REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PLAZO / HECHO GENERADOR DEL DAÑO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / GARANTÍAS DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PLAZO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo a tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir, que no admite renuncia y el juez debe declararla en caso de que se verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial correspondiente dentro del plazo legalmente estipulado.
La caducidad ha sido entendida como la extinción de la posibilidad de formular una pretensión por el transcurso del tiempo previamente fijado por la ley en forma objetiva. (…) No obstante lo expuesto, la jurisprudencia ha admitido que en aquellos eventos en que no es posible identificar el hecho generador del daño con su conocimiento, el conteo del fenómeno de la caducidad debe empezar a operar desde este último supuesto, a fin de garantizar el acceso a la administración de justicia.(…) [En el caso bajo estudio] Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación el (…) y la demanda se presentó el (…) de ese mismo año, lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ORDINAL 8 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2000, exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 47308, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DERECHO DE DAÑOS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / ACTO MÉDICO / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de (…) unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipotesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 31 de agosto de 2006, exp.15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / DAÑO HIPOTÉTICO / DAÑO EVENTUAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / MENOR DE EDAD / TRATAMIENTO DEL MENOR DE EDAD / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA Para la Sala, la prueba aportada al proceso no permite afirmar de manera irrefutable que la ausencia del suministro del medicamento haya causado que la menor perdiera la oportunidad o chance de contrarrestar algunos de los síntomas de su enfermedad.
(…) Se consideran como elementos esenciales para su configuración [de la perdida de oportunidad] que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado (…) Lo cierto es que, como lo establece la jurisprudencia de esta Corporación, en el curso normal de los acontecimientos ocurrió un comportamiento antijurídico de las entidades demandadas; sin embargo, los actores no acreditaron con certeza que la menor tuviera una oportunidad legítima, real y actual, pues como se indicó en las pruebas allegadas válidamente al proceso, la patología padecida por (…) tenía como consecuencia la corta estatura, circunstancia totalmente independiente del suministro de la hormona del crecimiento.
Incluso, a partir de la literatura médica consultada por la Sala, no es posible afirmar con certeza que el cumplido suministro de la hormona de crecimiento hubiera tenido un impacto distinto en la menor, en atención a que los estudios demuestran que el tratamiento tiene mejores efectos si es ordenado a temprana edad, y no como ocurrió en el caso de (…) punto que no fue objeto de discusión en este caso por la parte actora (…) Si bien la parte actora en su recurso de apelación afirmó que el tribunal se equivocó al señalar que la hormona de crecimiento era exclusivamente para lograr un aumento en la estatura de (…) lo cierto es que, con el material probatorio allegado, la Sala puede distinguir que a la menor se le prescribieron varios medicamentos y que la hormona de crecimiento tiene como principal efecto el de ayudar a incrementar la estatura; sin embargo, como se afirmó previamente, se trata de una posibilidad muy vaga y genérica, es decir, un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable ni siquiera a título de pérdida de oportunidad.
Como consecuencia, en el presente caso, no quedó probada la pérdida de oportunidad o chance, pues, se insiste, contrario a lo pretendido por la parte actora, las pruebas acreditaron que los efectos de la hormona no serían los esperados, dado el tiempo que había transcurrido entre el diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento, tanto así que, en el (…) momento para el cual la menor tenía (…) el medicamento fue suspendido.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp. 43646, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Así mismo, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de agosto de 2014, exp.11001-31-03-003-1998- 07770-01, M.P: Margarita Cabello Blanco CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00727-01(57242) Actor: ALEXIS ORDÓÑEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN - INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-NUEVA EPS- CAPRECOM IPS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Daño derivado de diagnóstico tardío - demora en la prestación del servicio / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Concepto - Contabilización del término de caducidad en aquellos eventos en los que el hecho generador del daño no coincide con su conocimiento / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – daño autónomo, elementos necesarios para su configuración. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 26 de marzo de 2003, cuando tenía 10 años, la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fue diagnosticada con el síndrome de Turner, enfermedad que tiene como característica la presencia de un solo cromosoma X y genera varios trastornos, entre ellos, baja estatura, falta de desarrollo en los ovarios e infertilidad. El tratamiento que se le prescribió incluía el suministro de medicamentos de manera continua; sin embargo, las entidades demandadas se negaron a entregarlos, situación que, a juicio de los demandantes, impidió revertir algunos de los efectos de la enfermedad, entre ellos la baja estatura.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 14 de diciembre de 2010[1], los señores Fanny Ramírez Vicen y Alexis Ordóñez Rodríguez, en nombre propio y en representación de sus hijas Aura Stephanie Ordóñez Ramírez y Yury Alejandra Ordóñez Ramírez, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales, la Nueva E.P.S., CAPRECOM IPS y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación[2], con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA: (…) son responsables de la producción de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales expuestos en el acápite de hechos, como resultado de la falla del servicio por negligencia en la prestación del servicio médico en tratamientos suministro de medicamentos entre otros, y que causaron secuelas físicas y funcionales de carácter permanente en la integridad física y sicológica de la niña Aura Stephanie Ordóñez Ramírez, afectando irremediablemente a todos y cada uno de mis mandantes”.
Como indemnización de perjuicios solicitaron únicamente el pago “por los daños y perjuicios materiales e inmateriales” para cada uno de los demandantes equivalente a 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con excepción de la víctima directa, en favor de quien solicitaron el reconocimiento de 170 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
Fundamentos fácticos de la demanda La parte actora expuso que, el 26 de marzo de 2003, Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fue diagnosticada con el “cariotipo característico del síndrome de Turner”, enfermedad que aqueja exclusivamente a las mujeres y se caracteriza por la presencia de un solo cromosoma X. Esta enfermedad causa varios trastornos que incluyen la baja estatura, falta de desarrollo de los ovarios e infertilidad.
Sostuvieron los actores que, a pesar de tratarse de una menor de edad y de la gravedad de su enfermedad, las entidades demandadas no suministraron de manera adecuada y diligente el tratamiento requerido, incluido el suministro de medicamentos necesarios para revertir algunos de los efectos de la enfermedad, como la baja estatura. Adujo la parte actora que la demora en el suministro del medicamento requerido por la menor le produjo a ella y a sus familiares un daño físico y sicológico, “por la pérdida de la oportunidad de tener una vida normal o, al menos, superar en gran medida las dificultades propias de su enfermedad,” que hoy en día no pueden ser tratadas, debido a que ha superado la edad en la cual el tratamiento podía surtir efecto. 3.
Trámite procesal Mediante auto de 19 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda[3] y se notificó a las demandadas y al Ministerio Público en debida forma[4]. 4. Contestación de la demanda La fiduciaria La Previsora S.A., a través de su apoderado judicial, sostuvo que, mediante Decreto 2710 de 2008, el gobierno ordenó el cierre de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación y nombró como liquidador a la sociedad Fiduagraria S.A., entidad que suscribió un contrato de fiducia mercantil con Fiduprevisora S.A., el cual no implica continuidad de la personería jurídica de la E.S.E., que desapareció el 15 de septiembre de 2009.
Como consecuencia, sostuvo que no es posible para la sociedad satisfacer las pretensiones de los actores, dado que quien ostentaba la capacidad y legitimidad para ser contraparte era la extinta E.S.E.[5]. A través de su apoderado judicial, el Ministerio de la Protección Social se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.
Indicó que el ministerio no le prestó atención a la paciente, pues dentro de sus funciones no se encuentra la de ser prestador de servicios médicos; además, sostuvo que las actuaciones médicas estuvieron a cargo del Instituto de Seguros Sociales[6]. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y a los hechos aludidos en la demanda.
Manifestó que la prestación del servicio de salud fue oportuna y diligente; además, indicó que la menor fue diagnosticada, tratada y medicada de conformidad con los exámenes especializados que se le practicaron, lo que se hizo a través de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación. Finalmente, sostuvo que las condiciones clínicas de la menor se deben a una patología de nacimiento, motivo por el cual no le pueden ser imputadas, pues corresponden a las consecuencias médicas del síndrome de Turner[7].
La Nueva E.P.S. S.A. sostuvo que las pretensiones y los hechos de la demanda carecían de fundamentos fácticos y jurídicos para su prosperidad. Manifestó, además, que no era la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales y que, para el momento del diagnóstico y prestación del servicio requerido por la menor, la entidad no existía, por tanto, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva por los hechos ocurridos antes del 1 de agosto de 2008, fecha a partir de la cual se trasladaron los pacientes del Instituto.
Finalmente, aseveró que la parte actora no ilustró de manera clara y precisa el hecho dañoso y el nexo de causalidad con los perjuicios reclamados, razón por la cual no resulta razonable declarar la responsabilidad de las demandadas[8]. CAPRECOM, a través de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la prestación del servicio fue adecuada, oportuna y diligente.
Indicó que, en el acápite correspondiente, la parte actora, a pesar de haberla vinculado a la demanda, no le imputó responsabilidad por la presunta falla del servicio; además, como la menor se encontraba afiliada a la Nueva E.P.S., era a esta entidad a la que le correspondía la prestación integral de los servicios de salud requeridos[9]. Finalmente, llamó en garantía a la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., el cual fue admitido por el tribunal mediante auto del 24 de mayo de 2011[10].
Al respecto, la compañía aseguradora contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que CAPRECOM, al ser una IPS, no se encuentra obligada a la prestación del servicio de salud, función que, en el caso de la menor Ordóñez Ramírez, le correspondía a la Nueva E.P.S. En relación con el llamamiento en garantía, sostuvo que la sociedad aseguradora no se encuentra obligada al pago de la indemnización pretendida, dado que no existió negligencia en la atención médica brindada; además, indicó que, en todo caso, la compañía debe ser absuelta en atención a los términos y condiciones pactadas en la póliza suscrita por las partes[11]. 5.
La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 18 de octubre de 2011[12], el Tribunal Administrativo del Tolima decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, mediante auto del 2 de junio de 2015[13], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.
El apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con especial énfasis en el hecho de que la suscripción del contrato de fiducia no comprende la subrogación de las obligaciones adquiridas por el fideicomitente[14]. La compañía aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., a través de su apoderada judicial, reiteró que la sociedad no está llamada a responder, toda vez que CAPRECOM IPS no incurrió en una falla del servicio; además, insistió en que, en virtud de los términos de la póliza suscrita por las partes, en este caso estaría excluida la responsabilidad por tratarse de una enfermedad genética[15].
El apoderado de la Nueva E.P.S. S.A. manifestó que la parte actora no probó la existencia de un hecho generador de un daño y un nexo causal entre los hechos alegados como fuente y el daño. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[16]. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Sostuvo que en el proceso se acreditó, a través de la prueba pericial y la historia clínica, que la negligencia de las demandadas, al no suministrar a tiempo el medicamento requerido por la menor, ocasionó una pérdida de oportunidad que condenó a la menor a padecer la totalidad de las consecuencias de la enfermedad que sufre[17].
Finalmente, la apoderada del patrimonio autónomo de remanentes de Instituto de Seguros Sociales en liquidación sostuvo que la responsabilidad en este caso recae en cabeza de la Nueva E.P.S. y de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta[18]. El Ministerio Público guardó silencio. 6. Incidente de nulidad El 11 de marzo de 2015, la Nueva E.P.S. S.A. propuso incidente de nulidad, pues, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad no fue notificada personalmente, ya que se notificó al Instituto de Seguros Sociales; además, por falta de competencia, por cuanto el juez competente en este caso era el laboral.
Por ello, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. El 2 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima negó la solicitud de nulidad. Consideró que en el presente caso sí era el juez competente para conocer en virtud del fuero de atracción. En relación con la indebida notificación, sostuvo que el trámite se realizó por intermedio del Instituto de Seguros Sociales; además, ambas entidades contestaron la demanda dentro del término, por tal razón, en caso de haberse presentado una irregularidad, esta quedó subsanada[19]. 7.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 18 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda[20]. Argumentó el tribunal que estaba probado que la patología de la menor Ordóñez Ramírez no fue diagnosticada a la edad ideal para efectos del tratamiento; sin embargo, este aspecto no fue alegado en la demanda como causa de los perjuicios reclamados, ni podía considerase de oficio con esa finalidad.
Manifestó que el medicamento fue suspendido por el galeno tratante en 2010, por la edad ósea y la talla final alcanzada por la menor, circunstancias que hacían inocua su utilización a futuro. Advirtió que al proceso fueron allegadas pocas pruebas. A partir de ellas concluyó que el medicamento que requería la menor no fue entregado por la EPS a partir del 25 de junio de 2008, cuando ya tenía más de 15 años, motivo por el cual no interesaba determinar la causa de la omisión, debido a que el medicamento, a esa edad, no le generaba beneficio.
Además, no era procedente acceder a la reclamación de indemnización por el anormal desempeño mental y físico de la menor, pues ello corresponde a las manifestaciones propias de la enfermedad; como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, por no encontrar acreditado el daño antijurídico alegado y que fuera atribuible a las demandadas. 8.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia[21], en el cual consideró errada la afirmación hecha por el tribunal al indicar que el tratamiento con el medicamento requerido por la menor tiene eficacia “siempre que” se iniciara a una edad temprana. Lo anterior, por cuanto el concepto rendido dentro del proceso por los médicos de la Nueva E.P.S. no indicó eso.
Agregó que el informe científico estableció que los efectos del tratamiento aún son discutibles, contrario a lo afirmado por el tribunal en la sentencia. Además, advirtió que el a quo equivocó el propósito del tratamiento, el cual no era solo para alcanzar una mejor estatura o edad ósea, sino lograr un desarrollo físico adecuado a su edad, incluido su desarrollo sexual, configurándose así la pérdida de oportunidad alegada.
Indicó que el fallo del tribunal es reprochable porque, en todo caso, “el tratamiento fue inconstante e inoportuno (…) y perdió la oportunidad de tener una mejor vida al no recibir puntual y contantemente la hormona (…) lo que generó la pérdida de oportunidad de su desarrollo físico y sexual[22]”. 9. Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 12 de mayo de 2016[23], admitido por esta Corporación el 29 de junio del mismo año[24].
Posteriormente, a través de auto del 30 de agosto de 2016[25], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, con base en jurisprudencia que citó de esta Corporación, sostuvo la inexistencia del nexo causal en este caso.
Agregó que no existe solidaridad entre la fiduciaria y el liquidador de la E.S.E. en virtud del contrato suscrito por las partes, en lo demás, reiteró lo expuesto a lo largo del proceso[26]. El apoderado de la Nueva E.P.S. presentó una copia textual de los alegatos allegados en primera instancia e insistió en que en el presente caso no se probó la existencia de una acción u omisión imputable a la entidad, puesto que las secuelas padecidas por la menor son inherentes a la patología que padece[27].
El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con énfasis en que no existe norma que le imponga al ministerio asumir los procesos en los que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación era demandante o demandada[28]. CAPRECOM en liquidación, a través de su apoderado, sostuvo que no es una entidad responsable de prestar el servicio de salud; además, insistió en que el síndrome de Turner “no puede ser mejorado en sus condiciones hormonales o en sus condiciones físicas”, con excepción de un porcentaje de crecimiento y solo hasta cierta edad dentro de la cual ya no se encuentra la menor[29].
La parte actora no presentó alegatos en esta oportunidad. El Ministerio Público emitió concepto de fondo, en el que destacó que en el presente caso no era posible endilgarles responsabilidad a las entidades demandadas, puesto que no se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad. Por el contrario, afirmó que de las pruebas aportadas al proceso se puede concluir una atención oportuna y debida, de conformidad con el diagnóstico que presentaba la menor[30].
III. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía[31], según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C.[32], en tanto que la sumatoria de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[33] a la fecha de presentación de la demanda[34]. 1.2.
El ejercicio oportuno de la acción Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo a tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.
Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir, que no admite renuncia y el juez debe declararla en caso de que se verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial correspondiente dentro del plazo legalmente estipulado[35]. La caducidad ha sido entendida como la extinción de la posibilidad de formular una pretensión por el transcurso del tiempo previamente fijado por la ley en forma objetiva.
El artículo 136 Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al presente asunto, establece que el término para presentar demanda en ejercicio de la acción de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.
No obstante lo expuesto, la jurisprudencia ha admitido que en aquellos eventos en que no es posible identificar el hecho generador del daño con su conocimiento, el conteo del fenómeno de la caducidad debe empezar a operar desde este último supuesto, a fin de garantizar el acceso a la administración de justicia[36]. La anterior postura guarda relación con la del legislador al redactar el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que el parámetro a seguir para el inicio del cómputo del término de caducidad es el momento en el que “el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo [del daño] si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
En ese sentido, a fin de hacer claridad sobre el daño que motivó la presente acción, se advierte en la demanda, en el acápite de pretensiones (se trascribe de forma literal, incluso con los posibles errores)[37]: “PRIMERA: que se declare (…) que son responsables patrimonial y extracontractualmente de la producción de los daños de naturaleza patrimonial y extrapatrimonial expuestas en el acápite de hechos, como resultado de la falla del servicio por negligencia en la prestación del servicio médico en tratamientos, suministro de medicamentos entre otros, y que causaron secuelas físicas y funcionales de carácter permanente en la integridad física y sicológica de la niña Aura Stephanie Ordoñez Ramírez, (…)”.
Además, de los hechos y fundamentos de derecho utilizados como soporte de la demanda, se tiene que se originó en una supuesta falla en el servicio médico por la entrega tardía de un medicamento, que derivó en una pérdida de oportunidad para la paciente de contrarrestar algunas de las consecuencias del síndrome de Turner, razón por lo cual es necesario comprobar el momento en el que los actores en el proceso pudieron tener conocimiento sobre las consecuencias de la falta de suministro del medicamento en la salud de la menor Ordóñez Ramírez, a fin de establecer si la demanda se presentó en tiempo.
Se encuentra probado que la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fue diagnosticada con síndrome de Turner el 26 de marzo de 2003[38], cuando tenía 10 años[39]. El 7 de junio de 2004, un integrante del Comité Técnico Científico Seccional del Instituto de Seguros Sociales respondió a la petición realizada en nombre de la menor Ordóñez Ramírez, para informar que el comité había aprobado la solicitud de entrega del medicamento no POS, hormona de crecimiento, para tres meses[40].
En el mismo sentido, fueron allegadas las respuestas otorgadas el 14 de febrero de 2007[41], el 7 de junio de 2007[42], el 8 de agosto de 2007[43], el 10 de septiembre de 2007[44] y el 19 de octubre de 2007[45]. El 13 de febrero de 2006, fecha para la cual la menor tenía 13 años, se dejó constancia en la historia clínica de que no había sido atendida en casi un año porque: “disque no le daban cita”; además, se resaltó que llevaba dos meses sin inyecciones[46].
El 20 de febrero de 2009, en la hoja de evolución de la IPS CAPRECOM de Ibagué, se hizo la siguiente anotación[47] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Febrero 25 de 2009. Edad 16 años (…) S. Turner. (…) lleva 8 meses sin recibir la hGH!!! (…). “(ilegible) 20 – II – 9 TSH 2,4 (…) Opinión: por el mal suministro del medicamento no creció sino 1 ½ en 1 año!” (subrayas y resaltos de la Sala).
El 13 de marzo de 2008, en la copia de la historia clínica de la Nueva E.P.S. aportada con la presentación de la demanda, el médico tratante dejó constancia de que a la paciente no le habían suministrado la hormona de crecimiento en los últimos cuatro meses[48]. El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué, mediante fallo del 2 de abril de 2009, le ordenó a la Nueva E.P.S. S.A. brindarle a la menor el tratamiento integral para la patología padecida, síndrome de Turner, y aclaró que incluía el suministro de medicamentos, exámenes y cirugías[49].
De las pruebas relacionadas anteriormente se advierte que, si bien la hormona de crecimiento fue suministrada de forma intermitente y esto era de conocimiento de los demandantes desde 2004, la única prueba allegada al proceso en la que se señala expresamente que ellos sabían que esa intermitencia trajo como consecuencia definitiva que la menor solo creciera 1 ½ cm en un año, es la correspondiente a la hoja de evolución emitida por CAPRECOM, con fecha del 20 de febrero de 2009, por tanto, la parte actora tenía hasta el 21 de febrero de 2011 para interponer la demanda.
Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación el 20 de octubre de 2010[50] y la demanda se presentó el 14 de diciembre de ese mismo año, lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 1.3. Legitimación en la causa 1.3.1. La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que Fanny Ramírez Vicen, Alexis Ordóñez Rodríguez, Yury Alejandra Ordóñez Ramírez y Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.
En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, se encuentran legitimados para actuar en sus calidades de padres, hermana y víctima directa del daño, respectivamente, pues, para acreditar su condición, allegaron las correspondientes copias auténticas del registro civil de nacimiento que da cuenta de dichas calidades[51]. 1.3.2.- Legitimación en la causa de las entidades demandadas Al Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Seguros Sociales, a la Nueva E.P.S. S.A., a CAPRECOM I.P.S. y a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, se les imputó responsabilidad por la pérdida de oportunidad de la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez, como consecuencia de la omisión en el suministro del medicamento hormona del crecimiento para tratar el síndrome de Turner que padece.
En ese sentido, se observa que respecto de dichas entidades se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. 2. Objeto del recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que, a su juicio, estaba acreditado que la omisión en el suministro de la hormona del crecimiento le quitó a la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez la oportunidad de contrarrestar algunas de las consecuencias del síndrome de Turner. 3.
Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: Se encuentra probado que la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fue diagnosticada con síndrome de Turner el 26 de marzo de 2003[52], cuando tenía 10 años[53].
De conformidad con las contestaciones de la demanda, quedó probado que la menor se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales en el momento en el que le fue diagnosticada la enfermedad; sin embargo, ante su liquidación, pasó a ser afiliada a la Nueva E.P.S. y recibía atención a través de la IPS CAPRECOM[54]. El 7 de junio de 2004, un integrante del Comité Técnico Científico Seccional del Instituto de Seguros Sociales respondió la petición que se hiciera en nombre de la menor Ordóñez Ramírez, ante la falta de suministro de la hormona de crecimiento, para informar que el comité había aprobado la solicitud de entrega del medicamento no POS, para tres meses[55].
En el mismo sentido, fueron allegadas las respuestas otorgadas a varias peticiones realizadas en favor de la menor el 14 de febrero de 2007[56], el 7 de junio de 2007[57], el 8 de agosto de 2007[58], el 10 de septiembre de 2007[59] y el 19 de octubre de 2007[60]. El 13 de febrero de 2006, fecha para la cual la menor tenía 13 años, se dejó constancia en la historia clínica de que no había sido atendida en casi un año porque: “disque no le daban cita”; además, se resaltó que llevaba dos meses sin inyecciones[61].
El 13 de marzo de 2008, en la copia de la historia clínica de la Nueva E.P.S. aportada con la presentación de la demanda, el médico tratante dejó constancia de que a la paciente no le habían suministrado la hormona de crecimiento en los últimos cuatro meses[62]. El 20 de febrero de 2009, en la hoja de evolución de la IPS CAPRECOM de Ibagué, se hizo la siguiente anotación[63] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Febrero 25 de 2009.
Edad 16 años (…) S. Turner. (…) lleva 8 meses sin recibir la GH!!! (…). “(ilegible) 20 – II – 9 TSH 2,4 (…) Opinión: por el mal suministro del medicamento no creció sino 1 ½ en 1 año!” (subrayas y resaltos de la Sala). El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué, Tolima, mediante fallo del 2 de abril de 2009, le ordenó a la Nueva E.P.S. S.A. brindarle a la menor el tratamiento integral para el síndrome de Turner y aclaró que incluía el suministro de medicamentos, exámenes y cirugías[64].
Con la contestación de la demanda, el apoderado de la Nueva E.P.S. S.A. allegó el documento denominado: “Concepto técnico científico”, el cual fue emitido por el Director Técnico de Auditoría y una especialista en medicina interna – nefrología, con el fin de ser presentado en la audiencia de conciliación prejudicial a la cual fue citada la entidad; documento que no fue desconocido ni tachado de falso por las partes.
En él se realizó un resumen del caso, se explicó en qué consiste la enfermedad, el tratamiento y la conclusión, en el siguiente sentido (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El síndrome de Turner es un trastorno genético conformado por una amplia gama de características que varían en cada persona, pero que generalmente tienen en común la baja estatura (promedio de altura adulta: 4 pies y 8 pulgadas), y la pérdida de la función ovárica.
La pérdida de la función ovárica por lo general conlleva a infertilidad y desarrollo sexual inhibido. “(…) No se conoce cura para el síndrome de Turner. Sin embargo, hay tratamientos para muchos de los problemas asociados. Estos incluyen: “Si se administra lo suficientemente temprano, la hormona del crecimiento puede mejorar e incremental la estatura adulta final en unas cuantas pulgadas.
Sin embargo, no todas las niñas tienen una buena respuesta a la hormona del crecimiento. “(…) No todas las niñas con ST necesitarán tratamiento con hGH. Una minoría alcanzará una estatura final dentro del rango normal sin tratamiento y algunas recibirán el diagnóstico demasiado tarde para que el tratamiento resulte eficaz. “(…) La hormona de crecimiento se ha utilizado durante algunos años en el ST.
Aunque muchos consideran que la hGH ha demostrado efectos beneficiosos al aumentar el crecimiento y la estatura en niña con ST, los resultados de los ensayos han sido variables. Dentro de los ensayos hay también variación entre los individuos en cuanto a la respuesta al tratamiento. Todavía es discutible si la hGH es efectiva para incrementar la estatura en pacientes.
“(…) Las recomendaciones actuales son el que tratamiento debe comenzar a una edad temprana (idealmente antes de los ocho) y continuar hasta que se alcance la estatura final. Esto correspondería a un tratamiento de aproximadamente ocho años (…). “CONCLUSIONES DEL CASO “1. Las anormalidades de la estatura, el crecimiento, el defecto de los genitales, el aspecto infantil permanente de la paciente no se producen por el suministro o no del tratamiento sino por las características inherentes a la enfermedad de carácter genético en la que existen anormalidades de los cromosomas denominada síndrome de Turner.
“2. En los casos de esta anormalidad genética donde no tiene nada que ver la disposición o no de los tratamientos, los medicamentos utilizados son medicamentos considerados de sostén y no curativos ya que no se logra recuperar ni la estatura ni los caracteres sexuales secundarios hasta el parámetro de normalidad. “3. El diagnóstico de la monosomía (síndrome de Turner) se hizo a una edad tardía (10 años) por lo cual el inicio del suministro de la hormona de crecimiento se empezó cuando ya había un déficit significativo de la estatura de la paciente (se hizo en el año 2003;
Nueva EPS inició operación en el año 2008). “4. Una vez llegada a una edad adulta con el cierre de la epífisis (cartílagos de crecimiento), la efectividad de la hormona de crecimiento disminuye significativamente, por lo tanto, la eficacia de la hormona de crecimiento después de los 15 años de edad es controvertida y muchos ensayos clínicos, como se soporta en la revisión de la literatura, no tienen buenos resultados con el inicio tardío de la hormona de crecimiento en el síndrome de Turner ya que no se logran las expectativas de crecimiento deseadas por el paciente y la familia”[65] (negrillas de la Sala).
Finalmente, los médicos emitieron su opinión en relación con el caso e indicaron que, si bien la administración de la hormona del crecimiento incrementa un poco la talla de los pacientes, “nunca se logra una estatura normal”, incluso cuestionan la continuidad de la hormona del crecimiento posterior al inicio de la terapia hormonal “ya que no tiene efecto en el incremento de la talla e incluso se puede acelerar el cierre epifisiario”[66].
El 26 de febrero de 2013, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el Informe técnico médico legal por parte de un sicólogo, en el cual se concluyó que la menor presentaba nivel sicológico y mental ajustado a los parámetros de desempeño global, así lo indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Desde esta perspectiva, las características funcionales de la examinada (…) corresponden a un desarrollo cognitivo dentro de un promedio levemente bajo, dificultad para entender el concepto numérico y espacial, dificultad en el procesamiento perceptivo – espacial, escasa coordinación viso motora, retraso en la madurez emocional, especialmente por sobreprotección de los padres, comportamiento social deficiente, baja autoestima, puede presentar dificultad en centrar atención entre otras.
“Es decir, el desempeño mental y sicológico de la examinada corresponde a lo esperado para personas que presentan la alteración genética conocida como síndrome de Turner. La valoración médico legal al historial médico de la examinada es pertinente para considerar posible responsabilidad en la práctica médica”[67]. Es decir, su desarrollo era el esperado en una mujer que padeciera un trastorno como el síndrome de Turner. 4.
El daño En el presente caso el daño alegado por los actores consiste en la supuesta pérdida de la oportunidad de la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez de contrarrestar algunas de las consecuencias del síndrome de Turner por la omisión en que incurrieron las entidades demandadas en el suministro del medicamento hormona del crecimiento. 5.
Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[68], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipotesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[69].
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva[70]. 6.
El caso concreto La Sala advierte que, en el presente caso, con el material probatorio aportado al proceso –historia clínica, concepto técnico científico y el informe de medicina legal-, se probó que la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fue diagnosticada a los 10 años de edad con síndrome de Turner, para el cual se le ordenó, por parte de los médicos tratantes, el suministro de la hormona de crecimiento, entre otros medicamentos.
Además, quedó acreditado que, entre el 2004 y el 2009, a pesar de la orden dada por el endocrinólogo, en reiteradas ocasiones se demoró la entrega de los medicamentos requeridos, entre ellos la hormona de crecimiento; además, le fueron canceladas varias citas de control. De conformidad con la literatura médica, el síndrome de Turner consiste en (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “… un trastorno genético que afecta el desarrollo de las niñas.
La causa es un cromosoma X ausente o incompleto. Las niñas que lo presentan son de baja estatura y sus ovarios no funcionan en forma adecuada. “Otras características físicas típicas del síndrome de Turner son: “Cuello corto con "pliegues" que van desde la parte superior de los hombros hasta los lados del cuello. Línea del cabello bajo en la espalda.
Baja ubicación de las orejas. Manos y pies inflamados. La mayoría de las mujeres con síndrome de Turner son infértiles. Corren el riesgo de tener problemas de salud como hipertensión arterial, problemas renales, diabetes, cataratas, osteoporosis y problemas tiroideos. “Los médicos diagnostican el síndrome de Turner sobre la base de los síntomas y una prueba genética.
A veces se encuentra en pruebas prenatales. No existe una cura para el síndrome de Turner, pero hay algunos tratamientos para los síntomas. La hormona del crecimiento suele ayudar a que las niñas alcancen estaturas cercanas al promedio. La terapia de sustitución hormonal puede estimular el desarrollo sexual. Las técnicas de reproducción asistida pueden ayudar a algunas mujeres con el síndrome de Turner a lograr embarazarse”[71].
En relación con el pronóstico de la enfermedad, la literatura médica también ha indicado (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El pronóstico para las personas con síndrome de Turner es generalmente bueno. La esperanza de vida a veces es un poco menor de lo normal pero se puede mejorar con el tratamiento de enfermedades crónicas asociadas, como la obesidad y la hipertensión. Los chequeos regulares han mostrado mejoras en la calidad y la duración de vida de las mujeres con síndrome de Turner.
Además, mientras que casi todas las mujeres son infértiles, embarazo con óvulos de donantes y con la tecnología de reproducción asistida es posible. En relación a la estatura, aunque se haga el tratamiento con hormona de crecimiento, las mujeres afectadas son más bajas que la población general”[72](resalto de la Sala). Para la Sala, las pruebas aportadas al proceso permiten evidenciar que, a pesar de haberse ordenado que la menor recibiera la hormona de crecimiento de manera continua, le fue suministrada de forma intermitente entre el 2004 y el 2009, así se advierte de los múltiples requerimientos que respondió el Instituto de Seguros Sociales informando que el comité había aprobado la entrega del medicamento, en algunos casos incluso de forma incompleta, lo que se corrobora con lo ordenado por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ibagué en el fallo de tutela.
Ahora bien, tal y como lo evidenciaron los médicos que suscribieron el concepto técnico científico, que no fue tachado por las partes, el informe de medicina legal que tampoco fue objetado y la literatura médica, la patología padecida por la menor afecta su desarrollo y se caracteriza porque las mujeres son de baja estatura y sus ovarios no funcionan en forma adecuada, independiente de que se les suministre o no la hormona del crecimiento, así se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “2.
En los casos de esta anormalidad genética donde no tiene nada que ver la disposición o no de los tratamientos, los medicamentos utilizados son medicamentos considerados de sostén y no curativos ya que no se logra recuperar ni la estatura ni los caracteres sexuales secundarios hasta el parámetro de normalidad. “(…). “4. Una vez llegada a una edad adulta con el cierre de la epífisis (cartílagos de crecimiento), la efectividad de la hormona de crecimiento disminuye significativamente, por lo tanto, la eficacia de la hormona de crecimiento después de los 15 años de edad es controvertida y muchos ensayos clínicos, como se soporta en la revisión de la literatura, no tienen buenos resultados con el inicio tardío de la hormona de crecimiento en el síndrome de Turner ya que no se logran las expectativas de crecimiento deseadas por el paciente y la familia”[73] (negrillas de la Sala).
Para la Sala, la prueba aportada al proceso no permite afirmar de manera irrefutable que la ausencia del suministro del medicamento haya causado que la menor perdiera la oportunidad o chance de contrarrestar algunos de los síntomas de su enfermedad. En relación con este tema, esta Corporación así se ha pronunciado: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.
“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).
“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.
“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”[74].
Se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado[75].
Lo cierto es que, como lo establece la jurisprudencia de esta Corporación, en el curso normal de los acontecimientos ocurrió un comportamiento antijurídico de las entidades demandadas; sin embargo, los actores no acreditaron con certeza que la menor tuviera una oportunidad legítima, real y actual, pues como se indicó en las pruebas allegadas válidamente al proceso, la patología padecida por Aura Stephanie Ordóñez Ramírez tenía como consecuencia la corta estatura, circunstancia totalmente independiente del suministro de la hormona del crecimiento.
Incluso, a partir de la literatura médica consultada por la Sala, no es posible afirmar con certeza que el cumplido suministro de la hormona de crecimiento hubiera tenido un impacto distinto en la menor, en atención a que los estudios demuestran que el tratamiento tiene mejores efectos si es ordenado a temprana edad, y no como ocurrió en el caso de Aura Stephanie Ordóñez Ramírez, punto que no fue objeto de discusión en este caso por la parte actora, así se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El tratamiento con rhGH debe iniciarse cuando la talla se sitúe por debajo de −2 desviaciones estándar (SDS) con respecto a la población general o la velocidad de crecimiento (VC) sea inferior al percentil 10 para su edad ósea.
No debería demorarse más allá de los 4 años de edad ni instaurarse antes de los 2 años de vida[76]. “Aunque no hay cura para el síndrome de Turner, algunos tratamientos pueden ayudar a minimizar los síntomas. Estos incluyen: “Hormona del crecimiento humana. Si se administra en la infancia temprana, las inyecciones de hormonas con frecuencia pueden aumentar la altura adulta por algunas pulgadas.
Terapia de reemplazo estrogénico (ERT por sus siglas en inglés) La ERT puede ayudar a iniciar el desarrollo sexual secundario que normalmente comienza en la pubertad (alrededor de los 12 años). Esto incluye el desarrollo de las mamas y de caderas más anchas. Los proveedores de cuidado de la salud pueden recetar una combinación de estrógeno y progesterona a las niñas que no han comenzado a menstruar a los 15 años.
La ERT también brinda protección contra la pérdida de masa ósea”[77] (negrillas de la Sala). Si bien la parte actora en su recurso de apelación afirmó que el tribunal se equivocó al señalar que la hormona de crecimiento era exclusivamente para lograr un aumento en la estatura de Aura Stephanie Ordóñez Ramírez, lo cierto es que, con el material probatorio allegado, la Sala puede distinguir que a la menor se le prescribieron varios medicamentos y que la hormona de crecimiento tiene como principal efecto el de ayudar a incrementar la estatura; sin embargo, como se afirmó previamente, se trata de una posibilidad muy vaga y genérica, es decir, un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable ni siquiera a título de pérdida de oportunidad.
Como consecuencia, en el presente caso, no quedó probada la pérdida de oportunidad o chance, pues, se insiste, contrario a lo pretendido por la parte actora, las pruebas acreditaron que los efectos de la hormona no serían los esperados, dado el tiempo que había transcurrido entre el diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento, tanto así que en el 2010, momento para el cual la menor tenía 16 años, el medicamento fue suspendido.
Por tanto, la Sala confirmará la decisión emitida en primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 18 de marzo de 2016, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. 2. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 18 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] De acuerdo con la constancia de recibido obrante a folio 64 del cuaderno principal. [2] Fls. 53 a 63 del cuaderno principal. [3] Fls. 67 a 68 del cuaderno principal. [4] Fls. 68 vto. y 69 a 74 del cuaderno principal. [5] Fls. 82 a 99 del cuaderno principal. [6] Fls. 109 a 139 del cuaderno principal. [7] Fls. 154 a 158 del cuaderno principal. [8] Fls. 221 a 254 del cuaderno principal. [9] Fls. 260 a 285 del cuaderno principal. [10] Fl. 33 del cuaderno de llamamiento en garantía. [11] Fls. 72 a 76 del cuaderno de llamamiento en garantía. [12] Fls. 243 a 246 del cuaderno principal. [13] Fl. 476 del cuaderno principal 2. [14] Fls. 477 a 493 del cuaderno principal 2. [15] Fls. 494 a 501 del cuaderno principal 2. [16] Fls.502 a 507 del cuaderno principal 2. [17] Fls. 508 a 513 del cuaderno principal 2. [18] Fls. 514 a 535 del cuaderno principal 2. [19] Fls. 18 a 20 del cuaderno 6. [20] Fls. 381 a 389 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Fls. 557 a 563 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Fl. 562 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Fl. 567 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] Fl. 572 del cuaderno del Consejo de Estado. [25] Fl. 403 del cuaderno del Consejo de Estado. [26] Fls. 593 a 603 del cuaderno del Consejo de Estado. [27] Fls. 604 a 614 del cuaderno del Consejo de Estado. [28] Fls. 610 a 614 del cuaderno del Consejo de Estado. [29] Fls. 619 a 624 del cuaderno del Consejo de Estado. [30] Fls. 626 a 631 del cuaderno del Consejo de Estado. [31] Por concepto de perjuicios materiales se solicitó 530 salarios mínimos legales mensuales vigentes. [32] “ARTÍCULO 3º.
Modifíquese el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual quedará así: 1. <sic, 2> Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. [33] A la fecha de presentación de la demanda, 14 de diciembre de 2010, equivalen a $257’500.000. [34] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [35] Al respecto la Sala ha señalado: “Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio”, es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.// Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2000, exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 47308. [37] Fl. 57 del cuaderno principal. [38] Fl. 7 del cuaderno principal. [39] “Es una afección genética poco frecuente en la cual una mujer no tiene el par normal de cromosomas X”.
Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000379.htm el 18/03/2020 a las 16:39. [40] Fl. 21 del cuaderno principal. [41] Fl. 32 del cuaderno principal. [42] Fl. 27 del cuaderno principal. [43] Fl. 28 del cuaderno principal. [44] Fl. 29 del cuaderno principal. [45] Fl. 30 del cuaderno principal. [46] Fls. 40 y 41 del cuaderno principal. [47] Fl. 29 del cuaderno 1. [48] Fl. 39 del cuaderno principal. [49] Fls. 9 a 17 del cuaderno principal. [50] Fl. 52 del cuaderno principal. [51] Fls. 4 y 5 del cuaderno principal. [52] Fl. 7 del cuaderno principal. [53] “Es una afección genética poco frecuente en la cual una mujer no tiene el par normal de cromosomas X”.
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Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [70] Consejo de Estado.
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