ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / MUERTE DEL PACIENTE / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA [D]el análisis de los hechos probados surge con claridad para la Sala que la falla en la prestación del servicio de salud alegada por la parte actora no se encuentra acreditada, pues las historias clínicas del paciente (E.S.E. Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira), dan cuenta que la atención proporcionada al señor […] fue adecuada, diligente, oportuna y continúa. […] Se observa, entonces, que el daño antijurídico no es imputable a la E.S.E. Salud Pereira y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira porque no incurrieron en falla del servicio médico, pues su actuación se desarrolló de forma diligente al prestarle la atención médica necesaria y oportuna al señor […] luego de su ingreso al servicio de urgencias de dichas instituciones médicas, aplicando los conocimientos técnicos y médicos, así como los tratamientos a su alcance para lograr la recuperación de su salud e integridad física.

Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia […], proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño antijurídico no es imputable a la E.S.E. Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, porque no incurrieron en falla del servicio médico.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CARACTERÍSTICAS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIONES ADMINISTRATIVAS / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables al servicio médico.

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD / SEGURIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / MEDIDAS DE PROTECCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / LESIONES AL CIUDADANO / PROTECCIÓN DE DERECHOS / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / VALORACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / CÁLCULO DE PROPORCIONALIDAD El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. [E]s toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de imputación del daño antijurídico al Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, rad. 11945, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 11 de noviembre de 1999, rad. 11499, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 27 de enero de 2000, rad. 10867, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de mayo de 2017, rad. 36386, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / FALLA PROBADA / ATENCIÓN EN SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO Cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias, el derecho a la reparación exige acreditar la concreción del daño antijurídico, esto es, de la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento, que por lo regular se materializa en la vulneración del derecho a la salud, a la integridad psicofísica o a la vida de la persona, pero además le impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente que éste le es imputable al Estado, por regla general con fundamento en el régimen de falla del servicio.

Así, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica el régimen de imputación de falla probada, en donde habrán de considerarse el ámbito de atribución jurídica y el de atribución fáctica, la primera, correspondiente al análisis del contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada y, la segunda, referente al nexo causal eficiente entre el comportamiento o intervención de la entidad pública y el resultado dañino, pues no será imputable “cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente”. […] [L]a jurisprudencia ha señalado que la falla probada en la prestación del servicio de salud opera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…), por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado con ocasión de daños causados en la prestación del servicio médico hospitalario, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, rad. 27434, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de junio de 2010, rad. 19101, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de septiembre de 2000, rad. 11405, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 18 de febrero de 2010, rad. 17655, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 7 de octubre de 2009, rad. 35656, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00417-01(47239) Actor: ORFILIA ESCOBAR DUQUE Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Y E.S.E. SALUD PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Falla en el servicio médico.

Muerte de persona. El daño no es imputable a las entidades demandadas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 5 de febrero de 2009, Javier Escobar Duque acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Salud Pereira con varias heridas y dolor abdominal, producto de una caída que había sufrido desde un techo. En dicho centro hospitalario se le realizó sutura de heridas y se le diagnosticó con heridas en mentón, antebrazo, TCE leve y trauma cerrado de tórax, dejándolo en observación por cuatro horas, tiempo durante el cual su estado de salud desmejoró, ordenándose su remisión a un hospital de siguiente nivel para valoración especializada.

Más tarde, en esa misma fecha, el paciente ingresó por remisión a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en donde se realizó examen físico y neurológico con diagnóstico de traumatismo no especificado del abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis, traumatismo intracraneal, no especificado y traumatismo del tórax, no especificado.

El mismo día de su ingreso a este centro hospitalario, se practicó toracostomía bilateral porque el paciente presentaba enfisema subcutáneo, lo cual le generaba dificultad respiratoria. El 6 de febrero de 2009, Javier Escobar Duque seguía refiriendo dolor abdominal, razón por la que se practicó TAC abdominal que reportó estallido de víscera hueca y sólida con presencia de sangre y aire en cavidad abdominal, motivo por el que se realizó de urgencia intervención quirúrgica consistente en laparotomía exploradora más rafia de duodeno más lavado de cavidad.

En manejo post quirúrgico se halló al paciente en malas condiciones generales de salud, por lo que se dispuso su traslado a la unidad de cuidados intensivos de la IPS Clínica de Pereira, en donde finalmente falleció el 7 de febrero de esa anualidad por “muerte cardiaca súbita”. Los demandantes consideran que la muerte de Javier Escobar Duque se ocasionó por una falla médica, puesto que su atención en la E.S.E. Salud Pereira y en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira fue negligente y deficiente.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 18 de noviembre de 2010[1], Orfilia, Camilo, José Humberto y Ofelmina Escobar Duque, en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la E.S.E. Salud Pereira y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la falla del servicio médico que originó la muerte de Javier Escobar Duque.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, la suma de 1000 gramos de oro para cada uno; y por “perjuicios a la sucesión” 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes. En apoyo de las pretensiones, la parte actora afirma que el 5 de febrero de 2009, el señor Javier Escobar Duque cayó de un techo, razón por la que a la 1:10 p.m., fue trasladado a la E.S.E. Salud de Pereira, en dónde se le diagnosticó trauma cerrado de tórax y se ordenó su remisión a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Indica que la remisión se efectuó a las 5:57 p.m., y que la nota remisoria indicaba que se trataba de un paciente “disneico (dificultad para respiratoria”, polipneico (aumento de la frecuencia respiratoria), hipoventilado, con dolor abdominal, con enfisema subcutáneo (presencia de aire en el tejido celular subcutáneo) abdomen doloroso a la palpación superficial y profunda”.

Sostiene que hacía las 8:00 p.m., fue valorado por cirugía general en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en donde se halló enfisema subcutáneo, sin embargo, en relación con la evaluación abdominal, se consignó “difícil de valorar”, realizándose toracostomía bilateral que arrojó abundante salida de aire. Señala que a las 11:35 p.m., el señor Javier Escobar Duque fue trasladado al servicio de cuidados intermedios de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en donde se determinó que el paciente tenía abdomen doloroso a la palpación y fracturas costales del 7° y 8° arco izquierdo, motivo por el que se ordenó una radiografía abdominal urgente.

Sostiene que el 6 de febrero de 2009 a las 10:17 a.m., los galenos de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira concluyeron que Javier Escobar Duque presentaba un desbalance toracoabdominal con abdomen doloroso y un cuadro hemático con 20.000 leucocitos, lo que denotaba un proceso infeccioso. Posteriormente, a las 12:52 de ese mismo día, le fue realizado un TAC abdominal que arrojó como resultado “estallido de víscera”.

Afirma que aproximadamente a las 4:18 p.m., es decir, casi cuatro horas después de realizado el TAC, el señor Javier Escobar Duque ingresó a cirugía, en donde se practicó laparotomía exploratoria, hallándose perforación de la primera porción del duodeno y peritonitis generalizada, realizándosele, en consecuencia, rafia del duodeno y gastroyeyunostomía, quedando el paciente en malas condiciones generales, requiriendo soporte ventilatorio y traslado a la UCI, en donde falleció. Concluye la parte actora que las entidades prestadoras de salud demandadas incurrieron en falla del servicio, porque prestaron el servicio público de salud de manera deficiente y negligente al señor Javier Escobar Duque, cercenándole la oportunidad de tener un tratamiento adecuado y una probable recuperación. 2.

Contestaciones El 7 de diciembre de 2010[2] el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La E.S.E. Salud Pereira[3] solicitó negar las pretensiones de la demanda y señaló que no tuvo ningún tipo de responsabilidad con relación a los perjuicios causados en la salud de Javier Escobar Duque, pues en dicha institución médica se le prestaron todos los servicios médicos requeridos para atender su cuadro clínico.

En ese sentido indicó que, si bien era cierto que Javier Escobar Duque consultó el área de urgencias el 5 de febrero de 2009 a la 1:10 p.m., también lo era que el paciente llegó consciente y narrando lo sucedido por sus propios medios, razón por la que se hizo valoración y examen físico con diagnostico final de herida en mentón y antebrazos, trauma craneoencefálico leve y trauma cerrado de tórax, quedando el paciente en observación, pero en vista que con el paso de las horas su estado clínico empeoró, se ordenó su remisión a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Resaltó que la conducta médica desplegada por el personal de la salud de la E.S.E. Salud Pereira fue la indicada en los protocolos establecidos por el Ministerio de la Protección Social en lo que a manejo de pacientes con traumas craneoencefálicos, trauma cerrado de tórax y trauma cerrado de abdomen se refiere, no observándose ninguna falla en el servicio médico.

Propuso, finalmente, las excepciones de inexistencia de responsabilidad de acuerdo a la ley, inexistencia de vinculo causal entre la conducta de la E.S.E. Salud Pereira y el señor Javier Escobar Duque, culpa de la víctima y corresponsabilidad. 2.2. La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira[4] se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que el paciente fue atendido oportunamente, de conformidad con los requerimientos médicos y los síntomas presentados, y que la causa de su deceso no fue una deficiente prestación del servicio de salud sino las múltiples lesiones sufridas por la caída.

Al respecto, sostuvo que una vez Javier Escobar Duque ingresó a ese centro hospitalario le fue realizada una radiografía de tórax, fue valorado por el cirujano general que diagnosticó traumatismo de tórax y traumatismo no especificado del abdomen en la región lumbosacra y de la pelvis; se ordenó el traslado a cuidados intermedios, se hizo monitoreo hemodinámico, toracostomía bilateral y un TAC urgente.

Finalmente propuso las excepciones de inexistencia o falta de configuración de falla del servicio o ausencia de responsabilidad administrativa, obligación de medio y no de resultado, inexistencia del nexo causal entre el acto médico y el daño, valoración exagerada de los perjuicios y la genérica. 2.3. La Previsora S.A.[5]_[6], llamada en garantía por la E.S.E. Salud Pereira, se opuso a las pretensiones, indicando que no existía fundamento fáctico y legal alguno para que prosperara dicho llamamiento y tampoco las pretensiones de la demanda, pues la atención brindada por dicho centro de salud a Javier Escobar Duque fue oportuna y adecuada para el cuadro clínico que presentaba el paciente.

De igual manera, la referida compañía aseguradora fue llamada en garantía por la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, frente a lo cual sostuvo que la actuación de ese centro de salud a través del personal médico, fue el indicado para atender el cuadro clínico de Javier Escobar Duque, razón por la que no se configuraban los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa del hospital. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 8 de octubre de 2012[7], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte demandante[8] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente sostuvo que estaban probados todos los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa de las entidades demandadas por la muerte de Javier Escobar Duque. 3.2.

La Previsora S.A.[9] y la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira[10] reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda. 3.3. La E.S.E. Salud Pereira y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de enero de 2013[11], el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que las entidades demandadas incurrieron en omisiones injustificadas en la prestación de los servicios de salud de Javier Escobar Duque, por no dar un diagnóstico exacto y oportuno, que causaron su deceso en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Al respecto, indicó que: “[…] Con sujeción a la historia clínica, la cual es valorada como documento público que da fe en su contenido y de las acciones realizadas por el personal médico interviniente como también de aquellas que no constan en la misma, encuentra la Sala que el señor Javier Escobar Duque, estuvo en las instalaciones de la E.S.E. Salud Pereira, por un término de 4 horas aproximadamente, sin recibir la atención necesaria para su estado de salud, remitiéndose al Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Y como bien, se aclaró en el testimonio del médico Heriberto Montoya Lopera (…) el cual indicó que, para la E.S.E. Salud Pereira, era “difícil saber que podía tener el paciente en ese momento”, en razón a que “no se contaba con ayudas para el diagnóstico exacto”, dejando así en observación al paciente por un importante lapso, y que, al momento de remitirlo, se pudiera presentar “…dificultades para el transporte”.

De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que, si bien el paciente recibió atención médica, la misma tuvo un déficit en su prestación, pues tal como se constata de la historia clínica, éste permaneció por más de 4 horas sin un diagnóstico exacto (…). No es de recibo el argumento de haber obrado con diligencia y pericia frente a dicha situación, pues sus circunstancias de salud eran considerables y menos el desconocer que el paciente requería de una atención inmediata, es decir un diagnóstico exacto y oportuno, no solo por el hecho de que el paciente tenía 73 años de edad, que sufrió caída de un techo de aproximadamente 4 metros, sino que también refería mucho dolor abdominal, motivos por los cuales era necesario descartar problemas graves en su estado de salud.

Continuando con el análisis en lo pertinente a la responsabilidad del Hospital Universitario San Jorge de Pereira (…) se observa que el paciente ingresó a sus instalaciones, a las 17:31 horas, donde es valorado por el profesional Julio César López y luego por la cirujana Ana María Higuita Tangarife quien a las 18:16 horas del 5 de febrero de 2009, ordena “traslado a intermedios, monitoreo hemodinámico, toracotomía bilateral y ecografía abdominal urgente”.

Ecografía abdominal que se pretende realizar al día siguiente, 6 de febrero de 2009 a las 11:29 horas, es decir después de más de 17 horas de haberla planeado; pero sin éxitos, ya que no fue posible realizarla debido a “interposición de aire por enfisema subcutáneo”, motivo por el cual el Doctor Arturo Reyes López, planea Tac abdominal total urgente.

Por consiguiente, a las 12:52 horas, el doctor Arturo Reyes López realiza el Tac abdominal reportando “estallido de víscera hueca y sólida, con presencia de sangre y aire en cavidad abdominal”, de modo que ordena programar “laparotomía urgente” (…) el Dr. Jesús Hinestroza, cirujano de turno, realiza “laparotomía exploradora más rafia del duodeno más gastroyeyunostomía más lavado de cavidad”.

(…) Ahora bien, analizando el tiempo que trascurrió entre el momento en que es ordenada la ecografía abdominal (18:16 horas del 5 de febrero de 2009) y el momento en que se procedió a realizarse sin éxitos (11:29 horas del 6 de febrero de 2009) como ya se indicó anteriormente, es notable que transcurrieron más de 17 horas de haberla planeado, siendo inoportuna, pues esto influyó enormemente en el diagnóstico exacto del paciente; pues se dejó pasar gran cantidad de tiempo para atenderlo y diagnosticarlo (…).

Es notable que la demora en el diagnóstico exacto y oportuno, es la causa probable de la muerte del paciente (…)”. En la parte resolutiva condenó a la E.S.E Salud Pereira y a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar por concepto de perjuicios morales 100 SMLMV para cada uno de los demandantes; por perjuicios a la sucesión de Javier Escobar Duque, 50 SMLMV.

También ordenó a La Previsora S.A., reembolsar las sumas de dinero que la E.S.E. Salud Pereira y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira cancelaran a los demandantes. 5. Recurso de apelación El 8, 11 y 14 de febrero de 2013[12], La Previsora S.A., la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la E.S.E. Salud Pereira presentaron, respectivamente, recursos de apelación, los cuales fueron concedidos el 22 de abril de 2013[13] y admitidos el 17 de junio de 2013[14]. 5.1.

La Previsora S.A.[15], sobre la responsabilidad de la E.S.E. Salud Pereira, indicó, que el Tribunal Administrativo de Risaralda erró al sostener que el señor Javier Escobar Duque permaneció en las instalaciones de dicho centro hospitalario sin atención médica durante cuatro horas, toda vez que de acuerdo al nivel del hospital se le brindaron todos los cuidados necesarios y requeridos luego de sufrir la caída que le produjo el deterioro de su estado de salud, en otras palabras, se le atendieron las lesiones visibles y quedó en observación según estipulaban los protocolos médicos.

En esos términos resaltó que el paciente fue hospitalizado y continuó en observación, tiempo en el cual presentó dificultades respiratorias, por lo que se tomó la decisión de ordenar su remisión a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira en ambulancia y acompañado por una enfermera, lo que denota que no se incurrió en falla del servicio.

Respecto a la responsabilidad de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira manifestó que la atención brindada por dicha entidad fue adecuada, oportuna y la necesaria para atender el estado de salud del paciente Javier Escobar Duque, toda vez que realizó los exámenes diagnósticos requeridos para determinar las lesiones que tenía al interior de su cuerpo, producto de la caída de un techo de aproximadamente cuatro metros de altura.

Sobre el reconocimiento de perjuicios sostuvo que eran excesivos y debían rebajarse sustancialmente. 5.2. La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira[16] señaló que la atención brindada al señor Javier Escobar Duque fue adecuada, diligente y oportuna. En efecto, resaltó que el paciente ingresó a ese centro hospitalario en regulares condiciones, razón por la que se le practicó una toracostomía bilateral de carácter urgente con el fin de salvar su vida.

En esos términos indicó que: “[…] Lo anterior explica la razón por la cual, una vez llegó el paciente no se le practicó la ecografía, pues era prioritario en el momento salvar su vida ya que con este procedimiento quirúrgico se le resolvía la dificultad respiratoria que en el momento comprometía la vida del paciente. (…) No se tuvo en cuenta lo consignado en la historia clínica del ingreso del paciente; esto es, que el mismo presentaba enfisema en el cuello y en el abdomen.

Lo anterior adquiere bastante relevancia para el proceso, si se tiene en cuenta que dicha interposición de aire impide la realización de la ecografía, tal como lo indicaron los médicos en sus testimonios y como efectivamente sucedió (…).” Finalmente resaltó que el a quo no hizo una valoración adecuada de los testimonios de los médicos que atendieron al paciente, comoquiera que de los mismos se podía concluir con total claridad, que Javier Escobar Duque se encontraba estable después de la toracostomía bilateral, razón por la que estaba en observación, pero fue en ese tiempo en el que presentó complicaciones que obligaron a realizarle no la ecografía abdominal sino un TAC abdominal con liquido de contraste, para lo cual se requería una preparación previa del paciente. 5.3.

La E.S.E. Salud Pereira[17]sostuvo que mientras el señor Javier Escobar Duque estuvo bajo su cuidado, se le prestó la atención médica necesaria y se le practicaron los procedimientos requeridos para el tipo de patología o lesión que presentaba como consecuencia de la caída, de manera que al momento de presentarse las complicaciones de salud se dispuso su traslado al hospital de siguiente nivel para valoración especializada.

Enfatizó que el a quo no valoró adecuadamente los testimonios de los médicos que atendieron a Javier Escobar Duque durante su permanencia en la E.S.E. Salud Pereira, cuyas exposiciones fueron claras y contundentes en afirmar que los protocolos médicos se cumplieron a cabalidad, lo que de entrada descartaba una eventual falla en el servicio de la prestación de los servicios de salud que se ofrecieron al paciente. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 22 de julio de 2013[18] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. El Ministerio Público rindió concepto el 27 de agosto de 2013[19], en el que manifestó que las pruebas aportadas al proceso daban cuenta que la “simple” valoración de la E.S.E. Salud Pereira y la demora en la remisión de Javier Escobar Duque a hospital de siguiente nivel, junto con la omisión de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira al realizar de manera tardía la ayuda diagnostica requerida con urgencia, implicó para el paciente, al menos, la pérdida de una oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud. 6.2.

La E.S.E. Salud Pereira, la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y La Previsora S.A. guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer los recursos de apelación presentados en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 24 de enero de 2013, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que la cuantía, dada por la sumatoria de las pretensiones[20], supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación[21]. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables al servicio médico. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[22], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[23], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[24] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[25], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la muerte de Javier Escobar Duque ocurrió el 7 de febrero de 2009, ii) que el 16 de septiembre de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 18 de noviembre de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes; y iii) que la demanda se presentó el 18 de noviembre de 2010. 4.

Legitimación en la causa 4.1. Orfilia, Camilo, José Humberto y Ofelmina Escobar Duque (hermanos), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, ya que conformaban el núcleo familiar de Javier Escobar Duque, según dan cuenta copia de sus partidas de bautismo[26] y registros civiles de nacimiento[27]. 4.2.

La E.S.E. Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, están legitimados en la causa por pasiva, pues fueron las entidades que atendieron y prestaron el servicio médico a Javier Escobar Duque. 4.3. La Previsora S.A. está legitimada en la causa por pasiva en virtud de las obligaciones contractuales derivadas de las pólizas de seguro contraídas con la E.S.E Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la atención médica prestada a Javier Escobar Duque fue negligente e inadecuada y, por tanto, si constituye una falla del servicio médico asistencial imputable a la parte demandada. 6. Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades médico-sanitarias. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[28] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[29], que contraría el orden legal[30] o que está desprovista de una causa que la justifique[31], resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[32], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[33].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Fundamento del deber de reparar aplicable por daños ocasionados como consecuencia de la prestación del servicio médico - sanitario Cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias, el derecho a la reparación exige acreditar la concreción del daño antijurídico, esto es, de la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento, que por lo regular se materializa en la vulneración del derecho a la salud, a la integridad psicofísica o a la vida de la persona, pero además le impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente que éste le es imputable al Estado, por regla general con fundamento en el régimen de falla del servicio.

Así, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica el régimen de imputación de falla probada, en donde habrán de considerarse el ámbito de atribución jurídica y el de atribución fáctica, la primera, correspondiente al análisis del contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada[34] y, la segunda, referente al nexo causal eficiente entre el comportamiento o intervención de la entidad pública y el resultado dañino, pues no será imputable “cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente”[35].

Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que “(…) existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”[36].

Ahora bien, en este escenario debe advertirse que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, las actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo y las derivadas de la obligación de seguridad y de cuidado y vigilancia asumidos por las clínicas y hospitales, referidas al deber que tienen tales establecimientos de evitar que los pacientes sufran algún daño durante el tiempo que permanezcan internados, las cuales operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal y son necesarias para permitir la prestación del servicio de salud[37].

En este sentido, la Sala ha manifestado que: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”[38].

En otras palabras, la jurisprudencia ha señalado que la falla probada en la prestación del servicio de salud opera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…), por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”[39]. 6.3.

El caso concreto En los recursos de apelación presentados contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda, la E.S.E. Salud Pereira, la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y La Previsora S.A., indican, al unísono, que la atención médica brindada a Javier Escobar Duque en cada institución fue adecuada, diligente y oportuna para el cuadro clínico que presentaba el paciente, razón por la cual no estaba probada la falla del servicio médico.

En este sentido, y comoquiera que solo las partes demandadas (E.S.E. Salud Pereira, E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira) y La Previsora S.A, llamada en garantía por las demandadas, presentaron recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en los recursos[40], de manera que se determinará si la atención médica prestada por esos centros hospitalarios fue adecuada, oportuna y no tuvo incidencia directa en muerte de Javier Escobar Duque.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si existió o no falla en el servicio médico por parte de la recurrente. 6.3.1. Hechos probados 6.3.1.1. Está probado que a las 13:10 del 5 de febrero de 2009[41], el señor Javier Escobar Duque ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Salud Pereira refiriendo dolor abdominal, herida en mentón y extremidades, como consecuencia de una caída desde un techo, razón por la que se le realizó examen físico, se diagnosticó con heridas en mentón, antebrazo, TCE leve y trauma cerrado de tórax, quedando en observación hasta las 17:30 de ese mismo día, tal como consta en la copia de la historia clínica No. 9466762, en la que se consignó: “(…) IDX en mentón y antebrazo.

Paciente que llega al servicio de urgencias acompañado por familiar procedente de la zona urbana por haber sufrido herida en mentón y mano y refiere mucho dolor abdominal. Es valorado por el Doctor Hidalgo quien sutura en mentón y mano y deja en observación con Lev Hartman 1000 cc P/6h, se canaliza y se inicia tratamiento ordenado y se deja en la unidad con las explicaciones del caso.

Pte afebril, tranquilo, álgido, con vena permeable para tratamiento, p/ vigilar estado de conciencia avisar cambios. 17:30: Dx: 1. Herida en mentón y antebrazo; 2. TCE leve; 3. Trauma cerrado de tórax, edad 73 años, egresa paciente remitido al H.U.S.J en ambulancia con aux de enfermería, consiente, orientado, disneico, afebril, con edema en cara, herida suturada en mentón y brazo, en aparente regular estado general”. 6.3.1.2.

Está acreditado que a las 17:57 del 5 de febrero de 2009[42], Javier Escobar Duque ingresó por remisión al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en donde a su llegada fue atendido por el doctor Julio César López Upegui, quien realizó examen físico y neurológico, tal como consta en la historia clínica No. 2466762 de dicho centro hospitalario, en la que se consignó: “(…) ANAMNESIS: Pcte remitido de UNISKEN con idx de TEC leve – Tx cerrado de tórax – herida en mentón. Pcte cae desde una altura de aproximadamente 4 metros, con pérdida del conocimiento, con mareo y mucho dolor.

El paciente refiere actualmente mucho dolor abdominal, dificultad para respirar. Paciente en aparentes regulares condiciones generales, hidratado, con herida suturada en mentón y muñeca izquierda, no evidencia de sris, sdr leve. (…) CONTROL NEUROLOGICO: Consiente glasgow 15/15, ocular 4, verbal 5, motora 6, fuerza sin déficit aparente (…).

SISTEMA U ORGANO 1. Cabeza: Edema bipalpebral derecho y palpebral inferior izquierdo, herida suturada en mentón de aproximadamente 4 cm. 2. O.r.l.: Mucosas húmedas rosadas. 3. Ojos: Normal. 4. F. Ojos: sin déficit aparente. 5. Cuello: Normal. 6. Cardio: Ruidos cardiacos rítmicos, no soplos. 7. Respiratorio: Campos pulmonares bien ventilados, con – espiración prolongada, diámetro ap aumentado, enfisema subcutáneo. 8.

Abdomen: Edema de pared abdominal, doloroso a la palpación profunda y superficial, peristaltismo +, no signos de irritación peritoneal. 9. Urinario: Normal. 10: Osteomus; Normal. 11. Neurolog: Sin déficit aparente. 12. Piel y ane: Herida muñeca izquierda borde radial y en mentón suturada, múltiples escoriaciones en todo el cuerpo. DIAGNOSTICOS: Traumatismo no especificado del abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis.

Traumatismo intracraneal, no especificado, traumatismo del tórax, no especificado. 6.3.1.3. Está probado que a las 18:16 del 5 de febrero de 2009[43], la doctora Ana María Tangarife Higuita, ordenó el traslado del señor Javier Escobar Duque a cuidados intermedios porque presentaba enfisema subcutáneo marcado y había dificultad para valorar el abdomen, también ordenó la realización de exámenes diagnósticos, tal como consta en la copia de la historia clínica No. No. 2466762, en la que se registró: (…) OBJETIVO: Conciente (sic), sin déficit neurológico TA 114/83, FC 115, SAO2 81, no hay crepitación en tráquea disnea moderada con enfisema subcutáneo marcado en cuello, tórax y abdomen, RX de Tórax con 2 fracturas simples izdas y enfisema marcado, abdomen difícil de valorar por disnea, sin signos claros de irritación peritoneal.

ANALISIS: Politrauma con enfisema subcutáneo marcado. PLAN: Traslado a intermedios, monitoreo hemodinámico, toracostomía bilateral, ecografía abdominal urgente. DIAGNOSTICO: Traumatismo del tórax, no especificado”. 6.3.1.4. Está demostrado que a las 18:51 del 5 de febrero de 2009[44], la doctora Ana María Tangarife Higuita, realizó toracostomía bilateral al señor Javier Escobar Duque, según da cuenta copia de la historia clínica No. 2466762, en la que se consignó: “(…) tiempo quirúrgico: 2 horas.

Descripción de los hallazgos operatorios, procedimientos y complicaciones: Previa asepsia antisepsia, infiltración xilocaína en 5 EII, disección a cavidad pleural con salida de abundante aire, se pasa tubo de tórax y se fija con vicryl I y a trampa de agua, procedimiento bilateral con salida de aire”. 6.3.1.5. Consta que a las 23:35 del 5 de febrero de 2009[45], Javier Escobar Duque ingresó a la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario San Jorge de Pereira con dolor abdominal leve y con las siguientes referencias, según da cuenta copia de la historia clínica: “(…) DÍA 1 DE HOSPITALIZACIÓN. 73 años.

Paciente remitido del Hospital de Kennedy donde consultó por caída de 4 metros de altura con pérdida transitoria de la conciencia. Ingresó hemodinámicamente estable. Dificultad respiratoria con herida en mentón, enfisema subcutáneo en cuello, tórax y abdomen, con auscultación pulmonar normal, abdomen con dolor a la palpación sin signos de irritación peritoneal.

Radiografía con dos fracturas costales simples izquierdas y enfisema marcado. (…) Cirujano General realizó toracostomía cerrada bilateral sin complicaciones durante el procedimiento y solicita cuidado postquirúrgico en intermedios. Tiene pendiente ecografía abdominal urgente. Examen físico de ingreso. Signos vitales: PA 137/69 FC 97 FR 28 SAT 90% con ventury al 50% regular estado general, alerta, orientado, glasgow 15/15 con laceraciones múltiples facial y miembros superiores, herida suturada en muñeca izquierda.

Sin uso de músculos accesorios. Sin cianosis. Cuello sin ingurgitación yugular. Tórax con buen patrón respiratorio con enfisema subcutáneo en hemitórax derecho, lado derecho del cuello, hemicara del mismo lado y en abdomen, murmullo vesicular claro. Ruidos cardiacos rítmicos de buena intensidad sin soplos. Tubos de tórax adecuadamente ubicados, sin drenaje hemático, abdomen con dolor leve a la palpación profunda en lado derecho con defensa muscular voluntaria.

Sin signos de irritación peritoneal, pulsos periféricos presentes de buena intensidad. Sin edema de miembros inferiores. Rx de tórax: fracturas simples en 7 y 8 costillas izquierdas. Con enfisema subcutáneo bilateral marcado. Radiografía de control con adecuada ubicación de los tubos. Con menor enfisema subcutáneo. Pendiente ecografía de abdomen.

Urgente paraclínicos de ingreso: CREAT 1.9 CH: LEUC 20.000 NEUT 86.7% HB 17.2 HTO. 51.2 PLAQ 225.000 BANDAS 10% GLICEMIA 159 TP 16.6 TPT 28. Análisis: Paciente que sufrió trauma cerrado de abdomen y tórax que ingresa con neumotórax traumático. Lesión intra-abdominal no clara. En el momento termodinámicamente estable. Creatinina elevada.

CH con leucocitos y bandemia. Plan: Se continúa analgesia, pendiente eco de abdomen, continúa manejo por cirugía general. Diagnóstico: Traumatismo del tórax no especificado. 6.3.1.6. Probado está que a las 7:02, 10:17 y 11:29 am del 6 de febrero de 2009[46], se efectuaron reportes de segundo día de hospitalización en la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario San Jorge de Pereira del paciente Javier Escobar Duque, en el que se consignó que presentaba dolor abdominal y una descompensación súbita, que estaba pendiente ecografía de abdomen, pero ante la interposición de aire no se pudo realizar, motivo por el que se ordenó TAC abdominal total, según da cuenta copia de la historia clínica: “(…) 7:02 Día 2 de hospitalización. 73 años paciente con hc anotada.

Ahora estable cv, sin soporte cv, sin sxs de bajo gasto normotenso, alerta, orientado sin otros cambios al examen respecto apreviopte con estabilidad actual se observará y según evolución definir traslado a qx, solicitar control de F renal, pendiente eco abdomen, ch. Plan: Se continúa manejo por cirugía general. 10:17 Evolución de la mañana refiere dolor abdominal leve Día 2 de hospitalización. 73 años.

(…) regular estado general, alerta, orientado, glasgow 15/15 con laceraciones múltiples facial y en miembros superiores (…) con uso de músculos accesorios, disbalance toraco abdominal sin cianosis. Cuello sin ingurgitación yugular. Tórax con buen patrón respiratorio con enfisema subcutáneo en hemitórax derecho (…) se solicita CH de control, función renal y ecografía abdominal.

ANALISIS: Paciente que sufrió trauma cerrado de abdomen y tórax que ingresa con neumotórax traumático. Lesión intra-abdominal? No clara. En el momento hemodinámicamente estable. Creatinina elevada, CH con leucocitosis y bandemia. PLAN: Se continua analgesia, se solicita CH de control, pendiente eco de abdomen, cirugía general Dr. Hinestroza solicita eco abdominal urgente. 11:29 Paciente manifiesta aumento del dolor abdominal que no cede a analgesia con opioides se envía a ecografía abdominal urgente que no se puede realizar por interposición de aire por enfisema subcutáneo.

(…) se decide por radiología realización de TAC abdominal total urgente. ANALISIS: Paciente con descompensación súbita taquicardico, frio, normotenso, se realizará TAC abdominal total urgente. Revaloración por cirugía. 6.3.1.7. Acreditado está que a las 12:52 pm del 6 de febrero de 2009[47], se realizó TAC abdominal total al señor Javier Escobar Duque, el cual reportó estallido de víscera hueca y sólida, razón por la que se ordenó cirugía de urgencia, según da cuenta copia de la historia clínica: “(…) TAC abdominal total reporta estallido de víscera hueca y sólida, con presencia de sangre y aire en cavidad abdominal.

El Dr. Hinestroza, cirujano de turno, ordena programar cirugía urgente. OBEJTIVO: Se programa para laparotomía exploradora. Se reservan dos unidades de concentrado globular. (…) DIAGNOSTICO: Traumatismo del tórax, no especificado y abdomen agudo. 13:44 (…) ANALISIS: Paciente que sufrió trauma cerrado de abdomen y tórax que ingresa con neumotórax traumático.

Lesión intra-abdominal? No clara. En el momento hemodinámicamente estable. Creatinina elevada, CH con leucocitosis y bandemia. PLAN: Se continua analgesia, se solicita CH de control, pendiente eco de abdomen, cirugía general Dr. Hinestroza solicita eco abdominal urgente. 6.3.1.8. Está probado que a las 16:18 del 6 de febrero de 2009[48], los doctores Jesús Hinestroza Barrios (cirujano) y José Ariel Giraldo Flórez (anestesiólogo) practicaron “Laparotomía exploradora más rafia de duodeno más lavado de cavidad más laparotomía” al señor Javier Escobar Duque, la cual arrojó los siguientes hallazgos, tal como consta en la historia clínica del paciente: “(…) 1.

Sepsis, 2. Paro cardiorrespiratorio, 3. Perforación de primera porción de duodeno, 4. Peritonitis generalizada, al iniciar inducción anestésica el paciente presenta paro cardiorrespiratorio por 15 minutos, se realizó masaje cardiaco durante 15 minutos, además se suministró adrenalina y atropina y se realizó desfibrilación. Después de los 20 minutos el paciente recobra ritmo sinusal y presión arterial adecuada.

Incisión mediana supra e infra umbilical. Peritonitis generalizada. Perforación de primera porción de duodeno, aproximadamente 1.5 cm, no hay lesiones en otras regiones de cavidad abdominal. No hernia diafragmática. Rafia de duodeno con puntos separados de prolene 3/0 vascular. Se realiza anastomosis gastroyeyunal a 50 cm de ángulo de treitz con sutura continua seromuscular de prolene 3/0 vascular.

Se pasa sonda de alimentación enteral hasta yeyuno. Lavado exhaustivo de cavidad abdominal. Secado de cavidad abdominal (…). DIAGNOSTICO: Perforación del intestino (no traumática)”. 6.3.1.9. Consta que a las 17:01 del 6 de febrero de 2009[49] se realizó valoración postquirúrgica al señor Javier Escobar Duque, en la cual se consignó que el paciente se encontraba en malas condiciones, con períodos de reanimación y resucitación prolongada y que requería de hospitalización en unidad de cuidados intensivos, según da cuenta copia de la historia clínica así: “(…) Paciente en postqx de laparotomía y reacomodación de tubos a tórax bilaterales.

OBJETIVO: Paciente en regulares condiciones en proceso de reanimación por politraumatismo con trauma y lesión de visera hueca con peritonitis secundaria (…) llenado capilar distal: 2-3 seg – hipotermia distal al tacto. Abdomen con facia cerrada y dren a cavidad no hematomas ni masas ni sangrado. Tórax con hipoventilación bilateral bibasal y en lóbulos medios.

Neuro bajo anestesia ext con múltiples laceraciones. ANALISIS: Malas condiciones y con período de reanimación y resucitación prolongada. PLAN: Pendiente traslado a UCI. (…) 18:22 (…) ANALISIS: Mal estado general. Requiere UCI para manejo. Persiste en acidosis severa. PLAN: Traslado a UCI. 6.3.1.10. Acreditado quedó que a las 21:14 del 6 de febrero de 2009[50], el señor Javier Escobar Duque fue remitido a la IPS Clínica de Pereira para hospitalización en unidad de cuidados intensivos, según da cuenta copia de la historia clínica de la referida IPS, en la que se consignó: “(…) Motivo de consulta: Remitido del Hospital Universitario San Jorge.

Enfermedad actual: Paciente referido del Hospital Universitario San Jorge con impresión diagnostica de trauma encefalocraneal moderado, trauma toracoabdominal cerrado, derrame pleural + atelectasia pulmonar bilaterales, ruptura de víscera hueca (duodeno), post operatorio de laparotomía + rafia de duodeno + gastroyeyunostomía + dren abdominal sub hepático + tubo a tórax bilateral + lavado de cavidad peritoneal + cierre de fascia, peritonitis secundaria, estado post reanimación. Es enviado a esta unidad para monitorización y manejo”. 6.3.1.11.

Está probado que a las 00:25 y 02:19 am del 7 de febrero de 2009[51], la IPS Clínica de Pereira – Unidad de Cuidados Intensivos, realizó monitoreo al paciente Javier Escobar Duque en el que se halló en regulares condiciones, según da cuenta copia de la historia clínica. 6.3.1.12. Está probado que a las 12:50 del 7 de febrero de 2009[52], el señor Javier Escobar Duque falleció por “muerte cardiaca súbita”, tal como consta en la historia clínica, en la que se consignó: “(…) 11:50 ANALISIS: Paciente con datos clínicos de muerte cerebral posiblemente secundaria a TEC de base y 7, estado post reanimatorio prolongado, considerar encefalopatía anoxo isquémica.

Choque séptico refractario severo con datos clínicos de hipoperfusión periférica, traducido gasométricamente por lactacidemia y base en exceso baja. Criterios plenos de ira prerenal. Datos de pancreatitis severa por niveles de amilasemia que empeora su respuesta metabólica, disfunción orgánica múltiple: encefalopatía anoxo isquémica, ira, falla hepática.

Muerte cerebral, se informa a familiares. Mal pronóstico a corto plazo. SUBJETIVO: Paciente que a las 12+50 horas presenta asistolia sostenida sin reflejos de tallo, sin reflejo corneado, pupilas de muñecas plenas, sin reflejo oculovestibular, sin reflejo tusígeno ni nauseoso, cianosis generalizada, frialdad generalizada, palidez marcada generalizada sin ninguna respuesta neurológica no de movimiento, se considera paciente muerto, se informa a los familiares quienes ingresan a verlo aun con equipos.

No se firma certificado de defunción por ser una muerte traumática, se explica a los familiares. OBJETIVO: Fallece 12+50”. 6.3.1.13. Se acreditó que Javier Escobar Duque falleció el 7 de febrero de 2009, según da cuenta copia del registro civil de defunción[53]. 6.3.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[54]- [55]. 6.3.2.1.

El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño alegado es la muerte de Javier Escobar Duque, la cual está debidamente acreditada con el certificado de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil[56]. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico.

En efecto, la vida es un derecho inherente e inalienable de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. La vida en condiciones dignas se encuentra protegida en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable", de donde la vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos. 6.3.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la E.S.E. Salud Pereira y a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, es menester establecer si la atención médica que prestaron esos centros hospitalarios al señor Javier Escobar Duque fue necesaria, adecuada y oportuna. En este sentido, está acreditado con las historias clínicas del paciente: i) que a las 13:10 del 5 de febrero de 2009, como consecuencia de una caída desde un techo, el señor Javier Escobar Duque, de 73 años de edad, acudió al servicio de urgencias de la E.S.E. Salud Pereira, en donde se efectuó sutura de heridas en mentón y mano, canalización y diagnosticó final de “heridas en mentón, antebrazo, TCE leve y trauma cerrado de tórax”, quedando en observación hasta las 17:30 (hecho probado 6.3.1.1); ii) que en virtud de su regular estado de salud, a las 17:57 del 5 de febrero de 2009, fue remitido a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en donde se realizó examen físico, encontrando dolor abdominal y dificultad para respirar con diagnosticó inicial de “Traumatismo no especificado del abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis.

Traumatismo intracraneal, no especificado, traumatismo del tórax, no especificado” (hecho probado 6.3.1.2); iii) que a las 18:16 del 5 de febrero de 2009 la médica cirujana Ana María Tangarife Higuita dispuso el traslado de Javier Escobar Duque a cuidados intermedios porque presentaba un politrauma con enfisema subcutáneo marcado, razón por la que ordenó monitoreo hemodinámico, toracostomía bilateral y una ecografía abdominal “urgente” (hecho probado 6.3.1.3); iv) que a las 18:51 del 5 de febrero de 2009 se practicó a Javier Escobar Duque una toracostomía bilateral en la que salió “abundante aire”, y que a las 23:35 ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos en regular estado de salud, con anotación de “pendiente eco de abdomen” y exámenes clínicos que indicaban creatinina elevada, cuadro hemático con leucocitos y bandemia (hechos probados 6.3.1.4 y 6.3.1.5); v) que el 6 de febrero de 2009 Javier Escobar Duque seguía con dolor abdominal, taquicárdico, frio y presentó una descompensación súbita, con ecografía de abdomen pendiente, pero ante la interposición de aire no se pudo realizar, motivo por el que se ordenó TAC abdominal total (hecho probado 6.3.1.6); vi) que a las 12:52 del 6 de febrero de 2009 se practicó TAC abdominal total a Javier Escobar Duque, el cual arrojó como resultado “estallido de víscera hueca y sólida con presencia de sangre y aire en cavidad abdominal” motivo por el que se programó cirugía “urgente” (hecho probado 6.3.1.8); vii) que a las 16:18 del 6 de febrero de 2009 se realizó “laparotomía exploradora más rafia de duodeno más lavado de cavidad más laparotomía” en la cual el paciente presentó cardiorrespiratorio y se encontró sepsis, perforación de primera porción de duodeno y peritonitis generalizada; y que a las 17:01 se efectuó valoración post quirúrgica, en la que se halló al paciente en muy malas condiciones generales, razón por la que se ordenó su traslado a la unidad de cuidados intensivos de la IPS Clínica de Pereira (hechos probados 6.3.1.8, 6.3.1.9); que a las 21:14 del 6 de febrero de 2009 Jesús Escobar Duque ingresó a la UCI de la IPS Clínica de Pereira en malas condiciones generales (hecho probado 6.3.1.10 y 6.3.1.11); y, viii) que a las 12:50 del 7 de febrero de 2009 Javier Escobar Duque falleció por “muerte cardiaca súbita” (hecho probado 6.3.1.12).

Ahora bien, la Ley 23 de 1981[57] define a la historia clínica en su artículo 34 como: “[…] el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente y en los casos previstos por la ley.” Por su parte, el literal a del artículo 1 de la Resolución No. 1995 de 1999[58], prevé: “La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.

Pues bien, del análisis de los hechos probados surge con claridad para la Sala que la falla en la prestación del servicio de salud alegada por la parte actora no se encuentra acreditada, pues las historias clínicas del paciente (E.S.E. Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira), dan cuenta que la atención proporcionada al señor Javier Escobar Duque fue adecuada, diligente, oportuna y continúa. Al respecto, está suficientemente acreditado que a la 1:10 pm del 5 de febrero de 2009, el señor Javier Escobar Duque consultó al servicio de urgencias de la E.S.E. Salud Pereira[59] refiriendo dolor abdominal y heridas en mentón y extremidades por una caída desde un techo de aproximadamente 4 metros de altura, el cual de acuerdo a lo que consta en la historia clínica con los procedimientos practicados por el médico de turno, fue tratado de manera oportuna y adecuada a la sintomatología y el cuadro clínico que presentaba el paciente, pues se procedió con sutura de heridas, se canalizó, se tomaron signos vitales y fue dejado en observación (afebril, tranquilo, álgido, con vena permeable para tratamiento) para realizar un control de su evolución física y de “conciencia”.

Sin embargo, a las 5:30 pm, cuando el paciente desmejoró en su estado de salud se ordenó su traslado inmediato a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, toda vez que en la E.S.E. Salud Pereira, siendo un hospital de primer nivel, no contaba con las ayudas diagnósticas y especializadas necesarias para continuar con el manejo clínico de Javier Escobar Duque (hecho probado 6.3.1.1).

Está probado que a las 5:57 pm del 5 de febrero de 2009, el paciente llegó remitido a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en donde fue atendido a esa misma hora por el doctor Julio César López Upegui, quien realizó valoración física y neurológica, encontrando a Javier Escobar Duque en regulares condiciones, con dolor abdominal y dificultad para respirar, emitiendo un diagnóstico inicial de “Traumatismo no especificado del abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis.

Traumatismo intracraneal, no especificado, traumatismo del tórax, no especificado” (hecho probado 6.3.1.2). Seguidamente, a las 6:16 pm del 5 de febrero de 2009, en una nueva valoración debido a las dificultades respiratorias que presentaba Javier Escobar Duque, la médica cirujana Ana María Tangarife, ordenó: i) traslado a la unidad de cuidados intermedios, ii) monitoreo hemodinámico, iii) toracostomía bilateral y iv) ecografía abdominal urgente, por cuanto el paciente presentaba “Politrauma con enfisema subcutáneo marcado” (hecho probado 6.3.1.3).

En atención a lo anterior, a las 6:51 pm del 5 de febrero de 2009, se realizó una primera intervención quirúrgica a Javier Escobar Duque consistente en una toracostomía bilateral, la cual, según lo consignado en la historia clínica, se desarrolló en un tiempo quirúrgico de dos horas y en la que exitosamente hubo “salida abundante de aire” (hecho probado 6.3.1.4).

Consta que a las 11:35 pm del 5 de febrero de 2009, el paciente fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos, en donde a su llegada se hizo una valoración física exhaustiva y toma de signos vitales así: “Ingresó hemodinámicamente estable. Dificultad respiratoria con herida en mentón, enfisema subcutáneo en cuello, tórax y abdomen, con auscultación pulmonar normal, abdomen con dolor a la palpación sin signos de irritación peritoneal.

Radiografía con dos fracturas costales simples izquierdas y enfisema marcado. (…) Cirujano General realizó toracostomía cerrada bilateral sin complicaciones durante el procedimiento y solicita cuidado postquirúrgico en intermedios. Tiene pendiente ecografía abdominal urgente. Examen físico de ingreso. Signos vitales: PA 137/69 FC 97 FR 28 SAT 90% con ventury al 50% regular estado general, alerta, orientado, glasgow 15/15 con laceraciones múltiples facial y miembros superiores, herida suturada en muñeca izquierda.

Sin uso de músculos accesorios. Sin cianosis. Cuello sin ingurgitación yugular. Tórax con buen patrón respiratorio con enfisema subcutáneo en hemitórax derecho, lado derecho del cuello, hemicara del mismo lado y en abdomen, murmullo vesicular claro. Ruidos cardiacos rítmicos de buena intensidad sin soplos. Tubos de tórax adecuadamente ubicados, sin drenaje hemático, abdomen con dolor leve a la palpación profunda en lado derecho con defensa muscular voluntaria.

Sin signos de irritación peritoneal, pulsos periféricos presentes de buena intensidad. Sin edema de miembros inferiores. Rx de tórax: fracturas simples en 7 y 8 costillas izquierdas. Con enfisema subcutáneo bilateral marcado. Radiografía de control con adecuada ubicación de los tubos. Con menor enfisema subcutáneo. Pendiente ecografía de abdomen.

Urgente paraclínicos de ingreso: CREAT 1.9 CH: LEUC 20.000 NEUT 86.7% HB 17.2 HTO. 51.2 PLAQ 225.000 BANDAS 10% GLICEMIA 159 TP 16.6 TPT 28. Análisis: Paciente que sufrió trauma cerrado de abdomen y tórax que ingresa con neumotórax traumático. Lesión intra-abdominal no clara. En el momento termodinámicamente estable. Creatinina elevada. CH con leucocitos y bandemia” (hecho probado 6.3.1.5).

Posteriormente, a las 7:02 y 10:17 am del 6 de febrero de 2009, se realizaron los reportes de segundo día de hospitalización en unidad de cuidados intensivos, en los que se dejó consignado que Javier Escobar Duque estaba estable, sin soporte cv, normotenso, alerta, orientado, glasgow 15/15, uso de músculos accesorios, disbalance toracoabdominal sin cianosis, cuello sin ingurgitación yugular, tórax con buen patrón respiratorio con enfisema subcutáneo en hemitórax derecho y refiriendo dolor abdominal leve, razón por la que se ordenó la realización de exámenes de función renal, cuadro hemático y ecografía abdominal urgente (hecho probado 6.3.1.6).

A las 11:29 am del 6 de febrero de 2005, el señor Javier Escobar Duque fue enviado a la toma de la ecografía abdominal, la cual no se pudo realizar por “interposición de aire por enfisema subcutáneo”, motivo por el que el servicio de radiología ordenó la práctica de un TAC abdominal, que se realizó a las 12:52 pm de ese mismo día, reportando “estallido de víscera hueca y sólida” (hecho probado 6.3.1.6).

Con base en el anterior hallazgo, el cirujano Jesús Ariel Hinestroza Barrios programó cirugía de urgencia, consistente en “laparotomía exploradora más rafia de duodeno más lavado de cavidad más laparotomía” con reserva de dos unidades de concentrado globular, la cual, según la historia clínica, se practicó a las 4:18 pm del 6 de febrero de 2009, en la que el paciente presentó paro cardiorespiratorio, sepsis, perforación de primera porción de duodeno y peritonitis generalizada, razón por la que se realizó “Rafia de duodeno con puntos separados de prolene 3/0 vascular.

(…) anastomosis gastroyeyunal a 50 cm de ángulo de treitz con sutura continua seromuscular de prolene 3/0 vascular. Se pasa sonda de alimentación enteral hasta yeyuno. Lavado exhaustivo de cavidad abdominal. Secado de cavidad abdominal” (hechos probados 6.3.1.7 y 6.3.1.8). Efectuada la anterior intervención, el señor Javier Escobar Duque permaneció en observación post quirúrgica, reportándose a las 5:01 pm del 6 de febrero de 2009 que el paciente se encontraba en malas condiciones, con períodos de reanimación y resucitación prolongada y que requería de hospitalización en unidad de cuidados intensivos (hecho probado 6.3.1.9).

En efecto, consta que a las 9:14 pm del 6 de febrero de 2009 se ordenó su traslado a la unidad de cuidados intensivos de la IPS Clínica de Pereira, en donde finalmente falleció a las 12:50 pm del 7 de febrero de 2009, como consecuencia de una “muerte cardiaca súbita” (hecho probado 6.3.1.10). Del anterior relato, la Sala considera que no está probado que la atención médica que la E.S.E. Salud Pereira prestó al señor Javier Escobar Duque fue negligente, inoportuna e inadecuada, por el contrario, se evidencia que se brindó de acuerdo a sus capacidades tecnológicas de servicio diagnóstico, pues se trataba de un hospital de primer nivel que asistió al paciente cuando este lo requirió, tomando la prudente decisión de dejarlo en observación para monitorear su evolución clínica y, que al momento de presentar dificultades se ordenó su traslado al hospital de siguiente nivel para atención especializada.

En lo que respecta a la E.S.E. Hospital Universitario de Pereira, observa la Sala que la atención médica fue oportuna, adecuada y diligente, pues el paciente desde su llegada fue asistido, examinado y diagnosticado, con una primera intervención quirúrgica a los 56 minutos siguientes a su llegada al centro hospitalario, esto es, la toracostomía bilateral.

Ahora, si bien es cierto que a las 6:16 pm del 5 de febrero de 2009 al paciente se le había ordenado una ecografía abdominal urgente, también lo es que la médica cirujana, Ana María Tangarife, decidió practicar primero la toracostomía bilateral, puesto que Javier Escobar Duque presentaba dificultad respiratoria (enfisema subcutáneo) que ponía en riesgo su vida, la cual finalmente se practicó a las 6:51 pm del 5 de febrero de 2009, con una duración de dos horas (hechos probados 6.3.1.3 y 6.3.1.4).

En efecto, al finalizar la referida cirugía se ordenó el traslado del paciente a recuperación en la unidad de cuidados intensivos, en donde a su llegada fue valorado y monitoreado exhaustivamente, tanto, que al seguir refiriendo dolor abdominal, a las 11:29 am del 6 de febrero de 2009, se ordenó llevarlo a radiología para practicar la ecografía abdominal, sin embargo, esta no se pudo realizar debido a la ya referida interposición de aire por enfisema subcutáneo, motivo por el que se ordenó un TAC abdominal (hechos probados (6.3.1.5 y 6.3.1.6).

Dicho TAC abdominal se realizó a las 12:52 pm del 6 de febrero de 2009, reportando estallido de víscera hueca y sólida, motivo por el que el cirujano Jesús Hinestroza Barrios programó cirugía de urgencia, consistente en “Laparotomía exploradora más rafia de duodeno más lavado de cavidad más laparotomía”, la que finalmente se llevó a cabo, según la historia clínica, a las 6:18 pm del 6 de febrero de 2009, encontrando el galeno un paciente con cardiorespiratorio, sepsis, perforación de primera porción de duodeno y peritonitis generalizada (hecho probado 6.3.1.7).

Hasta aquí, vemos que la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira prestó un servicio adecuado y oportuno, y que, si bien la ecografía abdominal no se pudo realizar por los motivos anteriormente expuestos, lo cierto es que se acudió a otra ayuda diagnostica, esto es, el TAC abdominal y, posteriormente, a la intervención quirúrgica de laparotomía exploradora más rafia de duodeno más lavado de cavidad más laparotomía, de manera que nunca le fueron negados los servicios médicos y exámenes diagnósticos al señor Javier Escobar Duque para procurar una mejoría de su estado de salud.

En ese sentido, se reitera que, la prestación del servicio médico brindado por las E.S.E. Salud Pereira y Hospital Universitario San Jorge de Pereira no fue negligente e inadecuada, pues, por el contrario, se observa con claridad que una vez Javier Escobar Duque consultó los servicios de urgencias de ambos centros hospitalarios fue atendido de forma oportuna con base en la sintomatología que aquel refería, con suministro de los medicamentos adecuados, aunando a que cuando su estado de salud entró en crisis, se realizaron las intervenciones quirúrgicas adecuadas para mejorar su estado clínico.

Finalmente, como argumento de disenso en el recurso de apelación, la parte demandada indicó que el a quo no valoró de forma integral las pruebas aportadas al proceso, pues no analizó los testimonios del personal médico que prestó la atención a Javier Escobar Duque, en la E.S.E. Salud Pereira y en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Así las cosas, deben analizarse bajo el principio de la sana critica, los testimonios del personal de la salud que atendieron a Javier Escobar Duque en la E.S.E. Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, los cuales, si bien provienen de la parte demandada, no significa ello que deban ser desechados, toda vez que la Sala considera que resultan pertinentes y útiles por cuanto proceden de profesionales con experiencia en el campo de la salud que además trataron la sintomatología de la víctima, de manera que a los mismos se valorarán de manera más rigurosa, de cara a los demás medios de convicción obrantes en el expediente y las circunstancias del caso.

Al respecto, el 13 de febrero de 2012 rindió testimonio el médico general César Augusto Navarro Páez[60], quien sobre la atención ofrecida a Javier Escobar Duque en cuidados intermedios de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, manifestó que el paciente fue atendido de conformidad al cuadro clínico que presentaba, especialmente el que le estaba comprometiendo la vida, que era el neumotórax bilateral, así lo indicó: “Yo trabajo en la unidad intermedia del Hospital San Jorge y el paciente se recibió durante la noche para estabilización y monitoreo, con manejo por cirugía general y en espera de definir procedimiento ecográfico abdominal para definir conducto.

(…) PREGUNTADO: En qué momento se ordenaron las ayudas diagnósticas y que tipo de ayudas se ordenaron. CONTESTO: Desde que el paciente ingresó se ordenó una ecografía de abdomen urgente, y durante el turno en concreto se pidió cuadro hemático y tórax control post cirugía, los exámenes se pidieron desde su ingreso al hospital. (…) PREGUNTA: Dígale al despacho si de acuerdo con los protocolos médicos establecidos para este tipo de pacientes, el manejo de éste fue el adecuado.

CONTESTO: Mientras estuvo durante el turno de intermedio el paciente se le intervino la parte que le estaba comprometiendo la vida que los neumotórax bilaterales, se ingresó a una unidad de monitoreo intermedia donde estuvo estabilizado, se realizó el estudio pertinente por cuadro hemático para descartar choque hipovolémico y nunca se olvidó que el paciente tenía un abdomen doloroso que clínicamente no mostraba signos de irritación peritoneal y la radiografía no mostraba neumoperitoneo que hubiera diagnostica (sic) perforación de víscera hueca en este paciente.

(…) PREGUNTADO: En una de sus respuestas anteriores mencionó usted que se le había ordenado a este paciente una ecografía abdominal urgente. CONTESTO: El examen no lo indiqué yo, pero supongo que cuando uno manda un examen urgente es para definir la conducta de un paciente. PREGUNTADO: En qué consiste un enfisema subcutáneo bilateral marcado (…).

CONTESTO: Es aire en los tejidos y cuando se dice marcado es porque compromete todo el tórax y puede ir al abdomen y a todo el cuello. PREGUNTADO: De acuerdo a su experiencia profesional puede indicarnos que significa éste hallazgo reportado en la historia clínica “pulsos periféricos presente de buena intensidad. Sin edema de miembros inferiores.

CH 20 Leuco 10% de bandas”. CONTESTO: Que el paciente tenía una normovolemia que está bien prefundido y eso nos indica que el gasto cardiaco de la persona está bien, el corazón está funcionando bien y los 20000 leucocitos se interpreta como una respuesta inflamatoria traumática de paciente. PREGUNTADO: Indique si el hallazgo anterior orientaba o no a un proceso infeccioso del paciente.

CONTESTO: En un trauma agudo normalmente el organismo responde con leucocitosis y teníamos un paciente que venía previamente sano, entonces esa leucocitosis no puede ser interpretada como una infección en este paciente. (…) CONTESTO: Dolor abdominal significa que hay una patología abdominal sea quirúrgica o médica, el paciente no tenía signos de irritación peritoneal claros para decidir una laparotomía, aunque no es mi campo, y en este caso una ayuda diagnostica podría orientar a la conducta a seguir.

El 23 de abril de 2012 rindió testimonio el médico general Heriberto Montoya Lopera[61], quien afirmó, sobre la atención ofrecida a Javier Escobar Duque en la E.S.E. Salud Pereira, que el paciente fue atendido con sutura de las heridas que presentaba por la caída desde un techo, así lo refirió: “(…) Fue un paciente que el doctor Hidalgo me entregó porque había sufrido una caída y había presentado una herida a nivel submentoniano, la cual fue suturada por el doctor Hidalgo y dejado en el servicio de observación, más tarde el paciente presentó dificultad respiratoria, se evaluó encontrando un espasmito bronquial, por lo que se le realizó una nebulización con lo cual mejoró en forma importante, se le continuó oxigeno bajo máscara de no reinhalación tan pronto como sucedió el hecho, se llamó al CRUED (Centro Regional) para su remisión urgente al Hospital Universitario San Jorge.

PREGUNTADO: En definitiva, cual es el diagnóstico del paciente. CONTESTO: Trauma cerrado de tórax, muy difícil saber que podía tener el paciente en ese momento, ya tendrían que hacerse paraclínicos y otros exámenes para un diagnóstico exacto. PREGUNTADO: cuál es la razón para que el paciente permanezca durante 4 horas en el Hospital de Kennedy.

CONTESTO: En muchas ocasiones se presenta dificultades para el transporte por diferentes motivos, ya sea que las ambulancias todas estén ocupadas, no haya disponibilidad dentro de la ciudad. PREGUNTADO: Con qué ayudas diagnosticas contaba el Hospital de Kennedy para esa época. CONTESTO: En ese momento no se contaba con una ayuda para el diagnóstico exacto.

El testimonio rendido el 23 de abril de 2012 por el médico especialista en cirugía general Jesús Ariel Hinestroza Barrios[62], quien manifestó, sobre la atención ofrecida a Javier Escobar Duque en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, que el paciente fue atendido por él en tres oportunidades, así mismo indicó cuales fueron las causas de las complicaciones que presentó el señor Escobar Duque, las cuales narró así: PREGUNTADO: Se le pone de presente la historia clínica para que describa su participación en la atención del paciente en el Hospital San Jorge.

CONTESTÓ: Encuentro 2 o 3 participaciones, una participación en el folio 022 cuaderno 2 fecha: 06 de febrero de 2009 a las 10:17. Se me comenta un paciente en la unidad de cuidados intermedios y se solicita una ecografía abdominal urgente. A la segunda valoración es el reporte telefónico que se me hace de un tac abdominal que reportaron: estallido de víscera hueca y sólida con presencia de sangre y aire en cavidad abdominal, con ese reporte se programó una cirugía urgente.

Y la tercera participación es el acto quirúrgico en sí. PREGUNTADO: Cuál fue el diagnóstico de ingreso del paciente. CONTESTÓ: Remitiéndome a la historia clínica, los diagnósticos que figuran: traumatismo intracraneal, traumatismo de tórax, traumatismo de abdomen. PREGUNTADO: Qué tiempo transcurre entre su primera valoración y el acto quirúrgico.

CONTESTÓ: Debo hacer una aclaración, en la descripción operatoria aparecen como hora de inicio y hora final las 16:07 debo aclarar que a las 16:07 no fue la hora de inicio de la cirugía sino la hora final, no se puso la hora de inicio, se puede comprobar con los datos del anestesiólogo. Yo lo vi a las 10:17 la primera vez y aparece registro de la llamada telefónica para reportarme el tac a las 12:52.

Siendo así pudieron haber pasado 2 horas aproximadamente entre el momento en que lo vi y en el momento en que lo pasaron a cirugía. (…) PREGUNTADO: Fuera del tac ordenado por usted, que otras ayudas diagnósticas se realizaron. CONTESTÓ: Deben estar solicitados los exámenes de laboratorio, pero no fueron solicitados por mí. Hago claridad que el Tac abdominal se solicita porque la ecografía abdominal no dio hallazgos adecuados debido al enfisema subcutáneo que el paciente tenía. (…) PREGUNTADO: Conforme al diagnóstico con que ingresa el paciente al Hospital Universitario San Jorge, diga si era necesario o no realizar de inmediato exámenes especializados: TAC, ecografía, con ayudas diagnósticas para determinar el estado en que este estaba.

CONTESTÓ: Si, la literatura dice: pacientes con diagnóstico de trauma cerrado de abdomen que estén hemodinámicamente estable, se debe solicitar una ecografía abdominal o un tac abdominal dependiendo de lo que el hospital o la clínica tenga para descartar lesiones intrabdominales o incluso torácicos porque se puede hacer un barrido del tórax en ocasiones.

(…) PREGUNTADO: De acuerdo a su intervención quirúrgica, por qué fue necesario realizar una laparotomía exploradora, mas rafia del duodeno, mas gastroyeyunostomía mas lavado de cavidad y laparotomía, CONTESTÓ: Dentro de los hallazgos intraoperatorios están perforación de la primera porción del duodeno, peritonitis generalizada, sepsis y paro cardiorespiratorio.

La conducta tomada dado la condición del paciente fue hacer la cirugía más rápida posible para ese paciente que fue cerrar la perforación y hacer una gastroyeyunostomía para permitir tener una vía de alimentación para el paciente. Se realiza el lavado de la peritonitis y se hace laparotomía para tener una vía de acceso rápida debido a que este paciente iba a requerir más lavados.

Al hacer la rafidudodeno ese paciente se va a edematizar en esa zona y no va a poder pasar nada por ahí PREGUNTADO: Diga cuál fue la causa de la presencia de peritonitis. CONTESTÓ: La perforación de duodeno. PREGUNTADO: De acuerdo a lo que acaba de manifestar, cual fue la causa de Ia perforación de duodeno. CONTESTÓ: El trauma de abdomen.

PREGUNTADO: De acuerdo a su experiencia y conforme al diagnóstico con que ingresó el paciente al Hospital San Jorge, diga si se cumplió o no con la guía para el manejo de urgencias que establece el Ministerio del a Protección Social. CONTESTÓ: No conozco la guía. PREGUNTADO: Por favor indíquele al despacho qué es un enfisema. CONTESTÓ: Es aire que diseca el tejido celular.

PREGUNTADO: Por favor indíquenos si lo conoce, de qué manera puede interferir un enfisema en la práctica de una ayuda diagnostica como lo es la ecografía. CONTESTÓ: Interfiere en la visualización de la cavidad abdominal porque ese aire se interpone en la adecuada visualización. Considero que esta respuesta puede profundizarla de mejor manera un radiólogo.

PREGUNTADO: Por favor indíquele al despacho qué significa cuando se indica que un paciente no presenta signos de irritación peritoneal. CONTESTÓ: Los signos de irritación peritoneal son hallazgos que al examen físico nos pueden decir que el paciente tiene una lesión de una víscera o de un órgano y son indicación de llevar el paciente a cirugía. La no presencia de ellos deduciría uno que era un paciente no tenía indicación para ser llevado a cirugía”.

Se resalta A su turno, Jaime Alberto Vanegas Cardona[63], médico general, rindió testimonio el 23 de abril de 2012, indicando que recibió al paciente para hacerle monitoreo porque estaba programado para ser intervenido quirúrgicamente, así lo indicó: “(…) CONTESTÓ: Mi intervención en el caso del señor Javier Escobar Duque, consistió en atenderlo el día 6 de febrero del año 2009, a las 13:44 horas cuando el mencionado paciente estaba en espera de ser intervenido quirúrgicamente por el doctor Hinestroza, la observación en el servicio de intermedios en mi turno va desde las 13 horas, hasta el momento en que es llevado a quirófanos aproximadamente a las 4 de la tarde, en ese momento el paciente ya tenía la conducta definida de ser llevado a cirugía. Yo recibo el paciente, el paciente en ese momento ya se sabía que iba para cirugía y yo solo tenía que observarlo.

PREGUNTADO: Durante el tiempo que estuvo bajo su observación el paciente presentó algún cambio respecto del diagnóstico reportado al ingreso. CONTESTÓ: Es un paciente con un politraumatismo de tórax y abdomen, quien evoluciona tórpidamente y en la entrega de turno me refieren que ya se habla hecho un diagnóstico de ruptura de víscera hueca y que iba a ser llevado a una laparotomía en este caso mi ayuda era tratar de sostenerlo con signos vitales estables hasta el momento de ser llevado en quirófano. PREGUNTADO: Durante el tiempo que permaneció bajo su observación, fueron ordenadas ayudas diagnósticas.

CONTESTÓ: No porque estas ya se habían realizado (…). PREGUNTADO: En el evento de que la ecografía abdominal no permitiera visualizar el estado de salud del paciente por existir presencia de aire, diga qué otro examen podría ser utilizado. CONTESTÓ: El otro examen para realizar fue el que se realizó que es el TAC abdominal que no es invasivo (…)”.

Por su parte, el médico general Arturo Reyes López[64], rindió testimonio el 23 de abril de 2012, indicando que recibió al paciente en su segundo día de hospitalización en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, así: “(…) PREGUNTADO: Se le pone de presente la Historia Clínica para que nos describa cuál fue su intervención con este paciente.

CONTESTÓ: Un paciente que yo veo en la unidad de intermedios en su segundo día de hospitalización, un hombre de 73 años con diagnóstico de politraumatismo severo fracturas costales izquierdas séptima y octava, neumotórax bilateral, trauma toracoabdominal, el cual ya había sido visto por el cirujano de urgencias que le había practicado una toracostomía bilateral.

Yo hice la valoración de la mañana le encuentro los 2 tubos a tórax funcionando correctamente y presente un enfisema subcutáneo que se extendía desde hemicara hemitórax derecho y pared abdominal, un abdomen doloroso a la palpación del hipocondrio derecho sin signos de irritación peritoneal. Dentro de los paraclínicos que tenía era un cuadro hemático con una leucocitosis importante con 10% de bandas, por lo cual solicito un cuadro hemático de control, pruebas de función renal y una ecografía abdominal.

Fue valorado en esa misma mañana por el doctor Hinestroza cirujano quien considera que debe realizarse la ecografía de manera urgente. Luego vuelvo a valorar al paciente ese mismo día a las 11:29 de la mañana, el paciente persiste con dolor abdominal, no se pudo realizar la ecografía por la presencia del enfisema subcutáneo, se solicita TAC abdominal urgente.

El paciente se aprecia taquicárdico, frío, normotenso. El TAC abdominal se le realizó a las 12:52, reporta estallido de víscera seca y sólida con presencia de aire en cavidad abdominal, se llama nuevamente al cirujano de turno, doctor Hinestroza, ordena para programar cirugía urgente laparotomía, se reservan 2 unidades de concentrado globular.

Hasta ahí es mi participación en el caso del paciente, eso fue en el turno de la mañana. PREGUNTADO: Que tiempo transcurrió entre el ingreso del paciente a la unidad de cuidado intermedio donde usted lo vio y las ordenes diagnósticas que usted precisó y la cirugía. CONTESTÓ: Yo lo valoré en la mañana 1O am y el paciente se estaba operando en las horas de la tarde, el paciente fue intervenido a las 4:18 pm, Desde el momento en que yo lo valoré hasta que lo operaron a las 4:18 PREGUNTADO: Durante el tiempo que el paciente permaneció en cuidados intermedios tuvo algún cambio en el diagnóstico.

CONTESTÓ: Si con el hallazgo tomográfico, él tenía un trauma toracoabdominal con abdomen quirúrgico y el TAC abdominal mostró que había indicación de llevar el paciente a cirugía. PREGUNTADO: Sabe usted cual fue la causa primordial de la muerte del paciente. CONTESTÓ: El salió a cirugía, salió del servicio y yo no tengo acceso a ese servicio, no lo volví a ver.

(…) CONTESTÓ: El paciente estaba taquicárdico, normo tenso y con dolor abdominal. Que se agudizó sobre las 11:29 de la mañana sin presentar mejoría al uso de opioides (analgésicos). PREGUNTADO: Qué significaba de acuerdo a su experiencia, que la salud de este paciente se haya agudizado. CONTESTÓ: Una posible complicación adicional intra abdominal.

PREGUNTADO: De acuerdo a los resultados del TAC, cuál era la causa del estallido de la víscera hueca. CONTESTÓ: El trauma que sufrió el paciente días previos. PREGUNTADO: De acuerdo a lo que acaba de manifestar, si un trauma tal como el que presentaba este paciente, podía o no desencadenar en una peritonitis. CONTESTÓ: No todo trauma abdominal puede llevar a peritonitis, depende de la estructura comprometida.

PREGUNTADO: Por qué razón se dio la descompensación súbita en este paciente. CONTESTÓ: Por la irritación peritoneal, lo que crea la alarma es el dolor, ese aumento súbito llamó la atención con la taquicardia que nos enfocó una descompensación a nivel abdominal. (…) PREGUNTADO: De acuerdo a su experiencia en qué momento se deben realizar exámenes con ayudas diagnósticas TAC o ecografías con pacientes que ingresen de urgencias con traumas toracoabdominales.

CONTESTÓ: De acuerdo a la estabilidad hemodinámica del paciente, si el abdomen deja dudas, pero hay una estabilidad hemodinámica se deben realizar exámenes complementarios, pero si el paciente está inestable debe ser intervenido. PREGUNTAD O: De acuerdo a lo anterior indique si ante la presencia de una lesión intra-abdominal no clara, es necesario o no practicar exámenes con ayudas diagnósticas.

CONTESTÓ: Si, ante la sospecha si es necesario”. La Sala, al valorar integralmente los referidos testimonios, encuentra que su exposición es coherente con la información consignada en la historia clínica de Javier Escobar Duque, sin que se observen contradicciones o manifestaciones que pretendan distorsionar la realidad del asunto, presentando en sus declaraciones una explicación clara de los términos médicos y los diagnósticos del paciente, lo que devela a la Sala junto con los demás elementos de prueba (historia clínica), que la prestación del servicio médico se realizó de manera adecuada, oportuna y diligente.

Así las cosas, comoquiera que en el presente caso la historia clínica no fue desvirtuada, constituye una prueba determinante para el estudio de la información relevante sobre la atención brindada al paciente, y el medio de prueba idóneo con el que cuenta el personal médico y sus instituciones, para acreditar que la prestación del servicio médico fue diligente, oportuna y adecuada, cumpliendo con los criterios de diligencia, pericia y prudencia establecidos por la lex artis para patología del paciente.

Se observa, entonces, que el daño antijurídico no es imputable a la E.S.E. Salud Pereira y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira porque no incurrieron en falla del servicio médico, pues su actuación se desarrolló de forma diligente al prestarle la atención médica necesaria y oportuna al señor Javier Escobar Duque luego de su ingreso al servicio de urgencias de dichas instituciones médicas, aplicando los conocimientos técnicos y médicos, así como los tratamientos a su alcance para lograr la recuperación de su salud e integridad física.

Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño antijurídico no es imputable a la E.S.E. Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, porque no incurrieron en falla del servicio médico. 6.3.4.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS.

CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Aclaración de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00417-01(47239) Actor: ORFILIA ESCOBAR DUQUE Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA Y E.S.E. SALUD PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO En el presente asunto comparto la decisión de la Subsección de revocar la sentencia del 24 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño antijurídico no es imputable a la E.S.E. Salud Pereira y E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, porque no incurrieron en falla del servicio médico.

No obstante, considero que frente a la Previsora S.A. no se debió efectuar un análisis para determinar si estaba legitimada en la causa por pasiva, en razón a que este presupuesto para proferir un fallo de fondo sólo se predica de quien ha acudido al proceso en calidad de demandado, situación que no acaeció en el caso sub lite, pues, la citada aseguradora fue vinculada a la actuación como tercero llamado en garantía[65].

Fecha ut supra. JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS ----------------------- [1] Fl. 6 a 44, C. 1. [2] Fl. 47 a 48, C. 1. [3] Fl. 57 a 70, C. 1. [4] Fl. 95 a 106, C. 1. [5] Fl. 71 a 79 y 150 a 156, C.1. El 17 de marzo de 2011, la E.S.E. Salud Pereira presentó solicitud de llamamiento en garantía de La Previsora S.A., el cual fue aceptado mediante auto del 5 de julio de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda. [6] Fl. 196, C. 1. [7] Fl. 197 a 200, C. 1 y 201 a 231, C.1-1. [8] Fl. 232 a 234 y 235 a 238, C. 1-1. [9] Fl. 239 a 246, C. 1-1. [10] Fl. 248 a 296, C. Ppal. [11] Fl. 298 a 302, 303 a 306 y 307 a 314, C. Ppal. [12] Fl. 326 a 329, C. Ppal. [13] Fl. 369, C. Ppal. [14] Fl. 298 a 302, C. Ppal. [15] Fl. 303 a 306, C. Ppal. [16] Fl. 307 a 314, C. Ppal. [17] Fl. 371, C. Ppal. [18] Fl. 374 a 397, C. Ppal. [19] De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, para que un proceso tenga vocación de doble instancia la sumatoria de todas las pretensiones debe superar los 500 SMLMV. [20] La estimación razonada de la cuantía es de 5000 gramos de oro fino (según certificación del Banco de la República, el valor del gramo de oro el 18 de noviembre de 2010 era de 75.276,69), lo cual arroja un valor de 376.383.450, esto es, superior a 500 SMLMV ($257.500.00) del año en que la demanda se presentó (2010). https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/precios-del-dia-para-el-gramo-oro- plata-y-platino, página web consultada el 26 de noviembre de 2020. [21] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” [22] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. [23] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [24] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [25] Antes de la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1938, la partida de bautismo eclesiástica era la prueba idónea para acreditar el parentesco, en efecto, está probado con las respectivas partidas de bautismo que, Orfilia Escobar Duque nació el 26 de noviembre de 1933 y Javier Escobar Duque nació el 10 de diciembre de 1935. [26] Fl. 2 a 6, C. 2. [27] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945. [29] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [31] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27.434, “es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada”. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2000, Rad.: 11.405, con cita de BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425, acogió la clasificación elaborada por la doctrina sobre el acto médico complejo: “ la responsabilidad derivada de la prestación del servicio de salud puede tener por causa actos de diferente naturaleza.

Al respecto, cita Bueres la clasificación propuesta por José Manuel Fernández Hierro, en su obra “Responsabilidad civil médica sanitaria” (Edit. Aranzadi, Pamplona, 1984), que distingue tres supuestos: “1. Actos puramente médicos, que son los de profesión realizados por el facultativo; “2. Actos paramédicos, que vienen a ser las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; por lo común, son llevadas a cabo por personal auxiliar para ejecutar órdenes del propio médico y para controlar al paciente (por ejemplo suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos – o proporcionarlos por vía oral-, controlar la tensión arterial, etcétera).

También en esta categoría queda emplazada la obligación de seguridad que va referida al suministro de medicamentos en óptimas condiciones y al buen estado en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos médicos; “3. Actos extramédicos, están constituidos por los servicios de hostelería (alojamiento, manutención, etcétera), y por los que obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes”. [37] Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010.

Exp. 17655. [38] Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. [39] “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” [40] Fl. 9 a 12, C. 2. [41] Fl. 31 a 32 y 184 a 185, C. 2. [42] Fl. 28 y 186, C. 2. [43] Fl. 26 y 188 a 189, C. 2. [44] Fl. 24 a 25 y 190 a 191, C. 2. [45] Fl. 21, 22, 23, 29, 30 y 192 a 195, C. 2. [46] Fl. 18 a 20 y 196 a 198, C. 2. [47] Fl. 15 a 16 y 200 a 201, C. 2. [48] Fl. 13 a 14 y 202 a 203, C. 2. [49] Fl. 34, C. 2. [50] Fl. 35, C. 2. [51] Fl. 37 a 38, C. 2. [52] Fl. 7, C. 2. [53] Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [54] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. [55] Fl. 7, C. 2. [56] “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. [57] “Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica”. [58] El Acuerdo 104 de 1995 expedido por el Concejo Municipal de Pereira creó a la E.S.E. Salud Pereira u Hospital de Kennedy con el objeto de prestar servicios de salud de primer nivel. [59] Fl. 166 a 170, C. 2. [60] Fl. 242 a 243, C. 2-1. [61] Fl. 244 a 248, C. 2-1. [62] Fl. 249 a 252, C. 2-1. [63] Fl. 249 a 252, C. 2-1. [64] Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02072-01(23903), y Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 10 de abril de 2019, Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00225-02(55593) acumulado con 54846.