerda que esta Sección estudió un asunto similar, en donde se decretó la pérdida de investidura de unos concejales del municipio de Barrancabermeja elegidos para el período constitucional 2016-2019 por considerar que incurrieron en la causal de indebida destinación de dineros públicos porque autorizaron y ordenaron el pago de unos auxilios educativos con fundamento en el acuerdo laboral del año 2016. En cuanto al elemento subjetivo, allí se concluyó que: “(…) conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales”. Acorde con lo analizado, se acredita que están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura de los concejales acusados por incurrir en una conducta gravemente culposa no solo a título de culpa como lo señaló la primera instancia, ya que autorizaron el pago de auxilios prohibidos constitucional y legalmente. Ello debido a que, como se dijo líneas atrás, entre las finalidades que persigue la causal de indebida destinación de dineros públicos está la de censurar cualquier utilización del recurso público para fines prohibidos por la Constitución.NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo

PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / SISTEMA DE ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / SISTEMA NACIONAL DE CAPACITACIÓN PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / PROGRAMAS DE EDUCACIÓN FORMAL – Alude a incentivos no pecuniarios en forma de beca / RECURSOS DESTINADOS A PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL – Prohibición de otorgar beneficios directos en dinero o en especie / AUXILIOS EDUCATIVOS / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de los hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de los precitados actos, se hizo con recursos públicos, comoquiera que se ordenaron con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2018 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $ 85.310.839,18, aprobado mediante la Resolución nro. 101 del 20 de diciembre de 2017, expedida por la mesa directiva del citado concejo.

De igual manera, se tiene que, las resoluciones que autorizaron en cada caso los respectivos auxilios educativos fueron suscritas por los miembros de la mesa directiva del año 2018, esto es, por los concejales Iris Yecenie Villamizar Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo. Por lo tanto, el requisito que se trate de recursos públicos se cumple.

(ii) En segundo lugar, la Sala considera que también se comprueba el elemento de la indebida destinación, dado que, como se explicó líneas atrás, uno de los eventos que la jurisprudencia ha señalado como constitutivos de la configuración de la causal es cuando los dineros públicos se destinan a actividades expresamente prohibidas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Al efecto, el solicitante argumentó que, con la expedición de las resoluciones antes citadas, se transgredió la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que allí se establece de manera expresa que ningún órgano o rama del poder público puede decretar auxilios a favor de personas naturales. La Sala advierte que los auxilios son actos unilaterales que no tienen ninguna retribución o compromiso vinculante por parte de los beneficiarios; por ende, son actos de mera liberalidad que no atienden los principios de justicia distributiva, sino que constituyen una simple transferencia de recursos, por lo que se convierten en un privilegio aislado que no contribuye al bienestar general ni a las finalidades del Estado previstas por el artículo segundo de la Constitución Política, como es promover la prosperidad de todos, y las resoluciones expedidas reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para el pago de gastos de educación primaria, secundaria y de estudios superiores destinados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, con lo cual se transgredió la prohibición del artículo 355 que es de carácter general y, pese a que los actos administrativos se fundamentaron en acuerdos laborales, lo que aquí se reprocha es que los mismos contrariaron disposiciones constitucionales. […] En suma, contrario a lo sostenido por los recurrentes, se demostró que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, destinaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política. […] [L]a Sala concluye que está demostrado que los concejales acusados destinaron indebidamente dineros públicos a cometidos prohibidos de manera expresa por la Constitución al suscribir las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, que reconocieron y autorizaron unos auxilios para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja; por lo tanto, el elemento objetivo se cumple.

AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES – Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación [L]a jurisprudencia de la Corte Constitucional explicó que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos.

Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, […] En la precitada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

En ese sentido, refirió que la prohibición general se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la Carta Política o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

(iii) Cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales.

(v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / DILIGENCIA Y CUIDADO – Gestión que permite su demostración / SOLICITUD DE CONCEPTOS JURÍDICOS – Precisión / CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS – Parámetros / CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – Presunción / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]l hecho de que la mesa directiva contratara asesores jurídicos para orientarlos en la ejecución de sus tareas y las afirmaciones consistentes en que las correspondientes resoluciones fueron revisadas por el asesor jurídico así como proyectadas y aprobadas por el contador y la pagadora, no acreditan por sí mismo que los concejales acusados hayan adelantado las actuaciones pertinentes para asegurarse que la expedición de tales resoluciones no contravenían el ordenamiento jurídico constitucional.

Por el contrario, en el expediente no reposa ninguna prueba que permita evidenciar que los concejales incurrieron en un error invencible en el ejercicio de sus funciones, por lo que se concluye que está reunido el elemento subjetivo para decretar la pérdida de investidura por incurrir en culpa grave. La Sala agrega que, si bien es cierto, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa de buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que si ésta es clara no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

Por consiguiente, en este caso, la ignorancia de la ley no excusa el comportamiento de los concejales acusados, comoquiera que del material probatorio allegado no se observa que hayan hecho esfuerzo alguno por investigar la procedencia de conceder los auxilios pecuniarios a la luz de las disposiciones constitucionales y legales involucradas en ellos o adelantado una actuación encaminada a buscar una efectiva asesoría acerca de la posibilidad de entregar tales auxilios.

Por último, se recuerda que esta Sección estudió un asunto similar, en donde se decretó la pérdida de investidura de unos concejales del municipio de Barrancabermeja elegidos para el período constitucional 2016-2019 por considerar que incurrieron en la causal de indebida destinación de dineros públicos porque autorizaron y ordenaron el pago de unos auxilios educativos con fundamento en el acuerdo laboral del año 2016.

En cuanto al elemento subjetivo, allí se concluyó que: “(…) conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales”. Acorde con lo analizado, se acredita que están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura de los concejales acusados por incurrir en una conducta gravemente culposa no solo a título de culpa como lo señaló la primera instancia, ya que autorizaron el pago de auxilios prohibidos constitucional y legalmente.

Ello debido a que, como se dijo líneas atrás, entre las finalidades que persigue la causal de indebida destinación de dineros públicos está la de censurar cualquier utilización del recurso público para fines prohibidos por la Constitución. NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00892-01(PI) Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO Demandado: IRIS YECENIE VILLAMIZAR RUIZ Y OTROS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tesis: Incurren en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos los concejales que en calidad de miembros de la mesa directiva de la corporación suscribieron los actos que reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a favor de hijos de empleados públicos sindicalizados de un concejo municipal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Judicial 16 Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación, así como por los señores Iris Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo, en contra de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, que les decretó a éstos últimos la pérdida de investidura en su condición de concejales del municipio de Barrancabermeja, período constitucional 2016-2019.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Edwin Leandro Sánchez Castaño, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de investidura de los concejales Iris Yecenie Villamizar Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo, por considerar que incurrieron en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por la indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada[1] El solicitante informó que los acusados fueron elegidos como concejales del municipio de Barrancabermeja en las elecciones efectuadas el 25 de octubre de 2015 para el período constitucional 2016-2019 y tomaron posesión de sus cargos el 2 de enero de 2016.

Indicó que, según el acta nro. 002 del 2 de marzo de 2017, los mencionados señores fueron designados miembros de la mesa directiva del concejo municipal, así: Iris Yecenie Villamizar Ruiz, presidente; Elayne Leonor Jiménez Becerra primer vicepresidente y Henry Yair Correa Caraballo, segundo vicepresidente, de manera que actuaron como ordenadores del gasto en el año 2018 y, en esa condición, autorizaron el pago de derechos pecuniarios a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal del concejo.

Alegó que dicha actuación es contraria al artículo 355 de la Constitución Política, a lo previsto por el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y al numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y, con ello, excedieron las facultades señaladas en el Decreto 160 de 2014[2]. Expuso que la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, al expedir y autorizar el pago de auxilios y becas para los hijos de los empleados de dicha corporación, hizo una indebida destinación de los dineros públicos, vulnerando también el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, compilado por el Decreto 103 de 2015, que establece las condiciones para acceder a incentivos pecuniarios por parte de los empleados públicos nombrados en libre nombramiento o remoción o en carrera administrativa y excluye a los empleados nombrados en provisionalidad.

Relacionó los pagos autorizados a través de las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018 e indicó que la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja a través de la Resolución nro. 036 del 16 de abril de 2018 adoptó el plan de incentivos, del cual se apartaron completamente al expedir tales actos.

Mencionó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades frente a la causal de indebida destinación de dineros públicos y que en cuatro sentencias consecutivas decretó la pérdida de investidura de miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, estas son, las sentencias del 4 de julio de 2013.

C.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente radicación nro. 680012331000-2012- 00335-01; sentencia del 26 de noviembre de 2015. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente radicación nro. 6800-1233-3000-2015-00324-01; sentencia del 23 de junio de 2016. C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente radicación nro. 68001-2333-000-2015-00117-02 y sentencia del 24 de noviembre de 2016.

C.P. María Elizabeth García González, expedientes acumulados números 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-23-33-000-2016- 00037-01, lo cual configura la repetición de conductas dolosas y reprochables. 2.- Contestación por parte de los concejales acusados Los concejales acusados, obrando por conducto de apoderado judicial, con excepción de la señora Elayne Leonor Jiménez Becerra que guardó silencio, contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestaron como argumentos de defensa: El concejal Henry Yair Correa Caraballo señaló que fue segundo vicepresidente de la mesa directiva en el año 2018 pero que solo quien funge como presidente ostenta la calidad de ordenador del gasto y en ese año lo fue la concejal Iris Yecenie Villamizar Ruiz.

Dijo que los reconocimientos y órdenes de pago contenidas en las resoluciones cuestionadas no tuvieron como causa una mera liberalidad sino el cumplimiento del acuerdo laboral suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja y el sindicato de empleados públicos, acogido mediante la Resolución 069 de 2016 por la mesa directiva del concejo y goza de presunción de legalidad, y que, si bien, se autorizó hacer los respectivos desembolsos, ellos estaban avalados previa revisión efectuada por la pagadora, teniendo en cuenta que fueron relacionados en el presupuesto de la corporación edilicia y el rubro presupuestal de pactos laborales se incluyó en varias vigencias fiscales.

Agregó que el acta final de los acuerdos se sometió al depósito correspondiente ante el Ministerio del Trabajo el 15 de julio de 2016. Consideró que un acuerdo laboral no puede contrariar el artículo 355 de la Constitución Política porque se efectuó en el marco de los convenios internacionales 151 OIT —sobre las relaciones de trabajo en la administración pública y 154 OIT — sobre la negociación colectiva, aprobados y ratificados por Colombia mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

Agregó que las autorizaciones para la financiación educativa tenían disponibilidad presupuestal, se verificó el cumplimiento de los requisitos para hacer el pago y las resoluciones fueron revisadas jurídicamente por el asesor de la mesa directiva y proyectadas y elaboradas por el contador público y la pagadora del concejo municipal, previa disponibilidad presupuestal.

En relación con la calificación subjetiva de la conducta, afirmó que su actuación no puede apreciarse como dolosa ni subsumirse en la culpa gravísima, como lo exige el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, modificada por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, puesto que estuvo ajustada al acta del acuerdo laboral, que goza de presunción de legalidad.

Anotó que, sin perjuicio de lo ya señalado, actuó con la convicción errada e invencible de que la conducta no era sancionable con pérdida de investidura, ya que tiene como profesión la de comunicador social y no participó en la negociación colectiva adelantada en el año 2016, pues no es experto en el tema, y que los casos decididos con antelación frente a otros concejales de Barrancabermeja tenían relación con el pago de bonos navideños, los cuales no estaban previstos en los acuerdos laborales y se apartaban de las normas que le daban sustento, en particular, los Decretos 1567 de 1998 y 594 de 2017 que tratan del sistema de estímulos del sector público para los empleados del Estado, circunstancias que se apartan fácticamente de este caso y de las providencias invocadas por la parte demandante, porque los auxilios educativos estaban dentro del presupuesto del concejo y, por ello, se cumplió con el principio de legalidad.

Propuso como medios exceptivos los de “inepta demanda por inexistencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa gravísima …” y de “causal de exclusión de responsabilidad por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía comportamiento sancionable”. La concejal Iris Yecenie Villamizar Ruiz sostuvo en la contestación que debía probarse que los auxilios o becas otorgadas en el año 2018 a los hijos de los empleados públicos sindicalizados se encontraban dentro de las prohibiciones contenidas por la Constitución Política y que el Consejo de Estado en el proceso con radicación nro. 25000 23 24 000 2007 00391 01 tuvo la oportunidad de indicar que las becas que se otorgan en todos los niveles no corresponden a auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 Superior.

Señaló que tal criterio fue precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 324 de 2009 y que allí se delimitaron los elementos a tener en cuenta para definir si un estímulo económico proveniente de una autoridad pública se enmarca dentro del concepto de auxilio o donación y que, en este evento, las becas o auxilios otorgados a los funcionarios públicos del concejo municipal de Barrancabermeja quedaron en la convención colectiva celebrada en el año 2016 entre el concejo municipal y los empleados públicos de la corporación y obedecen al mejoramiento de la calidad de vida de éstos y de sus familias, por lo que existe un interés general; además, respetaron el principio de legalidad del gasto, puesto que se incluyeron en el presupuesto de la entidad.

En cuanto al elemento subjetivo, afirmó que el reconocimiento de auxilios educativos no puede calificarse dentro de una conducta dolosa o gravemente culposa, dado que la mesa directiva del concejo, previo a expedir las resoluciones que motivan esta solicitud de pérdida, contó con la asesoría de los abogados Freddy Fernando Flórez Afanador y Andrei Alexander Díaz Solano y de otros especialistas contratados por la Corporación, quienes conceptuaron que tal reconocimiento estaba ajustado a la legislación y a la convención colectiva suscrita en el año 2016 entre el concejo municipal y los empleados públicos.

Aseveró que los concejales actuaron de manera prudente y de buena fe al suscribir las respectivas resoluciones con la creencia de que en materia de reconocimiento de beneficios contenidos en la convención colectiva podían suscribirse dichos actos administrativos, así como basados en la opinión de los profesionales que asesoraron en el año 2018 a la mesa directiva de la Corporación. Concluyó que el actor se equivoca al calificar de dolosa la conducta de los concejales acusados, y que las sentencias que se aportaron al proceso no guardan relación con los hechos y fundamentos de derecho del caso, por lo que no se puede concretar la conducta a título de dolo como lo pretende el actor; y frente a la culpa grave nada manifestó, ni probó en la demanda la presunta imprudencia de los concejales.

La concejal Elayne Leonor Jiménez Becerra no contestó la demanda. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[3] La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 26 de febrero de 2020, dispuso: “[…] Primero. Decretar la pérdida de investidura de los concejales de Barrancabermeja para el período 2016 a 2019 de los señores IRIS YECENIE VILLAMIZAR RUIZ, con cédula de ciudadanía No. 37'938.360, ELAYNE LEONOR JIMENEZ BECERRA, con cédula de ciudadanía No. 1096'217.796 y HENRY YAIR CORREA CARABALLO, con cédula de ciudadanía No. 13'511.739, por incurrir en indebida destinación de dineros públicos a título de culpa.

Segundo. Archivar el expediente, una vez en firme este proveído, previas las anotaciones en el Sistema de Justicia Siglo XXI. […]”. Para decidir en el sentido indicado, luego de establecer que estaba comprobada la condición de concejales de los acusados, afirmó que el derecho a la negociación colectiva y el cumplimiento de ella “debe respetar y someterse a la Constitución, a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario.

Los límites constitucionales al desarrollo del derecho a la negociación colectiva en las administraciones públicas, se encuentra en el principio de legalidad de su actuación (…) lo que impide la expedición de actos que contravengan el marco legítimamente estipulado (…)”. Mencionó que aplaudía el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos resaltando que desde la ratificación de los convenios 151 y 154 de la OIT, que fueron incorporados a la legislación laboral nacional por medio de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, la primera reglamentada por el Decreto 160 de 2014, se establecieron como reglas de la negociación el respeto a las competencias constitucionales y legales atribuidas a las autoridades y entidades públicas.

Pero que, tratándose de la financiación de la educación, necesariamente, el marco legal lo constituye el Decreto Ley 1567 de 1998, "Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado", que reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004, y que el Decreto Ley 1567 de 1998 exige para la financiación de la educación formal de los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera llevar por lo menos un año de servicio continuo así como acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios, es decir, que la asignación de incentivos debe hacerse con base en la evaluación de desempeño laboral de cada empleado.

Expuso que el Decreto 4661 de 2005, que modificó el parágrafo 1 del artículo 70 del Decreto 1227 de 2005 para incluir como destinatarios de los programas de educación formal básica, primaria, secundaria y superior a las familias de los empleados públicos, exige que el desempeño del empleado beneficiario del estímulo, en quien finalmente recae el apoyo económico para su núcleo familiar, tenga un nivel de calificación laboral sobresaliente, puesto que lo que busca es contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, sin que en ningún caso pueda entregarse dinero como donación, ya que debe existir una contraprestación objetiva y medible.

Acotó que en este caso los actos expedidos por el concejo se limitaron a verificar la filiación o parentesco y las notas de aprobación del programa, pero nada se probó sobre la contraprestación o contribución al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, por lo que desatendieron la prohibición constitucional al convertirse en una mera liberalidad.

En cuanto al elemento subjetivo, estimó que también se cumplía porque los concejales hicieron los reconocimientos y autorizaciones de pago, pese a la existencia de un mandato constitucional, legal y jurisprudencial sobre el particular y estaban en condiciones de comprender que su conducta era sancionable con la pérdida de investidura, por lo que, pudiendo obrar conforme al artículo 355 superior, omitieron la realización de una conducta acorde con el principio de legalidad.

Enfatizó que la sentencia SU - 424 de 2016 no definió ni caracterizó el dolo o la culpa que dan lugar a la pérdida de investidura ni tampoco lo hizo el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 que recogió lo dicho por la Corte Constitucional, y que la Ley 2003 de 2019 no incorpora una modificación a lo previsto en la Ley 1881 en el punto de concebir la pérdida de la investidura bajo el régimen de responsabilidad subjetivo.

Sostuvo que en el caso concreto no obra prueba en el expediente que acredite que los concejales acusados hayan actuado con dolo; sin embargo, sí actuaron con culpa, hipótesis frente a la cual éstos ejercieron su derecho de contradicción, ya que: (i) Estaban en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal, pues expidieron la Resolución nro. 036 del 16 abril de 2018, “por la cual se adopta el Plan Institucional de Capacitación, Bienestar e Incentivos para el Desarrollo de Talento Humano del Concejo Municipal de Barrancabermeja”, y entendieron que el dinero público afecto a la educación formal de los empleados adscritos a su planta de personal debe ser otorgado como contraprestación a la contribución de los empleados al mejoramiento institucional y al cumplimiento de la misión institucional, cuya prueba no es otra que la "calificación sobresaliente en el desempeño en el año anterior" que exige el artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Ley 1567 de 1998, citado en la parte motiva de la Resolución 036 de 2018.

Para la fecha de la expedición de la resolución, existían una pluralidad de sentencias del Consejo de Estado; estas son, las del 4 de julio de 2013, 26 de noviembre de 2015, 23 de junio y 24 de noviembre de 2016, que decretaron la pérdida de investidura de varios concejales del municipio de Barrancabermeja, Santander, por la entrega de un bono navideño. En consecuencia, teniendo un antecedente tan inmediato como el de las citadas providencias que afectaba el ámbito local, se imponía para éstos darle aplicación al acuerdo laboral y actuar prudentemente, en el sentido de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad que informa las materias del sistema de estímulos.

(ii) Se trataba de un deber exigible a los demandados de atender este comportamiento y para ello aludió a la sentencia del 26 de noviembre de 2015, donde el Consejo de Estado reconoció que era posible eximirse de la sanción de pérdida de la investidura si se demostraba que se actuó bajo un error invencible, el cual en este evento estaba descartado.

En este punto, frente a la declaración rendida por el abogado Freddy Fernando Flórez en la audiencia de pruebas, en la que informó sobre la asesoría jurídica, contable y presupuestal brindada a los concejales demandados al momento de ordenar el pago de los plurimencionados auxilios educativos, dijo que la Sala encontraba que dicha asesoría no estaba plenamente probada que se hubiera hecho oportunamente; pero de haberse realizado y pudiéndose concluir que los asesorados fueron inducidos en un error, éste no genera la duda invencible, puesto que la Resolución 036 de 2018, por ellos suscrita, y las providencias sobre pérdida de investidura de concejales de Barrancabermeja proferidas por el Consejo de Estado, les imponía adoptar una decisión conforme a la ley que regula el sistema de estímulos, que comprende la capacitación formal para el núcleo familiar del servidor público y, en ese sentido, (iii) desconocieron las normas jurídicas aplicables. 4.- Los recursos de apelación Inconformes con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Procuradora Judicial 16 Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación, así como los apoderados de los señores Iris Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo, presentaron recurso de apelación manifestando lo siguiente: La Procuradora Judicial 16 de Asuntos Administrativos[4] solicitó se revocara la decisión y, en su lugar, fuera denegada la pérdida de investidura; de lo señalado se destaca: “Esta agencia reconoce la fuerza y campo de aplicación de estas disposiciones, no obstante, también reconoce, que los pagos de los denominados auxilios que generan la pérdida de investidura decretada por el H. Tribunal hacen parte del acuerdo laboral que no ha sido demandado, que no se ha denunciado por el Municipio y por tanto al momento en que se decretaron los beneficios de dicho acuerdo laboral, este se encontraba vigente y no se demostró siquiera la solicitud de inaplicación del mismo”.

Frente a lo afirmado por el Tribunal en el sentido que "el dinero público se aplica a capacitación de empleados públicos y su núcleo familiar, siempre y cuando el empleado muestre contribuir al cumplimiento efectivo de todos resultados institucionales. En ningún caso puede aplicarse dinero público como una donación, como un auxilio, porque siempre, se exige una contraprestación objetiva y medible”, sostuvo que no compartía la decisión porque, como lo había expresado en el concepto rendido en la audiencia pública de pérdida de investidura, “no es posible revisar en este caso si se cumplen o no los requisitos para el otorgamiento de estudios para el empleado y su familia bajo el presupuesto normativo del Decreto Ley 1567 de 1998 y de sus normas reglamentarias, pues no fueron estos los soportes normativos que considero la Corporación, o los concejales demandados para el otorgamiento de los denominados auxilios o beneficios educativos, toda vez que los actos de reconocimiento de estos se fundan en el pacto o Acuerdo laboral y no en las disposiciones que regulan el sistema de capacitación y estímulos para los empleados públicos”.

Añadió que el Tribunal concluyó que en las resoluciones enlistadas para la autorización del estímulo y la orden de pago solo se limitaron a verificar la filiación o parentesco entre el empleado y el hijo y las notas de aprobación del programa académico, pero no la contraprestación o contribución a los resultados institucionales, lo que cuestionó manifestando que ese era el único requisito o trámite previsto en el acuerdo laboral; por lo tanto, no era viable que exigieran requisitos diferentes.

Alegó que no encontraba esa agencia “razón para señalar que la capacitación que se cancela por la entidad pública a un empleado que se califica satisfactoriamente se considere como un estímulo (…) mientras que la que se otorga por un acuerdo laboral deje de tener esa misma razón o propósito”. En lo atinente al elemento subjetivo, estimó que tampoco se cumplía porque no se probó que los concejales hayan actuado con culpa, sino que realizaron un acto propio como es el de reconocer un beneficio derivado de un acuerdo laboral que estaba vigente, que no tenía relación con la capacitación a que se refiere el Decreto Ley 1567 de 1998, ni los mismos requisitos y destinatarios.

Aseveró que las providencias mencionadas por el Tribunal se refieren a bonos navideños más no a auxilios para educación, los concejales demandados no son abogados y que tampoco se podría concluir que una razón que justifique la culpa es que precisamente hayan expedido la Resolución nro. 036 de 2018 que adoptó el plan de capacitación, bienestar e incentivos, pues se trata de una regulación autónoma.

Concluyó que “los concejales no actuaron con la voluntad de desconocer el ordenamiento jurídico a sabiendas, y que su actuar fue cuidadoso en no desconocer los acuerdos laborales, en solicitar seguridad mediante conceptos jurídicos, voluntad de acatar la circular del Ministerio de Trabajo recibida como consecuencia de la petición que hicieron los empleados del concejo por el no pago oportuno de la capacitación y actos administrativos de vigencias anteriores que así los reconocieron, que conducen a considerar y concluir que su actuar se dio con la convicción errada e invencible de actuar como corresponde, sin que las decisiones del Consejo de Estado que se mencionan en el proceso puedan servir de precedente porque en este caso no se trata de bonos navideños sino de capacitación para los funcionarios y su núcleo familiar que tienen el mismo propósito que la capacitación que se reconoce a través del Decreto 1960 de 1998”.

El apoderado de la señora Iris Yecenie Villamizar Ruiz aseveró que discrepaba de las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia por lo siguiente[5]: Que, analizados los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta por el Tribunal, se observaba que no hizo el estudio correspondiente para determinar si se destinaron los dineros indebidamente y que, aunque la providencia explicó por qué no era permitido el pago de los auxilios educativos a favor de los hijos de los empleados públicos del concejo de Barrancabermeja, “no procedió a sustentar si verdaderamente dichos dineros reconocidos en las resoluciones citadas, se trasladaron, es decir, si salieron del erario público - Presupuesto del Concejo - y manos de que personas se concretó su pago efectivo, como forma de tener probado su indebida destinación como causal de desinvestidura de los precitados concejales”.

Cuestionó que, “en el presente caso solo se ha fijado con exactitud la existencia de la suscripción de las resoluciones anexas, donde se ha realizado por parte de los demandados unos reconocimientos de auxilios educativos o becas para educación formal a favor de los hijos de los empleados públicos sindicalizados del Concejo de Barrancabermeja, y como tal se ha ordenado al pagador del concejo de Barrancabermeja que se sufrague dicho reconocimiento, pero nada se estableció si el Concejo Municipal de Barrancabermeja efectuó materialmente el pago de los auxilios educativos, requisito de traslado efectivo de los dineros públicos que se echa de menos para la resolución del caso concreto, y es que ante la inexistencia dentro del plenario de prueba que demuestre el traslado efectivo o material de los dineros públicos, esto es, certificado de egreso, certificado bancario u otro documento con capacidad probatoria sobre lo mismo, con constancia de recibo por parte del beneficiario, no puede predicarse la indebida destinación de los mismos”.

Finalizó indicando que esta Corporación ha sido clara en exigir la afectación del patrimonio público como premisa ineludible para la adecuación típica de la causal, esto es, que la destinación se concrete materialmente en el objeto, actividad o propósito prohibido. Y que “Al respecto se observa en el plenario que no hay prueba alguna de que el incentivo creado para algunos miembros de la Policía Nacional (sic) haya sido recibido por estos o que se haya realizado la correspondiente erogación, lo que equivale a afirmar que no está acreditada la causal” ni elementos que indiquen el pago o desembolso efectivo de los recursos en cumplimiento de las resoluciones 017, 057, 066, 069, 072, y 073 de 2018, por lo que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. El apoderado del señor Henry Yair Correa Caraballo también solicitó se revocara la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente[6]: Luego de referirse a la demanda, a la evolución jurisprudencial que ha tenido la acción de pérdida de investidura y a su finalidad, al marco normativo de la causal de indebida destinación de dineros públicos invocada, así como al elemento subjetivo como requisito necesario para su configuración y su desarrollo normativo, consideró que el Tribunal Administrativo de Santander hizo dos fundamentaciones muy distintas en torno al análisis del elemento subjetivo en las sentencias de febrero 12 de 2020 con radicado 680013333003-2019-00924-00[7], y en la aquí recurrida de fecha febrero 26 de 2020, pese a que versan sobre los mismos hechos.

En la primera utilizó el concepto de culpa lata u ordinaria prevista en el artículo 63 del Código Civil y no tuvo en cuenta la evolución jurisprudencial, mientras que la providencia aquí apelada se fundamenta en la tesis desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2019[8], es decir, que el acusado estaba en condiciones de comprender el hecho, si le era exigible otra conducta o comportamiento y si atendió las normas jurídicas.

Acorde con lo anterior, dijo: “de acuerdo con todo lo expuesto, la propuesta que desarrollamos en el presente recurso, es que la culpabilidad que se debe verificar es el dolo y la culpa gravísima, aunque la norma exprese una conducta “gravemente culposa”, de conformidad con la dogmática aplicable al incumplimiento del deber funcional, y desarrollada ampliamente en el área del derecho disciplinario”.

Para ello destacó que las cuatro sentencias que el a quo usó como precedentes todas se pronunciaron sobre un bono navideño, el cual no hace parte de los programas de bienestar social ni fueron pactados en acuerdos laborales, ya que en la época los hechos no estaban incorporados en los acuerdos del concejo municipal de Barrancabermeja, por lo que no era posible basarse en dichas líneas jurisprudenciales.

Anotó que en este caso no es posible indicar que los auxilios se destinaron a propósitos prohibidos dado que existe autorización a través de la Resolución nro. 082 del 6 de noviembre de 2013 y el acta de acuerdo final de la negociación colectiva 2013-2015; que no existe norma que prohíba los beneficios plasmados en los acuerdos laborales y que, por el contrario, la suscripción los mismos se desprende del artículo 93 constitucional, en cumplimiento de los acuerdos internacionales.

Expuso que “aplicarse el criterio jurisprudencial solicitado por el demandante en el presente caso y desarrollado en el fallo que se impugna aquí, podría crear una paradoja jurídica, toda vez que si se declarara la pérdida de investidura en razón de establecer de plano que otorgar los beneficios plasmados en el acuerdo laboral constituye indebida destinación de recursos públicos, sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa que así lo declare, podría crear una paradoja o contradicción jurídica cuando en el futuro del Consejo de Estado declare que los acuerdos laborales que se desprenden de los pactos internacionales no contradice el artículo 355 Superior”.

Concluyó que las resoluciones suscritas por el concejal que representa no desconocieron el principio presupuestal de la legalidad del gasto, en cuanto se revisaron por la pagadora del concejo municipal, quien siempre les explicó que estaba incluido en el presupuesto de la Corporación edilicia donde se abrió un crédito que correspondió a pactos laborales en un monto de $ 85.310.839.18, el cual se incluyó en todas las vigencias fiscales desde el año 2014.

De igual forma se verificó el cumplimiento de los requisitos para efectuar el pago, las resoluciones fueron revisadas por el asesor jurídico de la mesa directiva y proyectadas y aprobadas por el contador y la pagadora del concejo y no obedecieron a una mera liberalidad. En relación con el elemento subjetivo, resaltó que el Tribunal descartó que los concejales hayan actuado con dolo por no existir prueba que así lo determine; no obstante, que tuvo por probado que actuaron con culpa y al efecto dijo: “frente a la afirmación de la sala que "los reconocimientos y autorizaciones de pago se realizó con plena conciencia de su prohibición", incurre en una gravísima contradicción desde el punto dogmático frente a la culpabilidad cuando sostiene no obstante esa posición, que no se encuentra probado que los demandados hayan actuado con dolo, en cuanto afirmar que la conducta prohibida se desarrolló con plena conciencia, es equivalente a decir a que se actuó dolosamente por cuanto conocer ya involucra al querer, pues si conozco y realizo la conducta es porque quiero”.

Añadió que el concejal Henry Yair Correa Caraballo nunca desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa como lo exige el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, y sus actuaciones se ajustaron al acta final del acuerdo de negociaciones colectivas del 7 de julio de 2016 y expuso que en el caso “por lo menos se materializó la causal del error no vencible” por lo que su representado actuó bajo un error de derecho.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 12 de marzo de 2020[9]. 5.- Trámite de segunda instancia 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 23 de agosto de 2020[10] y por auto del 23 de octubre del mismo año se admitieron los recursos de apelación interpuestos[11]. 5.2. En proveído del 1 de diciembre de 2020 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto[12].

El apoderado de la señora Iris Yecenie Villamizar Ruíz, en los alegatos presentados[13], reiteró que el a quo no hizo un estudio para determinar si verdaderamente los dineros se destinaron de manera indebida y, aunque la providencia explicó que no era permitido el pago de auxilios educativos a favor de los hijos de los empleados públicos del concejo de Barrancabermeja, no sustentó si tales dineros reconocidos en las resoluciones salieron del erario público; por lo que en este caso solo se probó la suscripción de unos actos, pero no que el concejo haya hecho materialmente el pago, verbigracia, con un certificado de egreso debidamente expedido por el funcionario competente o con su participación, con un certificado bancario, con la constancia de recibido por parte del beneficiario u otro documento o prueba testimonial.

Citó varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado[14] para indicar que esta Corporación ha sido clara en exigir la afectación del patrimonio público como premisa ineludible para la adecuación típica de la causal de indebida destinación de dineros públicos y que acá se allegó certificación expedida por la oficina de contabilidad en la que se informa que el municipio no realizó erogación alguna “derivada de lo dispuesto en el Acuerdo 005 de 10 de abril de 2012”.

Concluyó que en este evento no hubo afectación del erario, como quiera que no se demostró un incremento patrimonial personal o a favor de terceros, ya que no existen elementos que indiquen el pago o desembolso efectivo de los recursos en cumplimiento de las resoluciones 017, 057, 066, 069, 072, y 073 de 2018. La apoderada del solicitante de la pérdida de investidura señor Edwin Leandro Sánchez Castaño, en los alegatos presentados[15], reiteró que los concejales acusados como miembros de la mesa directiva del concejo de Barrancabermeja expidieron las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, y que además están probados los pagos que tuvieron como beneficiarios a los hijos de unos empleados públicos del concejo municipal, sin tener en cuenta la forma de vinculación laboral, esto es, si eran nombrados en carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, pagos que se hicieron a través de transferencia bancaria a cada una de las cuentas personales registradas ante el concejo municipal de Barrancabermeja, en una cuantía superior a diecisiete millones de pesos.

Aseveró que la conducta de los concejales acusados es dolosa ya que estaban señaladas como prohibidas por el legislador y por el constituyente desde antes que se posesionaran como concejales, pues trataron de legalizar la entrega de dineros públicos con auxilios educativos y becas prohibidas por los artículos 355 de la Constitución Política, 48 de la Ley 617 de 2000 y 41 de la Ley 136 de 1994.

Agregó que no es cierto lo manifestado por el apoderado de la señora Iris Yecenie Villamizar Ruiz, ya que sí está probado el pago de las resoluciones que ordenaron los auxilios educativos y así consta en el expediente con los comprobantes de pago que fueron adjuntados como pruebas en seis (6) folios en el informe final por escrito entregado en la audiencia pública celebrada los días 29 y 30 de enero de 2020, en los que consta el pago pecuniario realizado correspondiente a cada una de estas resoluciones, los cuales dijo que copiaba “en pantallazo y anexo nuevamente con este escrito”.

Transcribió varios de los apartes de la sentencia de primera instancia y aseveró que “no es posible, en pleno siglo XXI, en un Municipio de Primera Categoría como Barrancabermeja, que tiene acceso a todas las tecnologías de consulta, y en donde cada uno de los Concejales, tuvo acceso a los mejores asesores jurídicos contratados con presupuesto público, pretender ahora justificar el desconocimiento de la Constitución Nacional, la Ley y el precedente judicial, justificándose como lo hace la defensa de los señores IRIS YECENIE VILLAMIZAR RUIZ y HERNY YAIR CORREA CARABALLO, al tratar de legalizar una conducta plenamente ilegal”.

Agregando “Como ciudadanos nos duele el mal manejo de los dineros públicos de esta forma y es la ley la que realiza las prohibiciones y es también la Ley la que nos otorga el derecho de interponer este medio de control”. El expediente ingresó a despacho para fallo el 10 de febrero de 2021[16]. Por escrito del 28 de abril de 2021 el consejero ponente de la presente decisión dio respuesta a derecho de petición elevado por el señor Danny Durán Villalobos, frente a las actuaciones adelantadas en el caso y el turno asignado para fallo[17].

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[18], y con base en lo establecido por el numeral 5 artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[19], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones[20]. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que los señores Iris Yecenie Villamizar Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo fueron elegidos concejales del municipio de Barracabermeja para el período constitucional 2016 - 2019, la parte actora aportó la copia del formulario E-26 CON, por medio del cual la Comisión Escrutadora municipal declaró su elección[21], así como del Acta nro. 001 del 2 de enero de 2016, en la que consta que tomaron posesión en el cargo[22].

En consecuencia, los concejales acusados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados De las pruebas aportadas al expediente, se acredita lo siguiente: 3.1. En el Acta Final del Acuerdo de la Negociación Colectiva suscrita el 7 de julio de 2016, por un lado, entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y por el otro, el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado- SUNET, subdirectiva Barrancabermeja, se pactó en el artículo 51[23]: “[…]

ARTICULO 51. - AUXILIO EDUCATIVO PARA ESTUDIOS SUPERIORES AL NÚCLEO FAMILIAR DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA cancelaran dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula de cada hijo (as), cónyuge y/o compañera (o) permanente de los servidores públicos afiliados al SINDICATO que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado, postgrado en universidades públicas o privadas reconocidas por el Ministerio de Educación y que demuestren haber aprobado el semestre.

PARÁGRAFO 1. - El concejo cancelará el 50% del valor del pre- universitario previa presentación de la certificación de la aprobación.

PARÁGRAFO 2 - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, se destinará un monto de DIECISIETE (17) SMLMV que es el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministre EL SINDICATO.

Este beneficio será otorgado siempre y cuando demuestre que su año fue aprobado y promovido al año siguiente para el caso de primaria y secundaria.

PARÁGRAFO 3 - Los hijos (as), hijastros (as) e hijos adoptivos de los servidores públicos y pensionados afiliados al SINDICATO que se encuentren en el último año de los niveles técnico, tecnológico y profesional, el CONCEJO estudiará la posibilidad de realizar sus respectivas prácticas en la Corporación sin ningún tipo de remuneración, en caso de ser aprobada sus prácticas, se les garantizará la vinculación a la seguridad social.

PARÁGRAFO 4 - EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA cancelará a los servidores públicos afiliados al SINDICATO el ciento por ciento (100%) sobre un plan educacional (matrícula y pensiones) que se ocasionen por los hijos con necesidades educativas especiales, incluyendo aquellos que padezcan pérdida auditiva y/o visual, en entidades de educación especial, públicas o privadas. […]”.

(negrillas originales) 3.2. Mediante la Resolución nro. 069 del 21 de julio de 2016, suscrita por la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, se acogió el acuerdo laboral firmado entre el concejo municipal de Barrancabermeja y el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado, Subdirectiva Barrancabermeja”[24]. 3.3.

Por medio de la Resolución nro. 036 del 16 de abril de 2018, se adoptó el plan institucional de capacitación, bienestar e incentivos para el desarrollo del talento humano del concejo municipal de Barrancabermeja, atendiendo lo previsto por el artículo 36 de la Ley 909 de 2004, los Decretos 1567 de 1998, 1083 de 2015 y 894 de 2017, acto que suscribieron los miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, señoras Iris Yecenie Villamizar Ruiz en calidad de presidente y Elayne Leonor Jiménez Becerra en calidad de primera vicepresidente y, pese a que figura el nombre del concejal Henry Yair Correa Caraballo como segundo vicepresidente, no fue firmado por éste[25]. 3.4.

A través de la Resolución nro. 101 del 20 de diciembre de 2017, “por medio de la cual se realiza la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal del 2018 del concejo municipal de Barrancabermeja”, dispuso[26]: "[…]

ARTICULO PRIMERO: Liquidar el presupuesto de Gastos del CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA para la vigencia del año 2018 empezará a regir el 1 de enero de 2018.

ARTÍCULO SEGUNDO: Abrir crédito contra el presupuesto de Gastos del CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA de CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS M/CTE ($4.265.192.171,81) (sic) para atender los gastos y pagos de la corporación durante el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del 2018, que se presenta en el siguiente cuadro de gastos anexo: NUMERALES DETALLE RUBLO VALORES (…) 030101 SERV.

PERSONALES ASOC. A LA NÓMINA (…) 03010116 PACTOS LABORALES 85.310.839,18 […]”. 3.5. El concejo municipal de Barrancabermeja, mediante la Resolución nro. 017 del 22 de febrero de 2018, “por medio del cual se reconoce y autoriza pagar un auxilio educativo para estudios superiores”, suscrita por los tres miembros de la mesa directiva, dispuso[27]: "[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer el derecho del auxilio educativo para estudios superiores a favor del empleado Hollman García Marín, respecto de la señorita Xiomara Mildred García Escalante identificada (…), por haber aprobado el noveno semestre 2017- B del Programa de Trabajo Social (…) y Hollman Jefferson García Castillo (…), por haber aprobado el primer semestre 2017- B del programa de Medicina Veterinaria y Zootecnia del Instituto Universitario La Paz.

(…).

ARTÍCULO SEGUNDO. Autorizar el pago de UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS PESOS ($1'562.484.00) MCTE al servidor público Hollman García Marín, identificado con la cédula de ciudadanía (…), como auxilio educativo para estudios superiores de su hija Xiomara Mildred García Escalante, identificada con la cédula de ciudadanía (…)por aprobar noveno semestre 2017-B del Programa Trabajo Social del Instituto Universitario de la Paz y UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($1'562.484.00) MCTE, como auxilio educativo para estudios superiores de su hijo Hollman Jefferson García Castillo, identificado con la cédula de ciudadanía No. (..), por haber aprobado el primer semestre 2017-B del Programa de Medicina Veterinaria y Zootecnia del Instituto Universitario de la Paz.

ARTICULO TERCERO. - Ordénese al Profesional Universitario (Pagador), realizar el pago respectivo […]”. (negrillas originales) 3.6. Por medio de la Resolución nro. 057 del 19 de julio de 2018, “por medio del cual se reconoce y autoriza pagar un auxilio educativo para estudios superiores”, suscrita por los tres miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja se dispuso[28]: "[…]

ARTICULO PRIMERO. - Reconocer el derecho del auxilio educativo para estudios superiores a favor del empleado público señor Holman García Marín, del joven Holman Jefferson García Castillo, identificado con la cédula de ciudadanía (…), por haber aprobado el Segundo Semestre 2018-A del Programa de Medicina Veterinaria y Zootecnia del Instituto Universitario de la Paz, según certificación expedida de fecha julio 9 de 2018.

ARTICULO SEGUNDO. - Autorizar el pago de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($1'562.484.00) MCTE al servidor público Holman García Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 13'885.372 de Barrancabermeja, como auxilio educativo para estudios superiores de su hijo Holman Jefferson García Castillo, identificado con la cédula de (…), por haber aprobado el Segundo Semestre 2018-A del Programa de Medicina Veterinaria y Zootecnia del Instituto Universitario de la Paz.

ARTICULO TERCERO. - Ordénese al Profesional Universitario (Pagador), realizar el pago respectivo. […]”. (negrillas originales) 3.7. Mediante la Resolución nro. 066 del 04 de septiembre de 2018, “por medio del cual se reconoce y autoriza un auxilio educativo para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”, suscrita por los tres miembros de la mesa directiva se dispuso[29]: "[…]

ARTÍCULO PRIMERO. - Reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de gastos escolares para secundaria a favor de la menor (…), quien cursa el año escolar noveno (9°) Grado de Educación Básica Secundaria, en la institución educativa MIGUEL ANTONIO CARO, en su condición de beneficiarios de la empleada pública del concejo municipal la señora Omaira Figueroa Medina.

ARTICULO SEGUNDO. - Autorizar el pago de DOS MILLONES NOVENTA MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS MCTE ($ 2.090.198) a la funcionaria Omaira Figueroa Medina identificada con la cédula de ciudadanía (…), como auxilio educativo para estudios secundaria de la hija (…) identificada con la tarjeta de identidad (…), por aprobar el grado NOVENO (9°) de educación básica secundaria del año 2017.

ARTICULO TERCERO. - Ordénese al Profesional Universitario (Pagador), realizar el pago respectivo, una vez constatada el cumplimiento de requisitos y relación de gastos anexo, aprobada por éste. […]”. (negrillas originales) 3.8. A través de la Resolución nro. 069 del 17 de septiembre de 2018, “por medio del cual se reconoce y autoriza un auxilio educativo para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”, suscrita por los tres miembros de la mesa directiva se dispuso[30]: "[…]

ARTICULO PRIMERO. - Reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para secundaria a favor de los menores (…); quien cursa el año escolar noveno (9°-) Grado de Educación Básica Secundaria, en la Institución Educativa CASD José Prudencio Padilla y (…); quienes cursan noveno (9°.) Grado de Educación Básica Secundaria en la Institución Educativa CASD- José Prudencio Padilla, en su condición de beneficiarios de la empleada pública del Concejo Municipal Nhora Cecilia Cáceres Roa.

ARTICULO SEGUNDO. - Autorizar el pago de CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($4'180.396.00) MCTE a la funcionaria Nhora Cecilia Cáceres Roa, identificada con cédula (…), como auxilio educativo para estudios secundaria de sus hijos menores (…), por aprobar el grado octavo (8°.) de educación básica secundaria del año 2017.

ARTICULO TERCERO. - Ordénese al Profesional Universitario (Pagadora), realizar el pago respectivo, una vez constatada el cumplimiento de requisitos y relación de gastos anexo aprobada para éste. […]”. (negrillas originales) 3.9. Por medio de la Resolución nro. 072 del 25 de septiembre de 2018, “por medio del cual se reconoce y autoriza un auxilio educativo para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”, suscrita por los tres miembros de la mesa directiva se dispuso[31]: "[…]

ARTICULO PRIMERO. - Reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para secundaria a favor de la menor (…); quien cursa el año escolar noveno (9°-) Grado de Educación Básica Secundaria, en la Institución Educativa Camilo Torres Restrepo, en su condición de beneficiaria del empleado público del Concejo Municipal Hollmán García Marín.

ARTICULO SEGUNDO. - Autorizar el pago de DOS MILLONES NOVENTA MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($2'090.198.00) MCTE al funcionario Hollmán García Marín, identificado con cédula de ciudadanía (…), como auxilio educativo para estudios secundaria de su hija menor (…) por aprobar el grado octavo (8°.) de educación básica secundaria del año 2017.

ARTICULO TERCERO. - Ordénese al Profesional Universitario (Pagadora), realizar el pago respectivo, una vez constatada el cumplimiento de requisitos y relación de gastos anexo aprobada para éste. […]”. (negrillas originales) 3.10. Mediante la Resolución nro. 073 del 26 de septiembre de 2018, “por medio del cual se reconoce y autoriza un auxilio educativo para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”, suscrita por los tres miembros de la mesa directiva se dispuso[32]: "[…]

ARTICULO PRIMERO. - Reconocer el derecho del auxilio educativo para el pago de los gastos escolares para secundaria a favor de los jóvenes (…); quien cursa el año escolar octavo (8°) Grado de Educación Básica Secundaria en la Institución Educativa Instituto Técnico Industrial, en su condición de beneficiario de la empleada pública del Concejo Municipal Siomara Ballesteros Canevá y (…); quien cursa el año escolar once (11°) Grado de Educación Básica Secundaria en la Institución Educativa Colegio Real de Mares.

ARTICULO SEGUNDO. - Autorizar el pago de DOS MILLONES NOVENTA MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($2'090.198.00) MCTE a los funcionarios Siomara Ballesteros Canevá, identificada con cédula de ciudadanía (…) como auxilio educativo para estudios secundaria de su hijo (…), por aprobar el grado séptimo (7°.) de educación básica secundaria del año 2017 y (…) como auxilio educativo para estudios secundaria de su hija (…), con tarjeta de identidad (…), por aprobar el grado décimo (10°) de Educación Básica Secundaria del año 2017.

ARTÍCULO TERCERO. Ordénese al profesional universitario (pagadora), realizar el pago respectivo, una vez constatada el cumplimiento de requisitos y relación de gastos anexo aprobada para éste. […]”. (negrillas originales) 4.- Análisis de la Sala: Se les atribuyó a los concejales acusados que incurrieron en la causal prevista por el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que reza: “[…]

ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos. […]” En concordancia con el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[33] que establece: “[…]

ARTICULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”. La Sala para efectos de resolver sobre los recursos de apelación interpuestos, estima pertinente precisar lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Santander declaró la pérdida de investidura de los concejales del municipio de Barrancabermeja, Iris Yecenie Villamizar Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo.

La respectiva decisión solo fue recurrida por los concejales Yecenie Villamizar Ruizy Henry Yair Correa Caraballo, mientras que la señora Elayne Leonor Jiménez Becerra guardó silencio. A su vez, la señora agente del Ministerio Público Procuradora 16 Asuntos Administrativos recurrió la sentencia proferida por el a quo solicitando fuera revocada.

En esa medida, la Sala solo circunscribirá el examen frente a la decisión que declaró la pérdida de investidura de los concejales Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo, teniendo en cuenta lo establecido por el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política[34] y por el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011[35], que posibilitan en materia judicial al Procurador General de la Nación para intervenir por sí mismo o por medio de sus delegados en los procesos, pero únicamente cuando se persiga (i) la defensa del orden jurídico, (ii) del patrimonio público, y (iii) de los derechos y garantías fundamentales, de modo que, si bien el Ministerio Público es sujeto procesal y en esa calidad tiene unas atribuciones especiales, ello no implica que pueda desplazar o reemplazar a cualquiera de las partes o extremos de la litis, y como en este evento, la defensa de dicha funcionaria compromete también los intereses particulares de quien no apeló la decisión, esto es, de la señora Elayne Leonor Jiménez Becerra, no es posible que ocupe su posición para controvertir una decisión que le fue desfavorable, ello sin perjuicio de que se estudien los argumentos formulados por la Procuraduría en defensa del orden jurídico y respecto de quienes interpusieron el recurso de apelación. Así las cosas, el problema que deberá resolverse es si incurrieron en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos los concejales del municipio de Barrancabermeja, Iris Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo quienes, en su calidad de miembros de la mesa directiva de dicha corporación en el año 2018, suscribieron unos actos que reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a hijos de empleados públicos sindicalizados del concejo municipal de Barrancabermeja, amparándose para ello en una convención colectiva.

Para responder los anteriores planteamientos, la Sala, se pronunciará sobre: i) los elementos para la configuración de la causal, (ii) la finalidad de la misma, y ii) examinará el caso concreto. 4.1. Elementos para que se estructure la causal de indebida destinación de dineros públicos La Sala ha sostenido en varias oportunidades que, para que se configure esta causal, deben estar reunidos los siguientes requisitos[36]: (i) Que se ostente la condición de concejal.

(ii) Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. (iii) Que los dineros sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley. 4.2. La finalidad de la causal invocada Como ya se ha dicho en otras oportunidades[37], la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se trata de una norma de textura abierta, puesto que no se estableció su alcance ni se detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran; razón por la cual, aquellos eventos que la jurisprudencia ha considerado son constitutivas de la misma no son los únicos para verificar su estructuración ni limitan el análisis y concreción en cada caso particular[38].

Al efecto, esta Corporación ha explicado[39]: “(…) la finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes[40], con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias como por ejemplo, el pago de salarios a personas que no ejercen funciones o prestan servicios o la remuneración de funciones o actividades que no se relacionan con las propias de los congresistas. 87.

Sobre esta base, la Corporación ha entendido que el comportamiento sancionable se configura, en términos generales, cuando el congresista [léase para el caso concejal] en su condición de servidor público[41], al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: i) traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, o, ii) destina o aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o, iii) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o, iv) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas[42].

(…)”. 4.3. El caso concreto Una vez identificados los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada, la Sala se detendrá en cada uno de ellos, aclarando que el segundo y el tercero se analizarán de manera conjunta, así: 4.3.1 En cuanto a la condición de concejal: como se señaló líneas atrás en el acápite de procedibilidad de la acción de pérdida de investidura está demostrado que los señores Iris Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo fueron elegidos concejales en el municipio de Barrancabermeja para el período constitucional 2016-2019 y tomaron posesión de sus cargos; por lo tanto, el primer elemento se cumple. 4.3.2.

Que se incurra en la conducta prohibida, esto es, en la indebida destinación de dineros públicos: La conducta se concreta cuando un miembro de una corporación pública, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dineros públicos a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea en provecho propio o de un tercero[43].

Al respecto cabe precisar que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se “entiende que la indebida destinación de los dineros públicos puede ser directa, cuando el congresista [léase para el caso concejal] es ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos, o puede ser indirecta, como ocurre en los casos en que sin tener ninguna de las dos condiciones mencionadas, el congresista [para este caso el concejal] ejerciendo las funciones del cargo traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, porque desvía los dineros públicos a fines distintos de los previstos por medio de instrumentos, como por ejemplo, los contratos o las autorizaciones para el pago de salarios”[44].

Por lo que ello conlleva al detrimento patrimonial del Estado. De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado algunos eventos en los cuales los miembros de una corporación pública incurren en esta causal de pérdida de investidura, así[45]: “[…] Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha dado.

En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000[46] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: «[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista [léase para el caso concejal] destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [ ]» (se destaca) La Sala para dilucidar si está probada en el caso la indebida destinación de dineros públicos, estima pertinente estudiar: (i) el alcance de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, (ii) el Sistema Nacional de Capacitación y de Estímulos para los empleados del Estado, (iii) la negociación colectiva de los empleados públicos, para así (iv) abordar las conclusiones del caso concreto. 4.3.2.1.

El alcance de la prohibición contenida en el artículo 355 Superior El artículo 355 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. (se destaca) En desarrollo del aludido artículo, el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 dispuso[47]: "ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Es prohibido a los concejos: ( ) 7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas." En la sentencia C - 254 del 6 de junio de 1996[48], la Corte advirtió que la prohibición de decretar auxilios o donaciones no se incumple únicamente con la expedición de la ley anual de presupuesto en el nivel nacional y en el territorial, con la aprobación de las respectivas ordenanzas y acuerdos, sino que se trata de una prohibición que cobija a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, comprende todas las fases del proceso de programación, autorización, cálculo y ejecución del gasto.

Allí también explicó que dicha prohibición tiene como destinatarios a las ramas y órganos del poder público, ya que las autoridades sólo pueden actuar dentro del marco normativo; por lo tanto, el alcance de esta prohibición debe entenderse con la amplitud necesaria para que la misma cumpla cabalmente su objetivo, de manera que, si una donación está prohibida, ha de estarlo así sea sólo parcial, se efectúe indirectamente, o se cumpla por interpuesta persona.

Por su parte, en la sentencia C- 712 del 3 de septiembre de 2002, la Corte reiteró que[49]: “[…] (1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los "auxilios parlamentarios", y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad.

(3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios.

(4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables. […]”.

(se destaca) En ese orden de análisis, se tiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional explicó que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos.

Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, así[50]: “[…] Es así como, la jurisprudencia empieza a vislumbrar situaciones en las que reconoce la posibilidad de que el Gobierno Nacional asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, siempre que tales asignaciones fuesen decretadas (1) Con fundamento en la Constitución y, (2) a través de los contratos que se debían celebrar exclusivamente con dichos fines.

Sin embargo, pronto la jurisprudencia encontró en las disposiciones de la misma Carta argumentos suficientes para autorizar la posibilidad de asignar tales erogaciones, no sólo mediante la celebración de los contratos a que hacía referencia el inciso segundo del citado artículo 355 superior, sino en aquellos eventos en que el auxilio o incentivo concedido por la ley no solo (1) tuviese como fundamento una norma o principio constitucional, sino que (2). resultare imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado.

A los requisitos trazados hasta entonces, se sumó un nuevo elemento, según el cual la transferencia gratuita de bienes estatales a particulares era posible, siempre y cuando, no se tratase de un acto de mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos que aseguraran la igualdad material. En ese sentido concluyó la Corte que ciertos aportes no estaban prohibidos, en la medida que no se estaba frente a actos de mera liberalidad, sino de justicia distributiva.

De allí que la jurisprudencia terminó por admitir que muchas de las erogaciones a título gratuito por parte del Estado a favor de particulares, sin contraprestación alguna, surgían de todos aquéllos supuestos que la misma Constitución autorizaba, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país, al tenerlos como criterios que responden a la concepción del Estado Social de Derecho.

De tal manera explicó los profusos eventos en que la Carta autorizaba este tipo de subvenciones: La probidad y posibilidad de los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios (art. 368 C.P.); el fomento de la investigación y transferencia de la tecnología (art. 71 C.P.); el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (art. 65 C.P.); la adquisición de predios para los trabajadores agrarios (art. 64 C.P.); la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación (Art. 49, 51 y 67).

Sin embargo, solo hasta la sentencia C-152 de 1999 la Corte reconoció expresamente que la Carta autorizó al Estado para conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquella considerara dignas y merecedoras de apoyo y, lo más importante, precisó que su desarrollo era materia reservada a la libre configuración normativa del Legislador, en tanto la Carta aparte de permitir la concesión de incentivos o estímulos omitió determinar la forma en que estos podrían decretarse.

Frente a este reconocimiento la Corte señaló como imperativo el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno en punto a señalar el procedimiento que debía ser observado a fin de entregar los incentivos económicos dispuestos por la ley, de modo que los mismos fuesen asignados a las personas que tuviesen mayores méritos y necesidades.

Actuaciones, por lo demás, que debían someterse a las reglas de publicidad, imparcialidad e igualdad y, por tanto, ser susceptibles de impugnación, cuando se desviasen los derroteros trazados por la Constitución, la ley y el reglamento. (…) Adicionalmente, la citada sentencia C-1168 de 2001, a propósito de la prohibición de los auxilios, encontró esencial que erogaciones sin contrapartida a particulares cumpliese de manera estricta con los principios de planeación y legalidad del gasto.

(…) Recapitulando, la evidencia jurisprudencial indica que la aplicación del artículo 355 constitucional no ha estado desprovista de complicaciones prácticas, pues aunque la tendencia sea la de evitar la disposición de recursos públicos sin contraprestación a favor de particulares, la mayor de las veces ha terminado la Corte, con argumentos suficientes y razonados, por dar vía libre a este tipo de asignaciones a título de excepción, cuando estas se dirigen a asegurar los postulados del estado social de derecho o se encuentren expresamente autorizadas por la Carta.

Desde ese punto de vista es indudable que el artículo 355 busca tener un impacto en materia de gasto público, limitando aquellas erogaciones que por su naturaleza, antes de perseguir el bienestar general, crean privilegios ineficaces y aislados, al punto que es justamente por dicha razón que tal prescripción se encuentra incluida en el capítulo sobre presupuesto.

(…). 2.4 Subvenciones como instrumentos autorizados en general por la Constitución Política en su artículo 334 o de manera directa por otros artículos de la Carta Política frente a la prohibición de donaciones y auxilios de que trata el artículo 355 constitucional. Los conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención, encuentran desde el punto de vista semántico, idéntico significado, así: subvenir significa venir en auxilio; subsidio, ayuda o auxilio extraordinario de carácter económico; auxilio, ayuda o amparo; y donación, acto de liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra.

Desde esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones –subsidios y aportes- comparten las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico se advierten particularidades en relación con estos conceptos, a partir de los cuales es posible fijar estrictos linderos, las cuales radican bien en el origen y en la finalidad que persigan. Así, las subvenciones o los auxilios que otorga el Estado pueden: (i) Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica: Cuando este tipo de auxilio se otorga por mera liberalidad del Estado, se encontrará con que está prohibido por virtud del artículo 355 constitucional, pues debe asumirse que en países en vía de desarrollo como Colombia, debe privilegiarse el gasto social en concordancia con lo dispuesto en el artículo 350 superior, según el cual el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. (…) (ii) Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación, es decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación. (iii) Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social. […]”.

(destacado en la providencia) En la citada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. 4.3.2.2. El sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado Comoquiera que los hechos que invoca el solicitante tienen que ver con la expedición de unos actos que autorizaron el reconocimiento y pago de unos auxilios educativos, estas son, las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, la Sala se detendrá en lo siguiente: El Decreto Ley 1567 del 5 de agosto de 1998[51] estableció el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.

Frente al sistema nacional de capacitación, el mismo se reguló en el título primero del citado decreto ley, definido en el artículo segundo como el “(…) conjunto coherente de políticas, planes, disposiciones legales, organismos, escuelas de capacitación, dependencias y recursos organizados con el propósito común de generar en las entidades y en los empleados del Estado una mayor capacidad de aprendizaje y de acción, en función de lograr la eficiencia y la eficacia de la administración, actuando para ello de manera coordinada y con unidad de criterios”.

Seguidamente el artículo 4 ibídem definió la capacitación en los siguientes términos: “Artículo 4°. Definición de capacitación. Se entiende por capacitación el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación, dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios a la comunidad, al eficaz desempeño del cargo y al desarrollo personal integral.

Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa Parágrafo. Educación formal. La educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos aquí definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos”.

(se destaca) A su vez, el artículo 5 estableció que los objetivos de la capacitación son: i) contribuir al mejoramiento institucional fortaleciendo la capacidad de sus entidades y organismos; ii) promover el desarrollo integral del recurso humano y el afianzamiento de una ética del servicio público; iii) elevar el nivel de compromiso de los empleados con respecto a las políticas, los planes, los programas, los proyectos y los objetivos del Estado y de sus respectivas entidades; iv) fortalecer la capacidad, tanto individual como colectiva, de aportar conocimientos, habilidades y actitudes para el mejor desempeño laboral y para el logro de los objetivos institucionales, y v) facilitar la preparación permanente de los empleados con el fin de elevar sus niveles de satisfacción personal y laboral, así como de incrementar sus posibilidades de ascenso dentro de la carrera administrativa.

En cuanto al sistema de estímulos, fue regulado en el título segundo de la mencionada disposición y se define, de conformidad con el artículo 13 ibídem, como el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.

En ese sentido, el artículo 14 ejusdem determinó que las finalidades del sistema de estímulos son: i) Garantizar que la gestión institucional y los procesos de administración del talento humano se manejen integralmente en función del bienestar social y del desempeño eficiente y eficaz de los empleados. ii) Proporcionar orientaciones y herramientas de gestión a las entidades públicas para que construyan una vida laboral que ayude al desempeño productivo y al desarrollo humano de los empleados. iii) Estructurar un programa flexible de incentivos para recompensar el desempeño efectivo de los empleados y de los grupos de trabajo de las entidades. iv) Facilitar la cooperación interinstitucional de las entidades públicas para la asignación de incentivos al desempeño excelente de los empleados.

En el artículo 15 de la citada ley se explicó que los principios axiológicos en los cuales se fundamenta el sistema de estímulos son, entre otros, (i) la equidad y la justicia, entendido como aquel que debe provocar actitudes de reconocimiento para todos en igualdad de oportunidades, “(…) de tal manera que la valoración de los mejores desempeños motive a los demás para que sigan mejorando”, ello sin desconocer las particularidades de cada persona;

(ii) la sinergia, principio que se orienta a buscar que todo estímulo que se otorgue al empleado beneficie a la organización en su conjunto a través de la generación de valor agregado; y, por último, se destaca el principio de (iii) objetividad y transparencia, esto es, que los procesos que conduzcan a la toma de decisiones para el manejo de programas de bienestar e incentivos se basen en criterios y procedimientos objetivos.

Ahora bien, del artículo 18 del Decreto Ley 1567 de 1998 se colige que el sistema de estímulos funciona a través de (i) los programas de bienestar social, y (ii) los incentivos. En cuanto a los programas de bienestar social están regulados en el capítulo tercero de la aludida norma y fueron definidos en el artículo 20 en los siguientes términos: “Artículo 20.

Bienestar social. Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

Parágrafo. Tendrán derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias” (se destaca) Por su parte el programa de incentivos está previsto en el capítulo cuarto ibídem y en el artículo 26 que dispuso: “Artículo 26. Programas de incentivos. Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a: 1.

Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos. 2. Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia. Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral.

Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos”. (Se destaca) Conforme a lo señalado, los programas de incentivos pueden desarrollarse a través de proyectos de calidad de vida o planes de incentivos. En ese orden, los proyectos de calidad de vida, según el artículo 27 ejusdem, “(…) tendrán como beneficiarios a todos los empleados de la entidad.

Estos proyectos serán diseñados a partir de diagnósticos específicos, utilizando para ello metodologías que las ciencias sociales y administrativas desarrollen. // Las entidades, de acuerdo con sus políticas de gestión, podrán adaptar a sus particulares requerimientos proyectos de calidad de vida laboral orientados a lograr el buen desempeño. Para ello contarán con la orientación y asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

A su vez, los planes de incentivos fueron previstos en el artículo 29 de dicha disposición y están orientados a reconocer el desempeño individual del mejor empleado de la entidad, así como de los equipos de trabajo que alcancen niveles de excelencia. Dichos planes pueden ser de carácter pecuniario y no pecuniario. Respecto de los planes de incentivos pecuniarios, el artículo 31 ibídem previó que estarán constituidos por reconocimientos económicos que se asignarán a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública.

Tales reconocimientos económicos serán hasta de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes en las entidades de los órdenes nacional y territorial, de acuerdo con la disponibilidad de recursos, y se distribuirán entre los equipos seleccionados. Frente a los incentivos no pecuniarios, el artículo 32 de la aludida norma los definió como un conjunto de programas flexibles dirigidos a reconocer individuos o equipos de trabajo por su desempeño productivo en niveles de excelencia y, a su turno, el artículo 33 previó la clasificación, así: “Artículo 33.

Clasificación de los planes de incentivos no pecuniarios. Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a la labor meritoria, financiación de investigaciones, programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional.

Cada entidad seleccionará y asignará los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos que establezca el Gobierno Nacional. Parágrafo 1°. La prima técnica no hará parte de los planes de incentivos que se establezcan en desarrollo del presente decreto-ley.

Parágrafo 2°. Los traslados, los ascensos, los encargos y las comisiones se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia y por aquellas que las reglamenten, modifiquen o sustituyan. Parágrafo 3°. Los incentivos no pecuniarios que no estén regulados por disposiciones especiales deberán ser concebidos, diseñados y organizados por cada entidad de acuerdo con sus recursos y mediante convenios que realicen con entidades públicas o privadas, en el marco de la ley y de sus competencias”.

(se destaca) Por último, el artículo 36 se refirió de manera general a los siguientes parámetros para la asignación de incentivos: “Artículo 36. Consideraciones generales para la asignación de incentivos. Para asignar los incentivos, las entidades deberán observar las siguientes consideraciones: a) La selección y la asignación de incentivos se basarán en registros e instrumentos objetivos para medir el desempeño meritorio; b) En todo caso los criterios de selección considerarán la evaluación del desempeño y los resultados del trabajo del equipo como medidas objetivas de valoración; c) Cada empleado seleccionado tendrá derecho a escoger el reconocimiento de su preferencia dentro de los planes de incentivos diseñados por la entidad en la cual labora; d) Siempre debe hacerse efectivo el reconocimiento que se haya asignado por el desempeño en niveles de excelencia; e) Todo empleado con desempeño en niveles de excelencia debe tener reconocimiento por parte del superior inmediato.

Dicho reconocimiento se efectuará por escrito y se anexará a la hoja de vida”. De otro lado, el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005[52] reglamentó en el título V todo lo relacionado con el sistema nacional de capacitación y estímulos, el cual fue compilado por el Decreto Único Reglamentario 1083 del 26 de mayo de 2015 del sector administrativo de función pública[53] Al respecto, el artículo 2.2.9.2. del decreto compilatorio, en cuanto a los planes de capacitación de las entidades públicas, estableció que los programas de capacitación deberán orientarse al desarrollo de las competencias laborales necesarias para el desempeño de los empleados públicos en niveles de excelencia. Frente al sistema de estímulos, en el artículo 2.2.10.2. señaló: “Artículo 2.2.10.2.

Beneficiarios. Las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los programas de protección y servicios sociales que se relacionan a continuación: 1. Deportivos, recreativos y vacacionales. 2. Artísticos y culturales. 3. Promoción y prevención de la salud. 4.

Capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas. 5. Promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.

Parágrafo 1. Los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos. También se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto.

(Parágrafo 1 modificado por el artículo 1º del Decreto 4661 de 2005) Parágrafo 2. Para los efectos de este artículo se entenderá por familia el cónyuge o compañero(a) permanente, los padres del empleado y los hijos hasta los 25 años o discapacitados mayores, que dependan económicamente del servidor”. (se destaca) En ese sentido, el artículo 2.2.10.5. dispuso: “Artículo 2.2.10.5.

Financiación de la educación formal. La financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social dirigidos a los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera. Para su otorgamiento, el empleado deberá cumplir las siguientes condiciones: 1. Llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad. 2.

Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. Parágrafo. Los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales, dado el carácter transitorio de su relación laboral, no podrán participar de programas de educación formal o no formal ofrecidos por la entidad, teniendo únicamente derecho a recibir inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo.

(Decreto 1227 de 2005, artículo 73) En cuanto a los requisitos para participar de los incentivos el 2.2.10.12. señaló: “Artículo 2.2.10.12. Requisitos para participar de los incentivos institucionales. Los empleados deberán reunir los siguientes requisitos para participar de los incentivos institucionales: 1. Acreditar tiempo de servicios continuo en la respectiva entidad no inferior a un (1) año. 2.

No haber sido sancionados disciplinariamente en el año inmediatamente anterior a la fecha de postulación o durante el proceso de selección. 3. Acreditar nivel de excelencia en la evaluación del desempeño en firme, correspondiente al año inmediatamente anterior a la fecha de postulación”. (Decreto 1227 de 2005, artículo 80) Por último, el Decreto Ley 894 del 28 de mayo de 2017, “Por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, previó en el artículo 1 lo siguiente[54]: “ARTÍCULO 1o. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Modificar el literal g) del artículo 6o del Decreto-ley 1567 de 1998 el cual quedará así: "g) Profesionalización del servidor público.

Todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad.

En todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa”. Valga aclarar que con la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, que modificó la “Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, se estableció el principio de profesionalización del servidor público, las cuales no se relacionan en esta providencia por tratarse de disposiciones posteriores a la fecha de estos hechos[55]. 4.3.2.3.

La negociación colectiva por parte de los empleados públicos Se reprocha a los concejales acusados que apelaron la decisión de primera instancia que hayan expedido las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, que tuvieron como fundamento lo pactado en el Acuerdo de la negociación colectiva suscrito el 7 de julio de 2016 entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado - SUNET, subdirectiva Barrancabermeja, por lo que es importante referirse al análisis que esta Sala efectuó a propósito de un caso similar; allí se dijo[56]: “[…] Como lo explica la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 11 de septiembre 2018[57], la negociación colectiva de empleados públicos en Colombia ha superado diversas etapas.

En una primera etapa, en aplicación de los artículos 55 de la Constitución Política, según el cual “[…] se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley […]”, y 416 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “[…] los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”, se estableció un panorama normativo que imposibilitaba a los empleados públicos participar en escenarios de negociación colectiva, posición que fue avalada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-110 de 10 de marzo de 1994[58], al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 416 supra, bajo el argumento de que la prohibición se ajustaba a la norma constitucional y se justificaba en el tipo de vinculación de los empleados públicos con el Estado y que para estos la regulación laboral correspondía a la ley y al reglamento.

Posteriormente, en una segunda etapa, la aprobación de los Convenios OIT 151[59], “[…] sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública […]”, y 154[60], “[…] sobre fomento de la negociación colectiva […]” y su entrada en vigor para el Estado colombiano generaron un panorama diferente que fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005[61], que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[…] los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]” contenida en el artículo 416 supra, bajo el entendido que “[…] para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto […]”.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2018, consideró lo siguiente: “[…] 47. En esta nueva oportunidad, en la sentencia C-1234 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “[l]os sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” en el entendido de que “para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto”.

Al inicio, la Sala Plena soportó su competencia superando el presunto efecto de cosa juzgada que recaía sobre la constitucionalidad del artículo 416 del C.S.T., argumentando que los Convenios 151 y 154 de la OIT generaban un nuevo escenario normativo[62], en virtud del cual el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, como ocurre frente a los trabajadores oficiales, pero sí comprende la facultad de presentar peticiones y realizar consultas, y de que éstas sean oídas y tenidas en cuenta, y de interferir en la determinación de sus condiciones laborales a través de mecanismos de concertación, sin perjuicio de la competencia última que constitucionalmente se le otorga al Legislador y al Ejecutivo en la materia.

También destacó que la Corte ya había precisado la inexistencia de un imperativo en los instrumentos internacionales de la OIT para la implementación de la negociación plena en el caso de los empleados públicos, lo que no era óbice para que en el futuro el legislador les concediera la prerrogativa de presentar, v. gr., pliegos de peticiones[63].

Resuelto lo anterior advirtió que, como especie de la negociación colectiva, la presentación de pliegos y la suscripción de convenciones podía ser objeto de restricciones a quienes tienen una responsabilidad alta en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, según el artículo 123 de la C.P., sin que ello implique, atendiendo a los mandatos de los artículos 2, 39 y 55 de la C.P. y a los compromisos adquiridos con la aprobación de los convenios 151 y 154 de la O.I.T., el desconocimiento por parte del Estado del deber de promover la concertación, de recibir, de oír y tener en cuenta las peticiones de los empleados públicos.

(…). Lo anterior implica que para efectos de la negociación colectiva y en los términos de los instrumentos internacionales y de la normativa interna, se debe garantizar a los empleados públicos el derecho a la negociación colectiva, sin perjuicio de los límites que se establezcan en razón de la naturaleza del vínculo del empleado público con el Estado, la materia de negociación, los procedimientos que garanticen el ejercicio del derecho y las restricciones que se deban establecer en atención a situaciones especiales. […]” (negrillas en la providencia, subrayas propias) 4.3.2.4.

Conclusiones del análisis del elemento objetivo En el asunto bajo examen, la solicitud de pérdida de investidura de los concejales acusados por indebida destinación de dineros públicos se fundamentó en la expedición de las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018 que reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para los hijos de unos empleados sindicalizados del concejo municipal de Barrancabermeja, y conforme lo analizó el a quo están configurados los elementos de la causal invocada, por las razones que pasan a exponerse: (i) En primer lugar, la Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de los precitados actos, se hizo con recursos públicos, comoquiera que se ordenaron con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2018 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $ 85.310.839,18, aprobado mediante la Resolución nro. 101 del 20 de diciembre de 2017, expedida por la mesa directiva del citado concejo.

En la afirmación anterior radica el punto central del análisis que corresponde a la Sala, pues la debida y adecuada protección del recurso público es un asunto que corresponde a todos, y en especial a aquéllos que tienen a su cargo la ejecución del gasto. Por esa razón, resulta irrelevante que el pago se haya hecho amparado por una convención colectiva, aprobada incluso por acuerdo de la corporación, pues allí se desconocen claramente disposiciones constitucionales y legales que tienen aplicación preferente y que todos los servidores públicos deben observar y acatar, más aún cuando el artículo 4 constitucional expresamente establece la aplicación obligatoria de la norma fundamental.

El servidor público que tiene a su cargo la ejecución del gasto en una corporación de elección popular no puede pretender que ignora el alcance que tiene la expresa prohibición de decretar auxilios o donaciones, pues fue norma constitucional dirigida expresamente a ellos, que le obliga en todo momento; luego, no puede ampararse en una supuesta convención, a todas luces contraria a la norma fundamental, para destinar el gasto a favorecer a un pequeño grupo de personas en contravía de lo que, durante muchos años, se ha dicho en la legislación y la jurisprudencia en esta materia.

En ese sentido, tampoco es de recibo lo argumentado en el recurso de apelación por el apoderado de la concejal Iris Yecenie Villamizar Ruiz cuando manifiesta que en el expediente no está probado que tales auxilios se hayan materializado o hecho efectivos, dado que lo reprochado con la causal invocada es que exista una indebida destinación de dineros públicos, elemento que en este evento se acredita a través de las resoluciones expedidas por la mesa directiva del concejo municipal que autorizaron el reconocimiento de los auxilios y ordenaron al pagador hacerlos efectivos previa verificación de los requisitos para ello.

En este punto, la Sala destaca que en la contestación de la demanda el apoderado de la concejal Villamizar Ruiz ni los demás concejales acusados cuestionaron que los pagos autorizados mediante los actos administrativos se hayan dejado de hacer efectivos, ya que la defensa se sustentó en que no incurrieron en la prohibición del artículo 355 constitucional porque fueron expedidos con fundamento en un acuerdo laboral, de manera que solo con el recurso de apelación es que alega la falta de prueba de la materialización del pago, desconociendo que el litigio queda circunscrito, en los hechos, a lo expuesto por las partes cuando presentan su demanda y su contestación, ya que de lo contrario se viola el legítimo derecho a la defensa.

Aunado a lo anterior, la Sala observa que el mencionado apoderado solicitó “oficiar al concejo municipal de Barrancabermeja para que allegue al proceso los soportes de solicitud de pago de los beneficios aducidos por cada resolución arrimada por la parte activa y presentada por el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado – SUNET (…). // Lo anterior con el propósito de probar que el reconocimiento de lo señalado se realizó atendiendo al derecho que les asistía por convención colectiva y reuniendo los requisitos para su ordenación”[64].

La magistrada de conocimiento en el auto que abrió a pruebas el proceso la ordenó y en la audiencia de pruebas practicada en la fecha del 29 de enero de 2020 precisó el sentido en que se decretaba[65]. En cumplimiento de lo ordenado, el Secretario del concejo municipal de Barrancabermeja, mediante el oficio externo nro. 095- 101 dirigido al Tribunal Administrativo de Santander, contestó[66]: [pic] Así mismo se comprueba con las documentales anexas a dicho oficio que cada resolución estuvo precedida de la solicitud que hizo el presidente de SUNET, subdirectiva Barrancabermeja, quien aportó los documentos necesarios para que fueran autorizados los auxilios educativos.

Con todo, aunque el solicitante en el escrito de la demanda manifestó que aportaba los comprobantes de pago, se advierte que solo fueron allegados hasta la audiencia pública celebrada el 30 de enero de 2020, en el que se presentó un escrito de 22 folios, sin que los concejales acusados los hayan controvertido, ni siquiera en el recurso de apelación[67].

En suma, contrario a lo sostenido por los recurrentes, se demostró que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, destinaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política. Ello es así porque, adicionalmente a lo ya expuesto, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el alcance de la prohibición de decretar auxilios a personas naturales está destinado a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, no se limita a la programación, autorización y cálculo del gasto, sino que también incluye su ejecución; por lo tanto, el hecho de que en las respectivas resoluciones se haya aludido a la existencia de una convención colectiva entre el concejo municipal y los sindicatos, así como a la resolución que aprobó el presupuesto del concejo municipal para la vigencia fiscal de 2018 en el que se dispuso una partida denominada “pactos laborales”, no desdibuja la configuración de la causal, comoquiera que la expedición de las referidas resoluciones implicó la autorización del pago de los auxilios que constituye una etapa dentro del proceso del gasto público.

En este punto cabe indicar que, como anteriormente se expuso, la solicitud de pérdida de investidura cuestiona la expedición de las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, las cuales tuvieron como sustento el acuerdo laboral del 7 de julio de 2016; de modo que, si bien es cierto el proceso de pérdida de investidura no constituye el escenario para debatir la legalidad de lo allí pactado, puesto que se itera, el hecho en el que se fundamenta la demanda es la expedición de las resoluciones, la Sala no puede desconocer que los auxilios reconocidos en el acuerdo laboral son contrarios a la prohibición del artículo 355 Superior.

Se destaca que el sistema de estímulos tiene el propósito de elevar los niveles de eficiencia, de modo que, entre sus finalidades, está la de retribuir el desempeño efectivo de los trabajadores del Estado. Además, como antes se destacó, unos de los principios que lo fundamenta es el de equidad y justicia para reconocer la labor ejecutada y motivar a que los demás servidores mejoren su desempeño; lo que no se evidencia se haya cumplido en este evento, puesto que, de las consideraciones expuestas en los referidos actos, los auxilios otorgados no estuvieron revestidos de tales propósitos.

Acorde con lo analizado, la Sala concluye que está demostrado que los concejales acusados destinaron indebidamente dineros públicos a cometidos prohibidos de manera expresa por la Constitución al suscribir las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, que reconocieron y autorizaron unos auxilios para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja; por lo tanto, el elemento objetivo se cumple.

En cuanto al elemento subjetivo Tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016[68], “[…] La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan […]”.

La Sala recuerda que el a quo, en la sentencia de primera instancia, expuso que los concejales actuaron a título de culpa, puesto que estaban en condiciones de comprender el hecho que configuraba la causal, ya que expidieron la Resolución nro. 036 del 16 abril de 2018 “por la cual se adopta el Plan Institucional de Capacitación, Bienestar e Incentivos para el Desarrollo de Talento Humano del Concejo Municipal de Barrancabermeja” y, por ende, entendían que el dinero público afecto a la educación formal de los empleados adscritos a su planta de personal debía ser entregado como una contraprestación por contribuir al mejoramiento institucional para quienes tuvieran una calificación sobresaliente en el desempeño, conforme con el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, y con el Decreto Ley 1567 de 1998, citado en la parte motiva de la Resolución 036.

Adicionalmente, debieron tener en cuenta que existían una pluralidad de sentencias del Consejo de Estado que decretaron la pérdida de investidura de varios concejales del municipio de Barrancabermeja, Santander, por la entrega de un bono navideño. Por su parte, los recurrentes justifican su conducta en que las resoluciones fueron revisadas por el asesor jurídico de la mesa directiva, además, el contador y la pagadora las proyectaron y aprobaron, así como que actuaron bajo un error de derecho porque su actuar estuvo fundamentado en el acuerdo laboral del 7 de julio de 2016.

Al respecto, la Sala destaca que, con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o de culpa grave, no solo bajo el criterio de culpa como lo señaló el a quo. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta, entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

En este caso, la demanda se radicó el 2 de diciembre de 2019[69]; por ende, ya había sido expedida la Ley 2003 del 19 de noviembre 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[70] y estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y que la acción se ejercerá contra [los congresistas] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 dispuso que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.

En consecuencia, la Sala estima que, para efectos del juicio de reproche, el caso habrá de estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado[71]. Hecha esta precisión y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por los concejales, será analizado el material probatorio obrante en el expediente, en aras de determinar si el elemento subjetivo se cumple.

Para ello, lo primero que la Sala observa es que, en la audiencia de pruebas practicada el 27 de enero de 2020 por la magistrada de conocimiento, consta que se recibió la declaración de parte de los concejales acusados Iris Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo; sin embargo, tales declaraciones no podrán tenerse en cuenta para analizar el elemento subjetivo, comoquiera que la pérdida de investidura tiene una naturaleza sancionatoria que conlleva la imposibilidad para desempeñar cargos de elección popular, por lo que la jurisprudencia de la Corporación ha considerado que puede asimilarse a un proceso de estirpe penal y, en consecuencia, le es aplicable la prohibición del artículo 33 de la Constitución Política, “habida consideración de que el interrogatorio de parte está instituido para provocar la confesión del declarante, la cual conlleva que éste, necesariamente, admita hechos que lo perjudican[72]”.

Dicho lo anterior, se tiene acreditado con la copia del contrato de prestación de servicios profesionales nro. 180 – 2018, celebrado el 15 de agosto de 2018 entre la presidenta del concejo municipal de Barrancabermeja, Iris Yenecie Villamizar Ruiz y el abogado Andrei Alexander Díaz Solano, que dicho profesional fue contratado por el mecanismo de contratación directa por el término de cuatro meses, para “la prestación de servicios profesionales como abogado especialista para asesorar jurídicamente a la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja”, (cláusula primera) y dentro de las obligaciones a cumplir estaban[73]: “[…] CLÁUSULA SEGUNDA.

ALCANCE DEL OBJETO. Para el cumplimiento del objeto convenido en la cláusula anterior, el CONTRATISTA deberá realizar las siguientes actividades: 1. Dar respuesta a los conceptos jurídicos formulados o realizados por la Mesa Directiva de la entidad. 2. Acompañar y asesorar desde el punto de vista legal a la mesa directiva de la entidad. 3.

Revisar, proyectar y aprobar jurídicamente las minutas de acuerdos, resoluciones, actos administrativos y demás expedidos por la mesa directiva en ejercicio de sus funciones. (…)”. También se comprueba con la copia del contrato de prestación de servicios profesionales nro. 002 - 2018 celebrado el 18 de enero 2018 entre la presidenta del concejo municipal de Barrancabermeja, Iris Yenecie Villamizar Ruiz y el abogado Freddy Fernando Flórez Afanador, por contratación directa y por el término de seis meses, que se contrató a dicho abogado para “la prestación de servicios profesionales como abogado especialista en derecho público y derecho disciplinario para asesorar jurídicamente a la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja” (cláusula primera).

Adicionalmente, en la declaración rendida el 29 de enero de 2020 en la continuación de la audiencia de pruebas por el abogado Freddy Fernando Flórez Afanador, quien también se observa en este proceso contestó la demanda como apoderado judicial del concejal Henry Yair Correa Caraballo, informó que fue asesor del concejo municipal de Barrancabermeja para la época de los hechos y sobre las asesorías jurídica, contable y presupuestal que éstos recibieron para ordenar el pago de los mencionados auxilios educativos.

Sin embargo, el hecho de que la mesa directiva contratara asesores jurídicos para orientarlos en la ejecución de sus tareas y las afirmaciones consistentes en que las correspondientes resoluciones fueron revisadas por el asesor jurídico así como proyectadas y aprobadas por el contador y la pagadora, no acreditan por sí mismo que los concejales acusados hayan adelantado las actuaciones pertinentes para asegurarse que la expedición de tales resoluciones no contravenían el ordenamiento jurídico constitucional.

En cuanto al elemento subjetivo, allí se concluyó que[74]: “(…) conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general.

Ello debido a que, como se dijo líneas atrás, entre las finalidades que persigue la causal de indebida destinación de dineros públicos está la de censurar cualquier utilización del recurso público para fines prohibidos por la Constitución. Por las razones explicadas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la desinvestidura de los concejales Iris Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo, con las precisiones antes hechas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la pérdida de investidura de los señores Iris Yecenie Villamizar Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo en su condición de concejales del municipio de Barrancabermeja período constitucional 2016-2019, por lo explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 46 cuaderno principal 1. [2] “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”. [3] Archivos compartidos por one drive. [4] Según consulta del proceso compartido por One Drive.

Cuaderno 2. Archivo 04.697.Pdf. [5] Consulta del proceso compartido por One Drive. Cuaderno 2. Archivo 04.697.Pdf. [6] Consulta del proceso compartido por One Drive. Cuaderno 2. Archivo 04.697.Pdf. [7] Confirmado por esta Sala en sentencia del 18 de junio de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. [8] Expediente radicación nro. 11 -001- 03- 15- 000- 2018- 02417- 00 (PI). [9] Según consulta del expediente digital realizada por One Drive. [10] Folio 27 cuaderno apelación. [11] Folio 13cuaderno de apelación. [12] Folio 38 cuaderno apelación. No obra concepto rendido. [13] Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2019 00892 01. [14] Entre ellas.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Sentencia del 24 de noviembre de 2016. Expediente radicado número: 05001-23-33-000-2015-01260-1. [15] Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2019 00892 01. [16] Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2019 00892 01. [17] Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2019 00892 01. [18] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. [19] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [20] “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. [21] Según consulta del proceso realizada por One Drive. [22] Prueba aportada por el solicitante en la demanda. [23] Obrante en las copias del expediente compartido por One Drive.

Acta que figura con nota de depósito ante el Ministerio de Trabajo. [24] Prueba aportada con la demanda e igualmente solicitada en el auto que abrió a pruebas el proceso. [25] Según consta en el anexo 01.1-140 demanda y anexos. Pdf. Consultado en el expediente compartido por One Drive. [26] Consulta realizada al expediente digital vía One Drive el día 21 de julio de 2021. [27] Ibídem. [28] Ibídem. [29] Ibídem. [30] Ibídem. [31] Ibídem. [32] Ibídem. [33] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. [34] Que establece las funciones del Procurador General de la Nación. [35] Que consagra las atribuciones del Ministerio Público. [36] Los cuales se pueden extraer de la sentencia del 22 de febrero de 2018.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2017-04038-01(PI); para ello se cita la sentencia del 28 de marzo de 2017. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00, donde fueron enlistados tales requisitos; explicando que aunque allí se referían a los Congresistas son perfectamente aplicables a los restantes miembros de Corporaciones públicas de elección popular, como los concejales.

Posición reiterada por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), entre otras. [37] Expediente radicación 2019-2614. C.P. Oswaldo Giraldo López. [38] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771-00(PI). [39] Ibídem. [40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00, sentencia del 28 de marzo de 2017.

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015- 00111-00 (PI). [41] Lo es por definición del artículo 123 de la Constitución. [42] Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 3 de octubre de 2000. MP: Doctor Darío Quiñones Pinilla. Expedientes AC 10529 y AC 10968. [43] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 22 de noviembre de 2016. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2015 02938 00. [44] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 27 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 00 771 00 (PI). [45] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.

Sentencia del 14 de abril de 2016. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 85001-23-33-000-2015-00001-01(PI). [46] C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez. [47] Ut supra. [48] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [49] M.P. Álvaro Tafur Galvis. [50] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [51] “Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”.

Modificada por la Ley 1960 del 27 de julio de 2019 “por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”. Los artículos que se citan son los vigentes para la fecha de los hechos, estos son, los previstos en la Ley 1567 de 1998. [52] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”. [53] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. [54] La Corte Constitucional en sentencia C- 527 del 14 de agosto de 2017 declaró exequible el artículo 1 del citado decreto ley, “en el entendido de que la capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional”. [55] Fecha para la que aún no había entrado a regir la Ley 1940 del 26 de noviembre de 2018 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019”, que en el artículo 18 dispuso que “Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie” y que todos los funcionarios públicos de la planta permanente o temporal podrán participar en los programas de capacitación de la entidad. [56] Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2020 00172 01. Posición reiterada en sentencia del 18 de junio de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 68001-23-33-003-2019- 00924-01. [57] M.P. doctora Diana Fajardo Rivera [58] M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. [59] Adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, 1978.

Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 411 de 5 de noviembre de 1997 y declarado exequible por la sentencia C-377 de 27 de julio de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [60] Adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en Ginebra, el 19 de junio de 1981.

Aprobado mediante la Ley 524 de 12 de agosto de 1999 y considerado constitucional en la providencia C-161 de 23 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En vigor para el Estado colombiano. [61] M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra. [62] Por expresa disposición del artículo 53 de la C.P., los convenios internacionales del trabajo ratificados hacen parte de la legislación interna.

Además, según lo ha sostenido la Corte, algunos de ellos [como los Convenios 87, sobre libertad sindical y el derecho de sindicación; 98, sobre la aplicación de los principios de sindicación y negociación colectiva; 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo; 182, sobre las peores formas de trabajo infantil; y, 169, sobre el derecho a la participación de las comunidades indígenas] hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y otros en sentido lato. [63] Al respecto, citó la sentencia C-201 de 2002.

M.P. Jaime Araujo Rentería: “Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia ha encontrado justificada la restricción al derecho a la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla “no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, … porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como medida deseable para que las organizaciones que representan a aquellos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales.

Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten las campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional - inciso dos del artículo 55 de la C.P. – constituye un deber para el Estado colombiano”. [64] Según consta en el anexo 03.548- 696 recurso de reposición contra auto que decreta pruebas.

Acta audiencia prueba. Acta aud. Pública. Pdf. Consultado en el expediente compartido por One Drive. [65] Ibídem. [66] Según consta en el anexo 01.1-140 demanda y anexos. Pdf. Consultado en el expediente compartido por One Drive. [67] Comprobantes de egreso que constan en el anexo 03.548- 696 recurso de reposición contra auto que decreta pruebas.

Acta audiencia prueba. Acta aud.pública. Pdf. Consultado en el expediente compartido por One Drive. [68] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [69] Según consulta realizada al proceso compartido por One Drive. [70] “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. [71] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). [72] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Auto del 29 de mayo de 2000. Expediente radicación acumulados nros.

AC-9875 y AC 9876. En el mismo sentido véase el auto del 6 de octubre de 2015. Expediente radicación nro. 11 001 03 15 000 2014 01602-00. [73] Contrato que reposa en las pruebas del expediente de pérdida consultado vía One Drive. Según los soportes el abogado aportó el diploma de especialización en contratación estatal de la Universidad Santo Tomás de la ciudad de Bucaramanga. [74] Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2020 00172 01.