INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Improcedencia / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE ACTO DEFINITIVO – Se resuelve en la sentencia Respecto de la excepción de “falta de agotamiento de los recursos” declarada improcedente por el Tribunal Administrativo de Nariño, esta Sala encuentra que esta misma excepción fue propuesta por la Procuraduría General de la Nación (parte demandada) y el a quo determinó que, en relación con este medio exceptivo no existía suficiente claridad; toda vez que, precisamente lo alegado en la demanda es la existencia de irregularidades en el proceso disciplinario que dio lugar a la sanción y le impidieron en su momento al demandante actuar dentro de las audiencias celebradas e interponer los recursos de ley, luego de que el operador disciplinario asumiera el procedimiento especial verbal.

Así pues, esta cuestión será objeto de pronunciamiento en la decisión de fondo. En consecuencia, como la causal de nulidad del proceso disciplinario alegada en el presente asunto es justamente la violación al debido proceso por indebida notificación de las actuaciones disciplinarias, incluido el fallo sancionatorio, el Tribunal Administrativo de Nariño no debió declarar improcedente la excepción propuesta por el Departamento de Nariño, sino precisar que la resolvería en la sentencia, como lo advirtió a la Procuraduría General de la Nación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR ENJUICIARSE ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Configuración / ACTO DE EJECUCIÓN DE FALLO DISCIPLINARIO – No enjuiciable Sobre la excepción de “acto de ejecución no susceptible de control judicial”, esta Sala recientemente precisó que el acto de ejecución que materializa la sanción de destitución no es susceptible de control de legalidad.

En consecuencia, la sentencia que ponga fin al proceso estudiará la legalidad del fallo disciplinario de primera instancia de 24 de noviembre de 2016, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación sancionó al demandante con destitución del cargo de alcalde Municipal de Gualmatán (Nariño) y lo inhabilito por 10 años. Por lo que se revocará el auto apelado; toda vez que debió declararse probada, y no declarar improcedente la referida excepción. COSTAS PROCESALES – Rubros que las integran / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Respecto de la condena en costas impuesta al Departamento de Nariño por haberse declarado imprósperas sus excepciones, el artículo 361 del C.G.P. precisa que ellas están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprende los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, es decir, las expensas del proceso y agencias en derecho.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del procedimiento civil, norma que fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012. No obstante, el artículo 365 del C.G.P. consagra las directrices que deben seguirse para la condena en costas en procesos y actuaciones, puntualizando que será condenado aquel a quien se le resuelva de manera desfavorable la formulación de excepciones previas.

Esta Sala considera que el juez puede valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe; no basta el simple hecho de los resultados del proceso. Ciertamente, debe hacerse una valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, se extraen dos elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. De ahí que, al analizar la decisión de condenar en costas al Departamento de Nariño y en atención a los criterios definidos por vía jurisprudencial por esta Sala, se concluye que no es posible comprobar el pago de gastos extraordinarios que justifique su imposición, como tampoco que la actividad realizada por el apoderado del departamento haya generado otro tipo de gastos para la parte actora.

Enfatizando que el Tribunal Administrativo se ciñó a enunciar la norma que consagra la condena en costas en la Ley 1437 de 2011, sin realizar una valoración a la conducta asumida por la parte vencida o la causación de gastos en el curso de la actuación, resultando inadmisible la imposición de la mismas, debiendo revocarse la condena. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00279-01(4754-18) Actor: JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DEPARTAMENTO DE NARIÑO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento de Nariño contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 11 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual declaró improcedentes las excepciones previas de acto de ejecución no susceptible de control judicial, falta de agotamiento de los recursos y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y condenó en costas al ente territorial.

I.

ANTECEDENTES El señor Jaime Enrique Ortega Bastidas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del fallo disciplinario de 24 de noviembre de 2016 y de la Resolución 310 de 7 de diciembre de 2016, por medio de los cuales la Procuraduría Provincial del Ipiales lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años y el Gobernador del Departamento de Nariño ejecutó la referida sanción, respectivamente. 1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Nariño, en la continuación de la audiencia inicial celebrada el 11 de julio de 2018, declaró improcedentes las excepciones previas formuladas por el Departamento de Nariño, denominadas: a) acto de ejecución no susceptible de control judicial, b) falta de agotamiento de los recursos y, c) falta de agotamiento de requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Adicionalmente, de conformidad con lo señalado en el artículo 365 del C.G.P. y ante la declaración de improcedencia, condenó en costas a esa entidad. 2. Del recurso de apelación El apoderado judicial del Departamento de Nariño interpuso recurso de apelación[1] contra la decisión de declarar improcedentes las excepciones previas denominadas: (i) acto de ejecución no susceptible de control jurisdiccional, (ii) falta de agotamiento de recursos y (iii) falta de agotamiento de conciliación prejudicial.

Así como contra la condena en costas. Para sustentar su recurso, precisó que los medios exceptivos son el fundamento de la defensa. 3. Traslado del recurso de apelación. La apoderada judicial del demandante manifestó estar de acuerdo con los argumentos del despacho. La Procuradora delegada en el presente asunto enfatizó que si bien el acto de ejecución por sí sólo no es susceptible de demanda, si lo es en el contexto de la sanción disciplinaria al punto tal, que es a partir de ese acto de ejecución desde donde se cuentan los términos de caducidad para demandar en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Respecto de la falta de agotamiento de conciliación prejudicial, aseguró que en el expediente reposa la constancia emitida por la Procuraduría Delegada para asuntos administrativos, por lo que debe declararse su improcedencia y, en relación con la condena en costas, aseveró que basta sólo tener por vencida una parte para su procedencia, encontrándolas causadas en el expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180[2] (numeral 6°) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento de Nariño. 2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 11 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual declaró improcedentes las excepciones previas de: acto de ejecución no susceptible de control judicial, falta de agotamiento de los recursos y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

Así como la condena en costas al ente territorial. 3. Caso concreto En el caso sub examine, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jaime Enrique Ortega Bastidas pretende la nulidad del fallo disciplinario de 24 de noviembre de 2016 y de la Resolución 310 de 7 de diciembre de 2016, por medio de las cuales se le sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años y se ejecutó la referida sanción, respectivamente.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en audiencia inicial de 11 de julio de 2018 declaró improcedentes las excepciones propuestas por el Departamento de Nariño, consistentes en: a) acto de ejecución no susceptible de control judicial, b) falta de agotamiento de los recursos y, c) falta de agotamiento de requisito de procedibilidad: conciliación extrajudicial; al considerar que no se encuentran enlistadas en el artículo 100 del C.G.P y, en consecuencia, no tenían vocación de prosperidad; por lo que condenó en costas al ente territorial.

Para resolver, esta Sala precisa que si bien hay eventos que no se encuentran enlistados como excepciones en el artículo 100 del Código General del Proceso, lo cierto es que tratándose del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, existen unos requisitos de procedibilidad cuya carencia genera ineptitud sustancial de la demanda; evento que sí figura como excepción previa en el numeral 5º de la citada norma[3]; tal es el caso de la falta de agotamiento de la actuación administrativa y la ausencia del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación y la pretensión de someter a control de legalidad un acto de ejecución de la sanción disciplinaria.

De igual forma, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 161 numerales 1º y 2º[4], contempla como requisito de procedibilidad, el haber “ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios” y el artículo 76 del mismo código establece las reglas de oportunidad y presentación del recurso de apelación. Aclarado lo anterior, respecto de la excepción de “falta de agotamiento de los recursos” declarada improcedente por el Tribunal Administrativo de Nariño, esta Sala encuentra que esta misma excepción fue propuesta por la Procuraduría General de la Nación (parte demandada) y el a quo determinó que, en relación con este medio exceptivo no existía suficiente claridad; toda vez que, precisamente lo alegado en la demanda es la existencia de irregularidades en el proceso disciplinario que dio lugar a la sanción y le impidieron en su momento al demandante actuar dentro de las audiencias celebradas e interponer los recursos de ley, luego de que el operador disciplinario asumiera el procedimiento especial verbal.

Así pues, esta cuestión será objeto de pronunciamiento en la decisión de fondo. En consecuencia, como la causal de nulidad del proceso disciplinario alegada en el presente asunto es justamente la violación al debido proceso por indebida notificación de las actuaciones disciplinarias, incluido el fallo sancionatorio, el Tribunal Administrativo de Nariño no debió declarar improcedente la excepción propuesta por el Departamento de Nariño, sino precisar que la resolvería en la sentencia, como lo advirtió a la Procuraduría General de la Nación. Respecto a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, a folio 966 del expediente reposa copia del acta de 1º de junio de 2017, emitida por la Procuraduría 35 Judicial II para asuntos administrativos, que da cuenta de su trámite; en consecuencia, debió declararse no probada, más no declararla improcedente.

Paralelamente, sobre la excepción de “acto de ejecución no susceptible de control judicial”, esta Sala recientemente[5] precisó que el acto de ejecución que materializa la sanción de destitución no es susceptible de control de legalidad. En consecuencia, la sentencia que ponga fin al proceso estudiará la legalidad del fallo disciplinario de primera instancia de 24 de noviembre de 2016, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación sancionó al demandante con destitución del cargo de Alcalde Municipal de Gualmatán (Nariño) y lo inhabilito por 10 años.

Por lo que se revocará el auto apelado; toda vez que debió declararse probada,y no declarar improcedente la referida excepción. Finalmente, respecto de la condena en costas impuesta al Departamento de Nariño por haberse declarado imprósperas sus excepciones, el artículo 361 del C.G.P. precisa que ellas están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprende los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, es decir, las expensas del proceso y agencias en derecho.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del procedimiento civil[6], norma que fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012. No obstante, el artículo 365 del C.G.P. consagra las directrices que deben seguirse para la condena en costas en procesos y actuaciones, puntualizando que será condenado aquel a quien se le resuelva de manera desfavorable la formulación de excepciones previas.

Esta Sala considera que el juez puede valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe; no basta el simple hecho de los resultados del proceso[7]. Ciertamente, debe hacerse una valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, se extraen dos elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. De ahí que, al analizar la decisión de condenar en costas al Departamento de Nariño y en atención a los criterios definidos por vía jurisprudencial por esta Sala, se concluye que no es posible comprobar el pago de gastos extraordinarios que justifique su imposición, como tampoco que la actividad realizada por el apoderado del departamento haya generado otro tipo de gastos para la parte actora.

Enfatizando que el Tribunal Administrativo se ciñó a enunciar la norma que consagra la condena en costas en la Ley 1437 de 2011, sin realizar una valoración a la conducta asumida por la parte vencida o la causación de gastos en el curso de la actuación, resultando inadmisible la imposición de la mismas, debiendo revocarse la condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 11 de julio de 2018 por la Sala Unitaria de decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual condenó en costas al Departamento de Nariño y declaró improcedentes las excepciones previas propuestas; en consecuencia se declara no probadas las excepciones de falta de agotamiento de los recursos y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, y se declara probadas las excepciones de acto de ejecución no susceptible de control judicial y condena en costas, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Sustentación en audiencia, CD Folio 1080, minuto 13:19 [2]

ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

(…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. [3] Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia 2.

Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. (…) [4] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida.

Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…) [5] Sección Segunda - Subsección “B”. C.P.: Cesar Palomino Cortes. Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00395-00(1506-12).

“(…) Por otra parte, y conforme al criterio expuesto se declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al solicitar la nulidad del acto de ejecución que materializó la sanción de destitución impuesta al ministro Andrés Felipe Arias Leiva por el procurador General de la Nación en las decisiones acusadas, pues aquél acto no es susceptible de control de legalidad (…)”. [6]

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. [7] Consejo De Estado. Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00855- 01(2906-17), providencia de veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

C.P. César Palomino Cortés. Radicación 15001-23-33-000-2013- 00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.