NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO -Mecanismos Existían dos mecanismos para designar director o gerente de una ese i) el nombramiento precedido por la integración de una terna y ii) la prórroga del período del actual director, precedida de la postulación de la junta directiva del hospital. En ambos sistemas de designación es indispensable cumplir con las etapas de postulación y nombramiento, pues a la Junta Directiva corresponde, de un lado, integrar la terna y, de otro, proponer la prórroga del período y, en los dos casos, al jefe de la respectiva entidad territorial corresponde nombrarlo.La norma también previó la hipótesis según la cual se produce la vacancia absoluta del empleo, caso en el cual dispuso, en el inciso 3.º, que debía «adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional» [resalta la Sala]; sin embargo, cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el representante legal de la entidad territorial a la que pertenezca la ese, deberá designar al gerente.

GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Servidores de periodo institucional Esta Sala debe precisar que por virtud de la ley, la naturaleza del cargo de gerente de una empresa social del Estado es institucional lo que implica que tiene un límite temporal objetivo; es decir, el periodo por el cual ejercerá las funciones del empleo es determinado, lo cual indica que incluso ante una vacancia definitiva del cargo, quien lo reemplace ejercería las funciones durante el tiempo que hiciere falta para completar el periodo respectivo.

Las características referidas difieren de aquellos periodos personales en los que intervienen circunstancias subjetivas para establecer con certeza la fecha de inicio y de terminación del nombramiento en tal empleo y en cuyos casos la fecha de posesión en el cargo resulta ser el momento determinante para establecer cuándo ocurrirá su culminación. PERIODO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO -Computo / CULMINACIÓN DE PERIODO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Configuración Debe establecerse la fecha a partir de la cual debe contarse el periodo institucional de 4 años de los gerentes de las empresas sociales del Estado.

Para efectos de lo anterior, corresponde remitirse al mencionado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que señala que estos servidores serán nombrados «mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso»; no obstante, para efectos de la transición, la norma estableció en su parágrafo las siguientes reglas:i) Los gerentes de las ese de los niveles departamental, distrital y municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. ii) Los gerentes de las ese nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su periodo el 6 de noviembre de 2010.

Cuando se produzcan cambios de gerente durante este periodo, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010.iii) Los gerentes de las ese departamentales, distritales o municipales que a la vigencia de esa ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años, serán nombrados por concurso de méritos por un periodo que culminará el 31 de marzo de 2012. iv) Todos los gerentes de las ese departamentales, distritales o municipales iniciarán periodos iguales el 1º de abril de 2012 y todos los gerentes de las ese nacionales iniciarán periodos iguales el 7 de noviembre de 2010.

En ese sentido debe concluirse que aunque el demandante se haya posesionado el 1.° de noviembre de 2012, lo cierto es que el período del empleo para el cual fue nombrado comenzó desde el 1° de abril de 2012, en tanto que se hallaba en la cuarta hipótesis fáctica descrita en líneas anteriores, por lo que es claro que ese periodo institucional culminó el 31 de marzo de 2016.

(…)En ese sentido debe concluirse que aunque el demandante se haya posesionado el 1.° de noviembre de 2012, lo cierto es que el período del empleo para el cual fue nombrado comenzó desde el 1° de abril de 2012, en tanto que se hallaba en la cuarta hipótesis fáctica descrita en líneas anteriores, por lo que es claro que ese periodo institucional culminó el 31 de marzo de 2016.

Valga precisar que la argumentación expuesta por el señor Márquez Hernández según la cual, dada su tardía posesión se «convirtió su período en atípico» no está llamada a prosperar toda vez que la existencia de presupuestos fácticos que dieron lugar a que el acto de posesión se produjera hasta el 1.º de noviembre de 2012 corresponde a circunstancias subjetivas que no pueden extender el tiempo por el cual fue nombrado en tanto que no se trataba de aquellos cargos cuyo periodo es personal, en los que tales consideraciones cobran relevancia, sino que, por virtud de la ley su nombramiento estaba vigente hasta el 31 de marzo de 2016, independientemente de la fecha de iniciación. FUENTE FORMAL: DECRETO 139 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 11 NUMERAL 17 / LEY 1122 DE 2007 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00011-01(5396-19) Actor: RAFAEL PEDRO MÁRQUEZ HERNÁNDEZ Demandado: MUNICIPIO DE PLANETA RICA (CÓRDOBA) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rafael Pedro Márquez Hernández, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Decreto 090 del 31 de marzo de 2016, expedido por el alcalde del municipio de Planeta Rica (Córdoba), mediante el cual dispuso sobre un nombramiento transitorio del gerente de la ese Hospital San Nicolás de Planeta Rica «mientras se surte el proceso de selección y nombramiento en propiedad por concurso de méritos».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro del demandante al cargo que «venía ejerciendo en propiedad como gerente» del referido hospital; ii) condenar al pago de los salarios dejados de percibir; y iii) condenar al pago de perjuicios morales y materiales. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Rafael Manrique Hernández fue nombrado en el cargo de gerente de la ese Hospital San Nicolás de Planeta Rica, mediante Decreto 408 de 1.º de noviembre de 2012, por un periodo institucional de 4 años, fecha en la cual tomó posesión del cargo. ii) El 3 de marzo de 2016, en ejercicio del derecho de petición, el demandante solicitó a la Junta Directiva del Hospital que tuviera en cuenta los derechos subjetivos que le creó el acto de nombramiento, en consideración a que ocupaba un cargo de periodo que había iniciado el 1.º de noviembre de 2012 y debía terminar el 1.º de noviembre de 2016. iii) El alcalde del municipio de Planeta Rica expidió el Decreto 090 del 31 de marzo de 2016, mediante el cual nombró a la señora Arnodi María Paternina Rosso, en forma temporal y transitoria, en el cargo de gerente del referido hospital, sin haber terminado el periodo de 4 años del señor Manrique Hernández y sin haber dado respuesta a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6 y 209 de la Constitución Política y la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) Se configuró la figura de la insubsistencia tácita, toda vez que el alcalde encargó como gerente a otra persona sin que el periodo por el cual fue nombrado el señor Rafael Pedro Márquez Hernández hubiera terminado.

De lo que se advierte que el acto censurado fue expedido con desviación de poder, toda vez que el alcalde actuó por «motivos netamente políticos», en tanto que la decisión no se adoptó para mejorar los servicios públicos de salud que presta el hospital «sino para tomar retaliación […] por el mero hecho de no haberlo acompañado en su campaña política». ii) El contenido del acto acusado está afectado por falsa motivación porque en el Decreto 408 del 1.º de noviembre de 2012 se estableció que el periodo como gerente es de 4 años, «pero no indica fechas de iniciación y de terminación de las funciones del cargo»; de forma que los 4 años del periodo se cumplen el 1.º de noviembre de 2016.

Con la expedición del referido decreto de nombramiento se creó una expectativa de que el tiempo en el cual estaría en el empleo de gerente sería de 4 años; en consecuencia, se vulneró el principio de confianza legítima 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Planeta Rica (Córdoba), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) Para la vigencia 2012, el municipio realizó un concurso de méritos que originó el nombramiento en el cargo de gerente de la ese Hospital San Nicolás al señor Rafael Pedro Márquez Hernández por un periodo institucional de 4 años, cargo que ejerció hasta el 31 de marzo de 2016.

Sobre el periodo institucional, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, señaló que es aquel fijo en el tiempo, que no se afecta por situaciones particulares del servidor público y que su inicio no depende, suspende, ni desplaza por situaciones coyunturales su terminación. ii) De conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 20007, el periodo de los gerentes de las ese municipales que fueron nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta finalizar el periodo para el cual fueron nombrados, hipótesis aplicable al demandante quién culminó su periodo institucional el 31 de marzo de 2016. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[3] i) El parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, vigente para la época de los hechos, señala que el nombramiento de los gerentes de las empresas sociales del Estado es por un periodo institucional de 4 años, que deberá realizarse dentro de los 3 meses siguientes al inicio del periodo del representante legal de la entidad territorial respectiva y, para el caso de los gerentes de las ese municipales, iniciarán periodos iguales el 1.º de abril de 2012. ii) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4] se pronunció en torno al cambio legislativo establecido por la Ley 1122 de 2007, respecto del período de los gerentes de las ese y precisó que el objetivo de la reforma era igualar el periodo de los aludidos servidores al de las autoridades regionales e institucionalizarlo; lo que implica que existe certeza del momento en que empieza y termina y que es estable y perentorio, de forma que no se extiende más allá del plazo fijado para su finalización en tanto que los extremos inicial y final son objetivos. iii) El periodo institucional dentro del cual fungió como gerente el señor Rafael Pedro Márquez Hernández, iniciaba el 1.º de abril de 2012 y finalizaba el 31 de marzo de 2016, fecha en la cual, en atención a la naturaleza de la designación, él debía dejar el cargo, como en efecto sucedió, sin que para ello interesaran circunstancias subjetivas o personales como la tardía posesión alegada.

Por lo tanto, no se encuentra configurada causal alguna de nulidad. 1.4. El recurso de apelación El señor Rafael Pedro Márquez Hernández, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo no tuvo en consideración que la autoridad administrativa omitió el término legal y nombró al demandante el 1.º de noviembre de 2012.

En ese sentido la actuación desplegada por el alcalde desconoció la Ley 1122 de 2007 «porque esta dice que en caso de vacancia absoluta y la terminación del período es una vacancia absoluta (Decreto 648/15)». Además, el nombramiento a partir del 1.º de noviembre de 2012 «convirtió ese período en atípico». ii) El alcalde violó el procedimiento legal al nombrar un gerente en forma transitoria y temporal, puesto que la ley dice que se debe adelantar el concurso público.

Con esta decisión se vulneró el principio de confianza legítima, toda vez que el señor Márquez Hernández tenía una expectativa legítima de desempeñar las funciones del cargo de gerente por un período de 4 años, tal y como se señaló en el Decreto 408 del 1.º de noviembre de 2012, con lo cual se configuró «la causal de nulidad de desconocimiento del respeto al acto propio». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante Mediante auto del 11 de febrero de 2021 se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;[6] derecho que el demandante no ejerció según se desprende de la constancia secretarial de 30 de abril de 2021.[7] 1.5.2.

La demandada El municipio de Planeta Rica (Córdoba), por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.[8] 1.6. El Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:[9] i) Por virtud de la ley la naturaleza del cargo de gerente de una empresa social del Estado es institucional y no personal; de forma que, aunque el demandante se haya posesionado el 1.° de noviembre de 2012, lo cierto es que el período del empleo para el cual fue elegido el señor Márquez Hernández comenzó mucho antes de su posesión, esto es, desde el 1° de abril de 2012, por lo que es claro que ese periodo institucional culminó el 31 de marzo de 2016. ii) En esas condiciones, el nombramiento acusado no se tradujo en una insubsistencia tácita del nombramiento del demandante, pues, éste último nombramiento estaba condicionado por la ley a mantenerse vigente hasta el 31 de marzo de 2016, al punto de que, aun cuando no mediara nombramiento transitorio, la vacante se habría generado por el mero hecho del vencimiento del período 2012-2016.

Así las cosas, los cargos de nulidad respecto de los cuales se insiste en esta instancia no están llamados a prosperar pues el nombramiento acusado no hizo cosa distinta que proveer un cargo vacante y, en esa medida, no resulta de recibo aceptar que con él se desconoció el período para el cual había sido elegido el demandante. 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el periodo para el cual fue nombrado el señor Rafael Pedro Márquez Hernández como gerente de la ese Hospital San Nicolás de Planeta Rica tiene naturaleza institucional y si terminó el 31 de marzo de 2016; o si, por el contrario, tiene naturaleza personal y comenzó a correr el 1° de noviembre de 2012, día en que tomó posesión. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la elección de los gerentes de las empresas sociales del Estado El artículo 192 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los directores de los hospitales públicos serían nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 y la reglamentación que al efecto expida el Gobierno nacional, de terna que le presente la respectiva junta directiva.

Además, señaló que tendrían periodos mínimos de 3 años prorrogables. Sobre la naturaleza del cargo de gerente o director de las empresas sociales del Estado, el artículo 2 del Decreto 139 de 1996[10] dispuso: Artículo 2o. De la naturaleza del cargo de gerente o director. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado.

Bajo tal entendimiento, corresponde a la Junta Directiva de la ese presentar la terna para la designación del gerente o director de la entidad, disposición que encuentra consonancia con lo previsto en el numeral 17 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994.[11] Lo anterior permite concluir que i) la potestad nominadora del jefe de la respectiva entidad territorial, está sometida a la postulación de la junta directiva de la empresa social del Estado correspondiente; y ii) el periodo del director o gerente de la empresa es de 3 años, pero puede prorrogarse.

No obstante, con la expedición de la Ley 1122 de 2007 se dispuso que el periodo de los gerentes de las ese sería de 4 años y que serían nombrados mediante concurso de méritos «que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.

Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente». Sobre la conformación de la terna, la Corte Constitucional en Sentencia C – 181 de 2010 declaró la constitucionalidad de la norma «bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero».

Ahora bien, el inciso 2.º del artículo 28 de la citada norma dispuso que «[l]os Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos».

Sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en Sentencia C - 777 de 2010 en la que consideró: Pues bien, en el presente caso el legislador consideró que los fines de una adecuada y eficiente administración de lo público y del derecho que tienen todos los interesados de acceder a un determinado cargo estatal, se podían alcanzar permitiendo, por una sola vez, la reelección de los gerentes de las ese, previo concurso público de méritos.

Se trata, en consecuencia, de una fórmula que permite garantizar, por una parte, que un buen gestor pueda culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando pero que, al mismo tiempo, se le permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de dirección en el Estado. En tal sentido, en gracia de discusión, se podría alegar que el derecho a acceder a cargos públicos, desde la perspectiva de quien no se ha desempeñado como gerente de una ESE, se encuentra garantizado por el concurso de méritos, y que al mismo tiempo, no existirían razones de peso para negarle tal opción a quien si lo ha ocupado.

En otras palabras, que por tratarse de un concurso de méritos y no de un sistema de nominación o de elección por cuerpos colegiados, no existen razones para prohibir la reelección indefinida de los gerentes de las ese. A pesar de la solidez que puedan presentar, prima facie tales argumentos, es preciso tener en cuenta circunstancias tales como (i) así se trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ese ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo;

(ii)  un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de la ese, al igual que a los integrantes de la Junta Directiva de la misma, quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública.

Por el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción administrativa. [Resalta la Sala]. Bajo el amparo de la norma, existían dos mecanismos para designar director o gerente de una ese i) el nombramiento precedido por la integración de una terna y ii) la prórroga del período del actual director, precedida de la postulación de la junta directiva del hospital.

En ambos sistemas de designación es indispensable cumplir con las etapas de postulación y nombramiento, pues a la Junta Directiva corresponde, de un lado, integrar la terna y, de otro, proponer la prórroga del período y, en los dos casos, al jefe de la respectiva entidad territorial corresponde nombrarlo. La norma también previó la hipótesis según la cual se produce la vacancia absoluta del empleo, caso en el cual dispuso, en el inciso 3.º, que debía «adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional» [resalta la Sala]; sin embargo, cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el representante legal de la entidad territorial a la que pertenezca la ese, deberá designar al gerente.

Finalmente, la aludida norma, en el parágrafo transitorio señaló: Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ese´s de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Los gerentes de las ese’s nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su periodo el 6 de noviembre de 2010.

Cuando se produzcan cambios de gerente durante este periodo, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ese’s Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente Ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta Ley, serán nombrados por concurso de méritos por un periodo que culminará el 31 de marzo de 2012.

Todos los gerentes de las ese’s departamentales, distritales o municipales iniciarán periodos iguales el 1º de abril de 2012 y todos los gerentes de las ese’s nacionales iniciarán periodos iguales el 7 de noviembre de 2010. [Resalta la Sala]. Los propósitos perseguidos por la Ley 1122 de 2007, tal y como lo destaca la Corte Constitucional en la Sentencia C – 957 de 2007, eran «(i) extender el período de los gerentes de las ese de tres a cuatro años, de acuerdo con lo previsto por el Acto Legislativo 02 de 2002 en relación con los alcaldes y gobernadores;

(ii) institucionalizar el período de los gerentes de las ese, y (iii) establecer disposiciones transitorias, para facilitar el cambio del sistema previsto por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 al nuevo sistema» 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante El 1.º de noviembre de 2012, el alcalde municipal de Planeta Rica (Córdoba) expidió el Decreto 408 por la cual nombró al demandante en el cargo de gerente de la empresa social del Estado Hospital San Nicolás de la entidad territorial. El aludido acto se fundamentó en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011.

Al respecto señaló i) que los gerentes de las empresas sociales del Estado deben ser nombrados por períodos institucionales de 4 años y que los referidos servidores «de las ese departamentales, distritales o municipales iniciarán periodos iguales el 1º de abril de 2012»; ii) que el hospital celebró contrato con la Corporación Universitaria de Colombia ideas para realizar el concurso de méritos a fin de conformar la terna de candidatos para la posterior designación del cargo; y iii) que conformada la terna, el aspirante con mejor calificación era el señor Rafael Pedro Márquez Hernández.[12] El 1.º de noviembre de 2012, el demandante tomó posesión del cargo para el cual fue nombrado mediante el Decreto 408.[13] 2.3.2.

Sobre la reclamación objeto del litigio El 3 de marzo de 2016, el señor Rafael Pedro Márquez Hernández formuló petición a la Junta Directiva de la ese Hospital San Nicolás de Planeta Rica (Córdoba), mediante la cual reclamó que el periodo por el cual fue nombrado es de 4 años por lo que, para su caso, debía contarse a partir de la fecha de su posesión, de forma que culminaría el 1.º de noviembre de 2016.

Al efecto solicitó que «para efectos de la convocatoria del concurso público tenga en cuenta los derechos subjetivos que crea el acto de nombramiento, puesto que se trata de un cargo de periodo y este no puede ser recortado por una decisión de un cuerpo colegiado como es el caso de la Junta Directiva».[14] El 4 de marzo de 2016, la Junta Directiva de la ese Hospital San Nicolás de Planeta Rica (Córdoba), discutió el proyecto de Acuerdo 4316 de 2016 «Por medio del cual se determinan los parámetros para la realización del concurso de mérito público y abierto para la escogencia y designación del gerente de la empresa social del Estado Hospital San Nicolás de Planeta Rica», según consta en el Acta 004 de esa fecha.

Además, en la referida sesión la aludida junta discutió acerca de los extremos temporales del período del gerente del hospital; no obstante, no arribó a ninguna conclusión.[15] El 31 de marzo de 2016, el alcalde del municipio de Planeta Rica (Córdoba) expidió el Decreto 090 de 2016, por el cual nombró en el cargo de gerente de la ese Hospital San Nicolás de la aludida entidad territorial a la señora Arnodi María Paternina Rosso, «de manera transitoria y temporal a partir del 1 de abril del año 2016, hasta tanto se realice el proceso de selección del gerente».

Como fundamento de su decisión, señaló que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el período institucional del gerente del hospital vencía el 31 de marzo de 2016 y que el proceso de selección por concurso de méritos aún no había culminado, por lo que se presentaba una vacancia en el cargo, lo que exigía que se proveyera en forma transitoria.

Además, citó la Sentencia T – 784 de 2013, en la que la Corte Constitucional se refirió a la situación de los gerentes de las empresas sociales del Estado en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y señaló que el período de estos servidores es institucional y que la elección era mediante concurso de méritos.[16] El 13 de octubre de 2016, el alcalde del municipio de Planeta Rica (Córdoba) emitió el Decreto 245 de 2016, mediante el cual nombró en el cargo de gerente de la ese Hospital San Nicolás de la aludida entidad territorial a la señora Lina Marcela Romero Benítez «por un periodo institucional que rige a partir de la fecha, hasta el 31 de marzo de 2020».[17] 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que, a juicio del demandante, por razones imputables a la autoridad municipal, su periodo como gerente de la ese Hospital San Nicolás de Planeta Rica inició hasta el 1.° de noviembre de 2012, motivo por el cual su nombramiento se convirtió en atípico, por lo que afirma que con la expedición del acto demandando se vulneró el principio de confianza legítima, dada la expectativa que tenía de desempeñar las funciones del cargo de gerente por un período de 4 años que, considera, culminaba el 1.º de noviembre de 2012.

En primer lugar, esta Sala debe precisar que por virtud de la ley, la naturaleza del cargo de gerente de una empresa social del Estado es institucional[18] lo que implica que tiene un límite temporal objetivo; es decir, el periodo por el cual ejercerá las funciones del empleo es determinado, lo cual indica que incluso ante una vacancia definitiva del cargo, quien lo reemplace ejercería las funciones durante el tiempo que hiciere falta para completar el periodo respectivo.[19] Las características referidas difieren de aquellos periodos personales en los que intervienen circunstancias subjetivas para establecer con certeza la fecha de inicio y de terminación del nombramiento en tal empleo y en cuyos casos la fecha de posesión en el cargo resulta ser el momento determinante para establecer cuándo ocurrirá su culminación. Así lo ha considerado la Sala Plena del Consejo de Estado desde 1997,[20] que en sentencia de 25 de noviembre explicó lo siguiente: «Son períodos institucionales aquellos objetivamente establecidos entre fechas determinadas, e individuales los que se inician con la posesión del elegido o nombrado.» En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil,[21] indicó que «[e]l período institucional requiere dos supuestos básicos que permiten identificarlo como tal; ellos son: el término de duración y la fecha de iniciación; en el período individual se señala su duración, no tiene fecha de iniciación y comienza siempre al tomar posesión la persona que entra a ejercer el cargo».

En segundo lugar, debe establecerse la fecha a partir de la cual debe contarse el periodo institucional de 4 años de los gerentes de las empresas sociales del Estado. Para efectos de lo anterior, corresponde remitirse al mencionado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que señala que estos servidores serán nombrados «mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso»; no obstante, para efectos de la transición, la norma estableció en su parágrafo las siguientes reglas: i) Los gerentes de las ese de los niveles departamental, distrital y municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. ii) Los gerentes de las ese nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su periodo el 6 de noviembre de 2010.

Cuando se produzcan cambios de gerente durante este periodo, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010. iii) Los gerentes de las ese departamentales, distritales o municipales que a la vigencia de esa ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años, serán nombrados por concurso de méritos por un periodo que culminará el 31 de marzo de 2012. iv) Todos los gerentes de las ese departamentales, distritales o municipales iniciarán periodos iguales el 1º de abril de 2012 y todos los gerentes de las ese nacionales iniciarán periodos iguales el 7 de noviembre de 2010.

En ese sentido debe concluirse que aunque el demandante se haya posesionado el 1.° de noviembre de 2012, lo cierto es que el período del empleo para el cual fue nombrado comenzó desde el 1° de abril de 2012, en tanto que se hallaba en la cuarta hipótesis fáctica descrita en líneas anteriores, por lo que es claro que ese periodo institucional culminó el 31 de marzo de 2016.

Valga precisar que la argumentación expuesta por el señor Márquez Hernández según la cual, dada su tardía posesión se «convirtió su período en atípico» no está llamada a prosperar toda vez que la existencia de presupuestos fácticos que dieron lugar a que el acto de posesión se produjera hasta el 1.º de noviembre de 2012 corresponde a circunstancias subjetivas que no pueden extender el tiempo por el cual fue nombrado en tanto que no se trataba de aquellos cargos cuyo periodo es personal, en los que tales consideraciones cobran relevancia, sino que, por virtud de la ley su nombramiento estaba vigente hasta el 31 de marzo de 2016, independientemente de la fecha de iniciación. Además, resulta inadmisible sostener que el acto administrativo por el cual se produjo su nombramiento creó un derecho subjetivo de permanecer en el cargo más allá del 31 de marzo de 2016, en tanto que del contenido del Decreto 408 de 1.º de noviembre de 2012,[22] se advierte que la autoridad demandada se fundamentó en la Ley 1122 de 2007 y precisó que los gerentes de las empresas sociales del Estado «departamentales, distritales o municipales iniciarán periodos iguales el 1º de abril de 2012»; además, dispuso que el nombramiento se daba «por el periodo institucional de cuatro (4) años»;[23] por lo que de suyo debe entenderse que se trataba de aquellos en los que no se aceptan consideraciones subjetivas a efectos de establecer los límites temporales de la prestación del servicio, por no tratarse de un periodo personal.

Así las cosas, el Decreto 090 del 31 de marzo de 2016, expedido por el alcalde del municipio de Planeta Rica (Córdoba), mediante el cual dispuso sobre un nombramiento transitorio del gerente de la ese Hospital San Nicolás de Planeta Rica «mientras se surte el proceso de selección y nombramiento en propiedad por concurso de méritos» no hizo cosa distinta que proveer un cargo vacante, producto de la terminación del periodo institucional por el cual fue nombrado el señor Rafael Pedro Márquez Hernández, lo cual se desprende de las consideraciones de su decisión.[24] Bajo tal panorama, la Sala encuentra que el acto acusado no incurrió en causal alguna de nulidad, en consideración a que el nombramiento del demandante estaba condicionado por la ley a mantenerse vigente hasta el 31 de marzo de 2016, al punto de que, aun cuando no mediara nombramiento transitorio, la vacante se habría generado por el mero hecho del vencimiento del período institucional. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[25], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[26], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que el señor Rafael Pedro Márquez Hernández fue nombrado en el cargo de gerente de una empresa social del Estado, cuyo periodo es institucional y, por virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, inició el 1.º de abril de 2012, por lo que debía culminar el 31 de marzo de 2016, como en efecto sucedió. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Rafael Pedro Márquez Hernández, contra el municipio de Planeta Rica (Córdoba), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 2 a 10. [2] Folios 64 a 69. [3] Folios 134 a 138. [4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001 03 06 000 2012 00022 00. [5] Folios 147 a 154. [6] Folio 169. [7] Folio 170. [8] Índice 13, plataforma Samai. [9] Índice 15, plataforma Samai. [10] «Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990». [11] «por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado». [12] Folios 12 a 14. [13] Folio 1, cd contentivo de la demanda y sus anexos. [14] Folios 15 y 16. [15] Folios 17 a 21. [16] Folios 22 a 29. [17] Folios 73 y 74. [18] Inciso 1.º del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. [19] Inciso 3.º del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de noviembre de 1997, radicado ij-746-s, M.P. Mario Alario Méndez. [21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1173 de 18 de febrero de 1999, C.P. Augusto Trejos Jaramillo. [22] Por el cual el alcalde municipal de Planeta Rica (Córdoba), nombró al señor Márquez Hernández en el cargo de gerente de la empresa social del Estado Hospital San Nicolás de la entidad territorial [23] Folios 12 a 14. [24] Como fundamento de su decisión, el alcalde municipal señaló que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el período institucional del gerente del hospital vencía el 31 de marzo de 2016 y que el proceso de selección por concurso de méritos no había culminado, por lo que se presentaba una vacancia en el cargo, lo que exigía que se proveyera en forma transitoria. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [26] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».