25000-23-42-000-2016-02795-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS – Improcedencia por no tenerse la calidad de congresista al 1 de abril de 1994 / HOMOLOGACIÓN DE OBRA LITERARIA POR TIEMPO DE SERVICIOS PARA COMPLETAR EL MÍNIMO DE LEY PARA RECONOCIMINIENTO PENSIONAL – Improcedencia por sustracción de materia / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON FRAUDE A LA LEY – No genera derechos adquiridos / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL – Inoperancia El demandante no había consolidado el derecho a una pensión de jubilación conforme al régimen especial de los congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, tal como había sido reconocido por la entidad demandante a través de la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002, toda vez que en proceso anterior entre las mismas partes, se abordó igual causa y objeto en lo atinente a la normativa que regía su situación y se determinó que aquel precepto no era el que gobernaba su caso, en tanto aquel no cumplía los requisitos para lo propio.

Bajo tal entendido, se hace evidente la ilegalidad del referido acto administrativo que concedió la prestación en litigio, lo cual enerva al mismo tiempo el derecho como tal, de manera que por sustracción de materia, resulta inviable analizar la homologación de la producción de una obra literaria de autoría del demandado denominada «Violencia política y negociación del conflicto armado», como tiempo de servicio para el cálculo de la mentada pensión de acuerdo con las previsiones de la Ley 50 de 1886 y del Decreto 753 de 1974.

(…). Al declarar la nulidad del acto administrativo demandado por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación al demandado no se desconoce la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional frente a la garantía de los derechos adquiridos y del mínimo vital invocados por este, habida cuenta de que en atención a los planteamientos de la propia providencia en cita, el hecho de que el apelante no fuera beneficiario del régimen especial de los congresistas y que tampoco pudiera homologar tiempo de servicio con la producción de una obra literaria, implica que el otorgamiento de la referida prestación se dio con fraude a la ley en virtud de una interpretación administrativa inadecuada del caso particular.

Esto significa que aquella era en realidad una situación jurídica aparentemente consolidada que podía ser objeto de verificación judicial y de extinción, sin que se reporte en este caso una afectación al núcleo esencial de la prerrogativa fundamental al mínimo vital, si se analiza la naturaleza de dicho precepto en armonía con las condiciones de oportunidad favorables debidamente probadas que actualmente ostenta el demandado y que no fueron desvirtuadas por ningún medio de convicción. FUENTE FORMAL: DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1293 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS EN EJERICIO DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Improcedencia La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de esta instancia al demandado, pues el asunto de la referencia fue promovido en interés general al derivarse de la interposición de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, instaurada por la propia entidad que expidió el acto administrativo cuestionado a fin de proteger el erario, circunstancia que impide resolver lo atinente a dicha carga impositiva de acuerdo con el referido artículo 188 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02795-01(6460-18) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: LUIS CEPEDA ARRAUT ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 35 a 36 –subsanación-, C1) 1. Declarar que el libro titulado «Violencia Política y Negociación del Conflicto Armado», cuya autoría es del señor Luis Cepeda Arraut, no cumple con los requisitos y condiciones para ser homologado como tiempo de servicio para efectos del reconocimiento pensional, tal como lo exige el artículo 3.°, literal a) del Decreto 753 de 1974. 2.

Declarar que el demandado perdió los beneficios del régimen especial de transición consagrado en el Decreto 1293 de 1994, por no haber contado con 20 años de servicio a la fecha de su retiro definitivo del Congreso de la República ocurrido el 31 de marzo de 1991. 3. Declarar que el señor Cepeda Arraut no cumplió con los requisitos legales previstos para obtener el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 4.ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. 4.

En virtud de lo anterior, declarar la nulidad de la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002, por medio de la cual FONPRECON reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del demandado. 5. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordene expedir un nuevo acto administrativo en el que se adopten las medidas necesarias para excluir de la nómina de pensionados al señor Cepeda Arraut y que este sea condenado a reintegrar a la entidad demandante las sumas de dinero que recibió por concepto de la pensión otorgada con motivo de la resolución cuestionada.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 15 a 18, C1) 1. El señor Luis Cepeda Arraut nació el 26 de agosto de 1942. Durante su vida laboral, este prestó sus servicios a empresas privadas y entidades públicas por un lapso de 18 años, 4 meses y 15 días, distribuidos de la siguiente forma: |«ENTIDAD |PERÍODO |AÑOS |MESES |DÍAS| |ALCALDÍA MUNICIPAL DE |10 DE FEBRERO DE 1958 AL |3 |3 |20 | |MAGANGUÉ |30 DE MAYO DE 1961 | | | | |ALCALDÍA MUNICIPAL DE |14 DE FEBRERO DE 1962 AL |7 |6 |16 | |MAGANGUÉ |30 DE AGOSTO DE 1969 | | | | |MINISTERIO DEL INTERIOR |1 DE ABRIL DE 1971 A 3 DE|1 |6 |02 | | |OCTUBRE DE 1972 | | | | |ASAMBLEA DE BOLÍVAR |1 DE OCTUBRE DE 1976 A 30|1 |0 |0 | | |DE SEPTIEMBRE DE 1977 | | | | |CÁMARA DE REPRESENTANTES |20 DE JULIO DE 1978 AL 19|0 |1 |21 | | |DE JULIOI (sic) DE 1979 | | | | |CÁMARA DE REPRESENTANTES |20 DE JULIO DE 1979 A 19 |0 |9 |21 | | |DE JULIO DE 1980 | | | | |CONTRALORÍA DEL |1 DE NOVIEMBRE DE 1982 A |1 |11 |15 | |DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR |30 DE OCTUBRE DE 1984 | | | | |ASAMBLEA DE BOLÍVAR |1 DE OCTUBRE DE 1984 A 30| |11 |15 | | |DE SEPTIEMBRE DE 1985 | | | | |SENADO DE LA REPÚBLICA |1 DE ENERO DE 1991 AL 11 | |1 |11 | | |DE FEBRERO DE 1991 | | | | |SENADO DE LA REPÚBLICA |14 DE FEBRERO DE 1991 AL | |1 |16 | | |31 DE MARZO DE 1991 | | | | |TOTAL |18 |4 |15» | (Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). 2.

El demandado solicitó ante FONPRECON el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Para tal efecto, acreditó que se había retirado del Congreso de la República el 31 de marzo de 1991 y que contaba en ese momento con 18 años, 4 meses y 15 días de tiempo de servicio público oficial. 3. El señor Cepeda Arraut allegó a la entidad demandante una publicación literaria de su autoría que tituló como «Violencia Política y Negociación del Conflicto Armado», ello con el fin de homologar 2 años de servicio que le hacían falta para la acumulación de los 20 años exigidos por el artículo 3.° del Decreto 1293 de 1994.

Dicho libro fue registrado el 16 de diciembre de 1999, es decir, con posterioridad al retiro definitivo del servicio del demandado, ocurrido el 31 de marzo de 1991. 4. La autoridad demandante expidió la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Luis Cepeda Arraut, liquidada de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, esto es, efectiva a partir del 26 de agosto de 1997 en cuantía del 75% de todo lo devengado en el último año como congresista.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 1.° de marzo de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Frente a la excepción previa de inepta demanda, se considera que si bien la conciliación extrajudicial constituye un presupuesto de procedibilidad, entre otras, de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho requisito solo se hace exigible en los asuntos que sean conciliables, tal como así lo dispone el citado artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el numeral primero del artículo 161 del CPACA.

Luego, si bien en el sub examine se discute la legalidad de la Resolución No. 1705 del 27 de diciembre de 2002, por la cual se reconoce una pensión de jubilación al demandado, para el Despacho tal asunto no es susceptible de conciliación alguna, pues el litigio no versa sobre el contenido económico de la pensión de Luis Cepeda Arraut sino sobre su derecho pensional, razón por la cual se declara impróspera dicha excepción, máxime cuando el inciso segundo del artículo 613 del CGP exime a las entidades públicas de agotar el requisito de conciliación, siempre que estas actúen como parte demandante.

De otra parte, en lo que concierne a la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, se tiene que [ ] en el caso en consideración se controvierte la legalidad de la Resolución No. 1705 del 27 de diciembre de 2002, proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, considera el Despacho que es esta la entidad (FONPRECON) la que debe vincularse en la parte activa, pues la misma es la autora del acto administrativo acusado, razón por la que se declara impróspera dicha excepción. Ahora bien, en relación con las excepciones de cosa juzgada, caducidad, conciliación y prescripción extintiva, señaladas por el numeral 6° del artículo 180 del CPACA, se tiene que no se encuentran acreditadas su configuración en el plenario, por lo que no prosperan como excepciones previas. […]» (Negrilla conforme a la transcripción. Folios 152 a 154 y CD obrante a folio 150, C1).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El litigio entonces se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable al caso, si la Resolución No. 1705 del 27 de diciembre de 2002, proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, se encuentra o no ajustada a derecho, esto es, si el accionado debe continuar disfrutando de su reconocimiento pensional o, si por el contrario, se debe declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció su pensión y, por ende, proceder a la exclusión de Luis Cepeda Arraut de la nómina de pensionados de FONPRECON, con el consecuente reintegro de las sumas de dinero recibidas por concepto de mesada pensional. […]» (Negrilla del texto original.

Folio 154 y CD que reposa a folio 150, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 229 a 242, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 7 de junio de 2018, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente destacó que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia del 1.° de diciembre de 2016, determinó particularmente que el señor Luis Cepeda Arraut no es beneficiario del régimen especial de congresista contenido en el Decreto 1359 de 1993, por lo que estimó que no era viable pronunciarse sobre tal aspecto del litigio, en la medida en que eso ya había sido definido por la mentada Alta Corte.

Sobre la homologación de tiempo de servicio a través de la publicación literaria allegada por el demandado ante FONPRECON, indicó que tal posibilidad se contempló inicialmente en la Ley 50 de 1886, la cual fue reglamentada en cuanto a los requisitos y exigencias para su procedencia, conforme a los artículos 1 a 3 y 9 del Decreto 753 de 1974.

Acerca de este punto, aseguró que dichos preceptos se resumen en los siguientes: i) que se trate de un texto de enseñanza, ii) que cuente con la aprobación de dos institutores o profesores acreditados con título y una declaración juramentada ante un juez de la residencia del autor en la que conste el contenido de la obra, el establecimiento educativo donde se haya adoptado, el tiempo durante el cual haya servido de enseñanza, el número de páginas de la publicación, y las razones para haberlo aprobado; y iii) que exista una certificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que conste que el interesado no ha recibido ningún auxilio del Tesoro Público por el correspondiente texto.

Ahora, frente a la exigencia de que la obra literaria con fines de homologación sea producido en el ejercicio de la docencia, sostuvo que el Consejo de Estado en sentencia del 6 de mayo de 2015 dictada en el proceso con número interno 0768-2014, aclaró que tales obras no solo deben cumplir con los requisitos referidos, sino que, efectivamente tienen que producirse en ejercicio de la instrucción o del magisterio, pues una producción aislada de aquel documento, es decir sin ostentar la calidad de educador, resulta inane para asignarle la aludida equivalencia en términos de tiempo de servicio.

Para el caso concreto, señaló que el libro traído a colación por el demandado se publicó por primera vez en noviembre de 1992, es decir, cuando aquel se había retirado del servicio como congresista, y en todo caso, no se produjo en ejercicio de la docencia, pues no se advirtió prueba alguna que así lo demostrara. Por esta razón, concluyó que el texto en comento no puede ser tenido en cuenta como tiempo de servicio para efectos pensionales, de manera que el acto de reconocimiento prestacional debe ser declaro nulo.

No obstante, en lo que respecta a la devolución de las mesadas percibidas por el señor Cepera Arraut, sostuvo que tal pretensión no procede en la medida en que aquellas fueron percibidas de buena fe y no se evidenció lo contrario. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente manera: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; y ii) denegó las demás pretensiones de la entidad demandante, específicamente la relativa a la devolución de las sumas de dinero pagadas al señor Luis Cepeda Arraut.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 248 a 256, C1) La parte demandada formuló recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que este sea revocado y en su lugar se nieguen todas las pretensiones de la parte activa. Para tal efecto, argumentó que la propia entidad libelista nunca negó que el libro aportado por el señor Cepeda Arraut fuera un texto de enseñanza y que cumplía con las exigencias de la Ley 50 de 1886 y el Decreto 753 de 1974, sino que el sustento de la demanda se centró en que la acreditación de tales requisitos ocurrió después del retiro definitivo del servicio por parte del demandado y que por tal motivo el reconocimiento pensional era ilegal.

Aseguró que la interpretación efectuada por el a quo sobre los artículos 11 a 13 de la Ley 50 de 1886, resulta contraria al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que enmarca la posibilidad de homologación en un escenario no previsto por dicha normativa, además de que por vía hermenéutica cercena los efectos del precepto superior en mención, al aplicar un criterio totalmente restrictivo y desfavorable para el trabajador.

Seguidamente aseveró que en sentencias del 6 de abril de 2000 (2956-1998), 1.° de marzo de 2012 (7318-2005) y del 25 de abril de 2013 (0651-2008), dictadas por el Consejo de Estado, en las cuales no realizó la interpretación vulneratoria relacionada con el entendido de que la producción literaria con fines de homologación debe ser concurrente con el ejercicio de la docencia, de manera que eran aquellas providencias las que debían tenerse en cuenta para resolver el litigio.

Por último acotó que el tribunal de primera instancia desconoció por completo la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, en la que se prohibió de manera categórica vulnerar el mínimo vital de un pensionado al privarlo de su mesada, más aún cuando el señor Cepeda Arraut es una persona de la tercera edad a quien no es posible exigirle que complete un requisito de tiempo de servicio que supuestamente le hace falta.

En todo caso, recalcó que debe tenerse en cuenta que aquel período sí lo acreditó con el texto de enseñanza allegado en su oportunidad, por haber cumplido los requisitos normativos previstos para tal fin. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 13 de SAMAI): instó que se confirme la sentencia de primera instancia. Para tal efecto arguyó que al advertirse la ilegalidad de la homologación de tiempo de servicio con la obra literaria allegada por el demandado, debido a que no fue producida en ejercicio de la docencia, se advierte que aquel solo tenía acumulados 18 años, 4 meses y 15 días de labor oficial, por lo que no cumple con el requisito del artículo 3.° del Decreto 1293 de 1994 para ser considerado beneficiario del régimen de transición aplicable a los congresistas.

Sobre el punto recalcó el hecho de que el señor Cepeda Arraut no acreditó las exigencias de la normativa aplicable para que FONPRECON reconociera una pensión de jubilación en los términos del acto administrativo cuestionado, dado que se demostró que al 1.° de abril de 1994, aquel no se encontraba inscrito en el régimen especial aludido de que trata el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, toda vez que se desempeñó como senador de la República por última vez en el año 1991.

Parte demandada (índice 12 de SAMAI): solicitó nuevamente que se revoque el fallo impugnado en orden de denegar las pretensiones de la entidad libelista. Como sustento de lo anterior, reiteró que debe tenerse en cuenta la sentencia C-258 de 2013 dictada por la Corte Constitucional, que conlleva la protección de las personas de la tercera edad como lo es el señor Cepeda Arraut, a quien le fue desconocida esta garantía en primera instancia. Aseguró que se presenta una contradicción en la providencia recurrida, habida cuenta de que si el régimen aplicable a su caso no es el de la Ley 4.ª de 1992, el mentado libro de su autoría no debía haberse registrado como se hizo, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 2011, dictada en el proceso 2165-2007, por lo que no fue acertado exigir que tal actuación se efectuara con anterioridad a su retiro definitivo del servicio.

Por lo demás, reiteró los argumentos restantes del recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 271 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿El señor Luis Cepeda Arraut había consolidado el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme al régimen especial de los congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, así como con la homologación de la producción de una obra literaria de su autoría denominada «Violencia política y negociación del conflicto armado», como tiempo de servicio para el cálculo de la mentada prestación de acuerdo con las previsiones de la Ley 50 de 1886 y del Decreto 753 de 1974, ello tal como se había determinado por parte de la entidad demandante en la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002 que concedió aquella prerrogativa? En caso de que la respuesta sea negativa, se deberá determinar si, 2.

¿El hecho de declarar la nulidad del acto administrativo demandado por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Luis Cepeda Arraut, implica el desconocimiento de la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional en punto a una supuesta vulneración de un derecho prestacional adquirido y de la garantía al mínimo vital? Primer problema jurídico ¿El señor Luis Cepeda Arraut había consolidado el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme al régimen especial de los congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, así como con la homologación de la producción de una obra literaria de su autoría denominada «Violencia política y negociación del conflicto armado», como tiempo de servicio para el cálculo de la mentada prestación de acuerdo con las previsiones de la Ley 50 de 1886 y del Decreto 753 de 1974, ello tal como se había determinado por parte de la entidad demandante en la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002 que concedió aquella prerrogativa? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandado no acreditó las exigencias normativas y jurisprudenciales contempladas para que le fuera reconocida una pensión de jubilación con base en la aplicación del régimen especial de los congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993, de manera que se convalida la ilegalidad del acto administrativo cuestionado al margen de la procedencia o no de la homologación del tiempo de servicio con la producción de una obra literaria de su autoría, tal como se explicará a continuación: ➢ Sobre la improcedencia de aplicar el régimen especial de congresistas al caso del demandado En primer lugar, antes de abordar el objeto de impugnación bajo los parámetros de competencia delimitada según el recurso del demandado, la Subsección estima indispensable recalcar que en el presente caso y especialmente en lo que respecta a esta segunda instancia, no existe discusión de cara a la improcedencia de aplicar el régimen especial de los congresistas para analizar el reconocimiento pensional de aquel, tal como lo consideró el a quo en la providencia objeto de apelación. Al respecto, basta con dar lectura completa del recurso presentado por el señor Cepeda Arraut para evidenciar que no se esgrimió una sola razón de inconformidad sobre la aludida conclusión esbozada por el tribunal de origen, dado que su enfoque de contradicción se basa únicamente en reiterar la viabilidad de computar como tiempo de servicio para efectos pensionales, el que resultaría homologado en virtud de una producción literaria de su autoría, así como en el respeto por la garantía del mínimo vital.

No obstante lo expuesto, lo cierto es que el examen sobre la normativa y previsiones jurídicas que fueron tenidas en cuenta por la autoridad libelista para definir la situación particular del demandado, resulta ser indispensable con anterioridad a la verificación de validez o no de la homologación de tiempo de servicio con un texto de enseñanza de su autoría. De hecho, si se comprueba la ilegalidad del acto administrativo censurado en virtud del régimen pensional aplicado, el derecho prestacional como tal carecería de fundamento, al punto de resultar improcedente estudiar las condiciones liquidatorias de la pensión, como sería la acumulación del tiempo de servicio y lo relacionado con la obra literaria en comento.

Pues bien, se destaca en esta oportunidad que el juez de primera instancia analizó al inicio de las consideraciones de su sentencia, el hecho de que el estudio sobre el régimen pensional aplicable al demandado en su calidad de ex congresista, ya se había abordado y definido por parte del Consejo de Estado en sentencia del 1.° de diciembre de 2016[3], dictada en el proceso con número interno 4471-2015 que resolvió la apelación en contra de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en su momento por el mismo señor Luis Cepeda Arraut en contra de Fonprecon, por medio del cual buscaba la reliquidación de la pensión de jubilación objeto de litigio en el sub examine, ello en aplicación de las previsiones del Decreto 1359 de 1993, pues sostenía que era beneficiario de tal normativa especial.

En efecto, al revisar el proveído en mención, se encuentra que la Sección Segunda, Subsección B, decidió confirmar el fallo de primera instancia emitido en el proceso precitado, el cual denegó las pretensiones reliquidatorias del entonces demandante, ello bajo la siguiente intelección: «[…] Descendiendo al caso concreto, se encuentra debidamente probado que el señor Luis Cepeda Arraut al 1 de abril de 1994, tenía 51 años, pues nació el 26 de agosto de 1942, en consecuencia se encuentra cobijado por el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(fol. 35 del cuaderno núm. 2 del expediente). Ahora bien, de igual manera se advierte que el señor Luis Cepeda Arraut entre el 18 de mayo de 1992 y el 1 de abril de 1994 no se desempeñó como Senador de la República, pues su vinculación al referido cargo solo se registró del 1 de enero al 11 de febrero y del 14 de febrero al 31 de marzo de 1991, como se acredita con la certificación suscrita por el secretario General del Senado de la República de 21 de agosto de 2000 (fol. 66 del cuaderno núm. 2 del expediente).

Bajo estos supuestos, estima la Sala que si bien el señor Luis Cepeda Arraut era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, la normatividad que se aplica a su caso particular por vía de transición no puede ser el régimen especial de congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, pues antes de la vigencia del sistema general de seguridad social de pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, este decreto no era la norma anterior aplicable.

Así, la solicitud de reliquidación de la prestación pensional del demandante con aplicación del régimen especial de congresistas, desconoce la finalidad del régimen de transición como medida de protección para los afiliados ante un tránsito normativo, pues el demandante al 1 de abril de 1994 no tenía ninguna expectativa objeto de protección o derecho cierto respecto del régimen especial de congresistas, como quiera que para esa fecha no ostentaba esa condición, dado que su desempeño como Congresista se registró hasta el 31 de marzo de 1991.

Sobre el régimen de transición de congresistas ha considerado esta Corporación que el mismo debe ser entendido como aquel que busca proteger expectativas pensionales a futuro, pero que se enmarquen en el régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva ley[4]; extendiendo su cobertura a quien además de haber sido Congresista para el 1° de abril de 1994 -vigencia de la Ley 100 de 1993-, cumpla con la edad -40 años o más si es hombre o 35 años o más si es mujer- o la cotización o el tiempo de servicios por 15 años o más.”.

En este punto, debe precisarse que el régimen especial que gobierna a los Congresistas, en materia de reconocimiento, reliquidación y sustitución pensional, no puede extender sus preceptivas a quienes no se hallen vinculados a la entidad de la cual derivan de manera directa e indefectible la especialidad del ordenamiento cuya aplicación se alega.[5] […]».

(Negrilla del texto original y Subrayado de la Sala). Como se aprecia, frente a la acreditación de las exigencias para conceder el derecho pensional reclamado por el señor Cepeda Arraut, en primer lugar Fonprecon advirtió en el acto administrativo demandado que, aquel era beneficiario del régimen de transición de los congresistas previsto en Decreto 1293 de 1994, por lo que estimó que serían aplicables a su caso los presupuestos de configuración del derecho prestacional consagrados en el artículo 7.° del Decreto 1359 de 1993, norma que requería la demostración del cumplimiento de 55 años de edad y de 20 años de servicio continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho e incluso en empresas privadas, pero que al menos un período haya sido completado al servicio del Congreso de la República en calidad de senadores o representantes a la cámara.

No obstante, lo cierto es que, en un primer aspecto, efectivamente el demandado no era titular del régimen especial de los congresistas para la determinación de su pensión de jubilación, tal como se adujo en el extracto de la sentencia transcrita con antelación. Se recuerda que, la improcedencia de aplicar dicha normativa excepcional, fue definida en sentencia ejecutoriada que estudió la reliquidación de la prestación reconocida en desarrollo de un proceso judicial análogo, que fue tenido en cuenta en primera instancia en el sub examine y frente al cual no existió reparo con fines de impugnación por parte del señor Cepeda Arraut, lo cual convalida dicha postura jurídica y básicamente por sí sola conlleva la ilegalidad de la resolución de reconocimiento pensional objeto de examen.

Acerca de la línea de decisión transcrita, se advierte que esta guarda cohesión jurídica con las reglas de interpretación aplicables en la actualidad en asuntos como el presente, donde se discute el régimen normativo que gobierna la situación de ex congresistas como el demandado, esto de conformidad con la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ- S2- 018 de 2020 del 8 de octubre de 2020[6] emitida por la Sección Segunda de esta corporación, en la cual se precisó que solo resultaría viable la observancia de los preceptos de la Ley 4.ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 para aquellos senadores o representantes a la cámara que hubiesen ejercido como tal la actividad legislativa entre el 18 de mayo de 1992 y el 1.° de abril de 1994.

Como se aprecia, el a quo en desarrollo del asunto de marras sujetó su decisión a lo resuelto en su momento por el Consejo de Estado en el proceso paralelo al presente en el que se estimó improcedente someter el análisis normativo del actual demandado a los postulados del Decreto 1359 de 1993, por lo que es dable asegurar que en sub examine se configuró el fenómeno de cosa juzgada en lo que respecta a la determinación del régimen pensional aplicable al señor Cepeda Arraut, ello debido a que existe un pronunciamiento judicial ejecutoriado[7] sobre el particular que impide retomar tal análisis.

Bajo aquel entendido, en principio sería adecuado considerar que solo resta en este asunto efectuar un estudio en concreto acerca de la incidencia del tiempo homologado por la entidad libelista con base en una obra literaria del demandado, a efectos de convalidar o no el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con el acto administrativo cuestionado.

No obstante, al tener claro que el régimen jurídico de los congresistas adoptado por Fonprecon para otorgar el derecho prestacional del señor Cepeda Arraut, no era el que regía tal situación en concreto, se hace evidente la ilegalidad de la decisión cuestionada en esta oportunidad, y al mismo tiempo de la pensión concedida, lo cual terminaría por enervar su eficacia. De conformidad con este postulado, ante la necesaria declaratoria de nulidad de la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002, debido a que existe un fallo judicial en firme que abordó la improcedencia de aplicar el régimen pensional de los congresistas al caso específico del demandado, el cual se respalda en la presente actuación, claramente desaparece el derecho prestacional concedido a través del mentado acto administrativo, de suerte que por sustracción de materia, es inviable analizar los requisitos para su consolidación, en especial el cómputo del tiempo de servicio con base en la homologación de 2 años de labor oficial ante la producción de una obra literaria, habida cuenta de que al descartarse de entrada el marco jurídico aplicable, tanto la estructuración de la pensión como las condiciones y exigencias para lo propio carecerían de fundamento para su análisis en esta causa judicial.

Ahora bien, todo lo anterior no es óbice para que la entidad libelista proceda a revisar nuevamente la situación pensional del demandado de acuerdo con los tiempos de servicio que fueron demostrados y con los demás elementos probatorios que sean útiles para tal efecto, a fin de verificar si el señor Cepeda Arraut tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del ordenamiento jurídico del régimen general que eventualmente sí le sea aplicable, dado que en lo que concierne al presente asunto, se probó que no es beneficiario del régimen pensional especial de congresistas.

En conclusión: el señor Luis Cepeda Arraut no había consolidado el derecho a una pensión de jubilación conforme al régimen especial de los congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, tal como había sido reconocido por la entidad demandante a través de la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002, toda vez que en proceso anterior entre las mismas partes, se abordó igual causa y objeto en lo atinente a la normativa que regía su situación y se determinó que aquel precepto no era el que gobernaba su caso, en tanto aquel no cumplía los requisitos para lo propio.

Segundo problema jurídico ¿El hecho de declarar la nulidad del acto administrativo demandado por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Luis Cepeda Arraut, implica el desconocimiento de la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional en punto a una supuesta vulneración de un derecho prestacional adquirido y de la garantía al mínimo vital? En atención a que se encontró previamente que el demandado no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen especial de congresistas (lo cual convalida la necesaria anulación del acto administrativo cuestionado), se hace necesario resolver a continuación el precitado cuestionamiento, frente al cual la Subsección tendrá como tesis que, la referida decisión judicial no implica desconocimiento de la sentencia C-258 de 2013 ni vulneración de los derechos fundamentales del señor Cepeda Arraut, si se analiza el caso particular bajo una interpretación armónica de dicha providencia, tal como se expone seguidamente. ➢ Del contenido y alcance de la sentencia C-258 de 2013 en casos como el sub examine frente a situaciones jurídicas aparentemente consolidadas Al respecto, es necesario recordar que como argumento impugnativo, la parte demandada adujo que en caso de declarar la nulidad del acto administrativo de reconocimiento pensional y por lo tanto al excluirlo de la nómina de pensionados de Fonprecon, le sería causado un perjuicio irremediable al vulnerar su derecho fundamental al mínimo vital, el cual afirmó que se debe proteger bajo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional desarrollada en su sentencia C-258 de 2013[8].

Para ello, el señor Cepeda Arraut sostuvo que se encuentra en una situación de vulnerabilidad y de especial protección constitucional, al ser un adulto mayor de 78 años que tiene un derecho adquirido desde hace más de 20 años, a quien le sería totalmente aplicable la postura jurídica de la mentada corporación judicial cuando en dicha providencia señaló que: «[…] En efecto, sería manifiestamente inconstitucional reducir la pensión de una persona de la tercera edad que ya no puede trabajar y por lo tanto, carece de la posibilidad de completar las semanas que le faltan para acceder a una pensión. Ello equivaldría a afectar gravemente el derecho al mínimo vital de personas en una situación de vulnerabilidad. […]».

Sobre el punto, si bien la Corte Constitucional planteó el aparte transcrito, y en desarrollo de la sentencia de constitucionalidad aludida reiteró la protección de las garantías de las personas de la tercera edad, en especial frente al respeto por las condiciones mínimas de subsistencia, lo cierto es que en el mismo proveído que efectivamente tiene efectos erga omnes, formuló una serie de criterios atinentes a las situaciones en las que se advierten reconocimientos pensionales obtenidos por medios ilegales, con fraude a la ley o con abuso del derecho, eventos en los que se torna justificada la revocatoria o anulación de las decisiones que las concedieron por no tratarse propiamente de derechos adquiridos, al punto de no configurarse vulneraciones directas de postulados constitucionales, ello bajo el siguiente entendido traído de la propia providencia en comento: «[…] El artículo 58 Superior y el Acto Legislativo 1 de 2005 protegen los derechos adquiridos siempre y cuando se hayan adquirido sin fraude a la ley ni abuso del derecho.

Es decir, no se configura propiamente un derecho adquirido cuando se ha accedido a éste (i) por medios ilegales, (ii) con fraude a la ley o (iii) con abuso del derecho. Lo expuesto en la parte motiva de esta providencia permite establecer qué tipos de pensiones corresponden a esta categoría. En primer término, claro está no constituirán derechos pensionales adquiridos aquellos que ha sido causados a través de conductas como la alteración de documentos, la falsedad, entre otras.

Este caso extremo puede haber ocurrido en muy pocas ocasiones, pero no por ello debe dejar de mencionarse. En segundo lugar, tal y como se explicó, en las figuras del fraude a la ley y abuso del derecho, se presenta un elemento objetivo que se traduce en el aprovechamiento de la interpretación judicial o administrativa de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico y aquél que invoca las normas de una forma claramente excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.

En este orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios del sistema. Recuerda la Corte que, para ese menester se tendrá en cuenta, de manera preponderante, la dimensión objetiva de los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, de manera que no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que, a la luz de lo establecido en esta sentencia, resulta contrario a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación. En materia pensional con frecuencia se presentan situaciones de abuso del derecho, que se encuadran dentro de esta segunda hipótesis, que dan lugar al reconocimiento de pensiones con ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, que generan un desequilibrio manifiesto del principio de igualdad, y fruto de un aprovechamiento de las interpretaciones que las autoridades judiciales y administrativas han hecho de las normas.

Esto suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva.

Ello en aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones judiciales sobre las reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación. Cabe señalar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento, se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral. En estos eventos, los incrementos significativos de los ingresos del servidor en sus últimos años de servicios –incremento que escapa el sendero ordinario de su carrera salarial- conducen a una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral y que, por tanto, imponen al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.

Estos casos suelen además estar acompañados de vinculaciones precarias al cargo en virtud del cual se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos en que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es aplicable.

En este punto debe recordarse que si bien es cierto la Corte ha avalado la existencia de algunos regímenes pensionales especiales, también lo es que, dado su carácter excepcional y su impacto en las finanzas públicas, sus reglas deben ser de interpretación restringida y no pueden ser extendidas por analogía a casos de servidores no cobijados por ellos.

Otro ejemplo se presenta cuando un servidor durante la mayor parte de su vida laboral cotiza de acuerdo con las reglas que definen topes de las cotizaciones. Luego, en el último año de servicios –según el régimen especial del que es beneficiario- cotiza al sistema sin tope con el fin de luego obtener una pensión sin tope, amparado por la doctrina de la integralidad de los regímenes pensionales. […]».

(Subrayado intencional. Negrilla conforme a la transcripción). Como se extrae del aparte jurisprudencial en cita que se encuentra contenido en la misma sentencia respecto de la cual el apelante busca su observancia, existen eventos en los cuales, el distanciamiento de la decisión administrativa de reconocimiento pensional frente a los postulados constitucionales y legales que realmente son aplicables a una situación jurídica específica, constituye una causa justificada para no considerar como derecho adquirido el otorgamiento de la prestación de jubilación, al punto de permitirse su verificación tanto en sede administrativa como judicial, a fin de determinar la verdadera adecuación del caso, sin que ello sea una vulneración directa de las garantías superiores del administrado.

Acerca del mentado criterio interpretativo, es dable recordar que esta Subsección también se ha pronunciado en el sentido de precisar que, ante casos como los aludidos de falta de cohesión legal o normativa de los actos de reconocimiento prestacional, se estructura en esencia una situación jurídica aparentemente consolidada, la cual dista del concepto de derecho adquirido, en tanto permite que aquella sea revisada y ajustada para concluir bien sea la modificación o la supresión de sus efectos.

Específicamente, en punto al referido eje temático, en sentencia del 25 de febrero de 2021[9] proferida por esta misma Sala se indicó al respecto lo siguiente: «[…] Pues bien, a partir de una hermenéutica adecuada frente al alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido, es dable inferir que aquel exige como requisito sine qua non para su configuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento ipso iure o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, tanto en lo que a la autoridad legitimada para decidir el asunto se refiere, como a las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada.

Solo el cumplimiento de lo anterior permitiría que el referido derecho se encuentre debidamente garantizado por el ordenamiento vigente al momento de validar dichos presupuestos, y del mismo modo lo haría plenamente exigible y oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes estatales con fundamento en un marco normativo posterior que modifique las condiciones para su configuración. Esto se diferencia de una simple expectativa legítima sobre la cual el administrado solo creía posible llegar a adquirir un derecho en algún momento, o incluso disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada como se explica a continuación. En cuanto a este último fenómeno en mención, se puede afirmar que se diferencia de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerrogativa reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administrativo normativo o particular que ha generado en el implicado una creencia o confianza de que el referido reconocimiento fue legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modificación o extinción por haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivada de la buena fe en el proceder de los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se configura efectivamente es la creación de una situación jurídica en razón de una decisión administrativa que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del particular y en otros por desconocimiento de ambas partes, adolece de serios vicios de ilegalidad como aquellos contemplados como causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, los cuales hacen del acto una manifestación que cumple requisitos de existencia y eficacia, pero no de validez.

Ahora, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica (por ejemplo, expedido sin competencia), y esta condición no ha sido revisada en vía judicial, es claro que al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo dispone el artículo 58 constitucional, y por lo tanto la administración podrá e incluso deberá dejar de reconocer su eficacia. Al acontecer lo anunciado, en efecto se crea una situación jurídica consolidada pero de forma aparente, puesto que tal como se planteó anteriormente, para que exista un derecho adquirido intangible ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que este produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad circular que afectaría otras garantías y eventualmente principios que prevalecen sobre el interés particular que se hubiese consolidado de manera irregular. […]».

Con base en el contexto jurisprudencial descrito, al evidenciar que en el caso del demandado no le era aplicable el régimen especial de los congresistas y que tampoco podía acreditar la totalidad del tiempo de servicio requerido para obtener el reconocimiento pensional con la homologación de 2 años por la producción de una obra literaria, resulta adecuado afirmar que la prestación reconocida por parte de la entidad libelista a través de la Resolución 1705 del 27 de diciembre de 2002, no era una prerrogativa adquirida con sujeción a la ley, sino con fraude a esta como lo plantea la misma Corte Constitucional.

Ello, toda vez que se vislumbra la aplicación de un entendimiento inadecuado por parte de la administración frente a lo reclamado por el señor Cepeda Arraut, puesto que la autoridad generó efectos incompatibles respecto de los previstos por el ordenamiento jurídico realmente aplicable a aquél, lo que se traduce en una manifestación excesiva y desproporcionada que enerva la teleología propia del marco normativo pensional regulatorio de estos casos.

En suma, dichas circunstancias configuran una situación jurídica aparentemente consolidada que habilita su verificación judicial, para que el derecho concedido sin el lleno de los requisitos legales, pueda ser incluso extinguido como se torna imperioso hacerlo en el asunto sub iudice. Por esta razón, en el presente caso no podría señalarse un desconocimiento de la sentencia C-258 de 2013 que examinó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992 en lo atinente al régimen pensional de los congresistas, menos aun en punto a la concepción de un derecho adquirido según la propia intelección de la parte demandada, de suerte que es viable proferir una decisión anulatoria del acto administrativo cuestionado en esta oportunidad al advertirse su ilegalidad, sin que se presente una vulneración a tal garantía constitucional.

Ahora, en punto a la supuesta transgresión del derecho fundamental al mínimo vital del señor Luis Cepeda Arraut ante una orden de exclusión de la nómina de pensionados, debe tenerse en cuenta que en este caso específico tampoco se configura dicha afectación en clave de su núcleo esencial, toda vez que es necesario tener en cuenta las condiciones especiales y diferenciales del demandado en términos de las características propias de su estatus personal y profesional, las cuales probatoriamente se advierten ventajosas desde una perspectiva de oportunidad comparada con la situación precaria de muchos pensionados en el país que resulta abiertamente notoria.

En primer lugar, se destaca el hecho de que el señor Cepeda Arraut es propietario de dos sociedades comerciales como lo son: «Prensa Nueva» (conforme a certificado de Cámara de Comercio visible a folio 50, C2), dedicada a actividades periodísticas y de información, así como de «Editorial Costa Norte & Cia Ltda.» (de acuerdo con certificado de Cámara de Comercio que obra a folios 79 a 80, C2), cuyo objeto social es la edición de revistas, periódicos, circulares y demás medios impresos de comunicación o de artes gráficas.

La vigencia y propiedad actuales de dichas compañías así como la actualización del registro mercantil, fueron consultadas por parte de la Sala a través del RUES[10] (Registro Único Empresarial y Social), por medio del cual se verifica el estado de las empresas en el país, y donde fueron corroborados estos datos que incluso son precisados por el propio apelante en las pruebas documentales enlistadas.

De este contexto fáctico se extrae que, el demandado debe percibir utilidades por su participación accionaria en dichas compañías, lo cual reporta un ingreso adicional y una condición prevalente y superior al de varios pensionados a nivel nacional. Adicionalmente, el señor Luis Cepeda Arraut es periodista vinculado a la Asociación de Periodistas de Bolívar (Folio 53, C2) y según certificación del director del diario El Universal de Cartagena (folio 77, C2), aquel ha sido columnista editorial de dicho medio de comunicación. Lo anterior demuestra que efectivamente el periodismo es una profesión liberal que puede ser desempeñada desde varias actividades dependientes e independientes, las cuales en el caso del demandado, debido a sus condiciones como propietario de una casa editorial y de una empresa dedicada a la comunicación escrita, junto con el prestigio y posición social que en principio le debió generar el hecho de haber ocupado altos cargos en la estructura del Estado como representante a la Cámara y senador de la República, le permiten tener un campo de acción mucho más favorable para consolidar otras fuentes de ingresos diferentes a la pensión. Asimismo, se precisa que el apelante percibía una mesada de jubilación reconocida desde 1997 en cuantía de $1.342.384, la cual indexada a la fecha de esta providencia equivaldría aproximadamente a $5.332.274, lo que indica que durante más de 23 años ha devengado una prestación en un monto superior a un salario mínimo mensual.

Conforme a este punto, es posible inferir que el señor Cepeda Arraut consolidó una estabilidad de ingresos durante el referido tiempo, que le habría permitido generar un patrimonio acompasado con la noción de mínimo vital. Al margen de este análisis probatorio que se encuentra debidamente recaudado y practicado en la actuación, debe tenerse en cuenta que para advertir la supuesta transgresión de la esencia del derecho fundamental al mínimo vital, debe existir alguna actividad demostrativa al menos sumaria por parte de quien invoca su garantía, a fin de evidenciar la situación precaria y de vulneración flagrante que podría configurarse ante una decisión judicial que afecte su estado económico.

Al respecto se resalta que, si bien en la apelación se alega que ante la declaratoria de nulidad del acto de reconocimiento pensional se perturbarían sus condiciones financieras actuales, no se aporta algún medio de convicción que permita a la Sala avizorar un perjuicio definitivo frente a tal supuesto, más aun cuando de las pruebas relacionadas anteriormente se halla precisamente lo contrario, esto es, que la aludida afectación no tendría la entidad suficiente para hacer nugatorio el núcleo esencial del precepto constitucional bajo examen, ante la existencia de sendas características particulares del demandado que resultan beneficiosas bajo este análisis de proporcionalidad.

En todo caso, debe advertirse que desde la sentencia de primera instancia se denegó la pretensión de restablecimiento del derecho que buscaba el reembolso de los pagos efectuados al demandado por concepto de pensión, lo cual debe confirmarse ante la falta de impugnación de la entidad libelista frente al particular, por lo que se resalta que, a pesar de la ilegalidad demostrada del acto administrativo de reconocimiento prestacional, tampoco habría afectación directa de la garantía constitucional al mínimo vital del apelante al no imponerse un egreso imprevisto a su cargo.

De acuerdo con el contexto fáctico relatado, para la Subsección resulta viable considerar que las condiciones particulares del demandado en cuanto a su situación y trayectoria profesional y económica, le han generado a aquel una serie de oportunidades de estabilidad patrimonial y financiera superiores a las comunes de varios jubilados, las cuales en clave de proporcionalidad respecto de los efectos del fallo anulatorio del acto de reconocimiento pensional, permiten adoptar como preferente la decisión de mantener incólume el ordenamiento jurídico al extraer la resolución demandada por la entidad libelista.

Más aun cuando a lo largo del proceso no se aportaron ni practicaron pruebas que demostraran un escenario desfavorable y perjudicial para el señor Cepeda Arraut, contrario al contexto fáctico referido anteriormente que se evidencia enmarcado precisamente en la noción esencial del mínimo vital. En conclusión: al declarar la nulidad del acto administrativo demandado por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Luis Cepeda Arraut, no se desconoce la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional frente a la garantía de los derechos adquiridos y del mínimo vital invocados por este, habida cuenta de que en atención a los planteamientos de la propia providencia en cita, el hecho de que el apelante no fuera beneficiario del régimen especial de los congresistas y que tampoco pudiera homologar tiempo de servicio con la producción de una obra literaria, implica que el otorgamiento de la referida prestación se dio con fraude a la ley en virtud de una interpretación administrativa inadecuada del caso particular.

Esto significa que aquella era en realidad una situación jurídica aparentemente consolidada que podía ser objeto de verificación judicial y de extinción, sin que se reporte en este caso una afectación al núcleo esencial de la prerrogativa fundamental al mínimo vital, si se analiza la naturaleza de dicho precepto en armonía con las condiciones de oportunidad favorables debidamente probadas que actualmente ostenta el demandado y que no fueron desvirtuadas por ningún medio de convicción. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 7 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el demandado.

De la condena en costas Esta Subsección[11] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[12], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[13]. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de esta instancia al demandado, pues el asunto de la referencia fue promovido en interés general al derivarse de la interposición de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, instaurada por la propia entidad que expidió el acto administrativo cuestionado a fin de proteger el erario, circunstancia que impide resolver lo atinente a dicha carga impositiva de acuerdo con el referido artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 7 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) en contra del señor Luis Cepeda Arraut.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1.° de diciembre de 2016. Radicado: 250002325000201201016 01 (4471-2015). Demandante: Luis Cepeda Arraut. Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon). «[4] La Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, consideró con relación al Régimen de Transición que: “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo, no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, proceso con radicado No. 25000-23-15-000-2006-08119- 01 (1473-08).» [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 018 de 2020 del 8 de octubre de 2020. Radicado: 25000 23 42 000 2013 05893 01 (0815-2015). [7] Según índice 18 del registro en SAMAI verificado en el proceso con número interno 4471-2015, el expediente fue devuelto al despacho de origen con sentencia de segunda instancia en firme notificada el 9 de diciembre de 2016. [8] Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. Expediente: D-9173 y D-9183. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de febrero de 2021. Radicado: 05001- 23-33-000-2015-00329-01 (4417-2017). [10] https://www.rues.org.co/ [11] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [12] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [13] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»