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25000-23-36-000-2016-00676-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-07-26

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Jahv Mcgregor S.A.S.·Demandado: Agencia Nacional De Hidrocarburos (Anh)

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CONCURSO DE MÉRITOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la sentencia apelada pues, al igual que el Tribunal, considera que JAHV McGregor S.A.S. no cumplía los requisitos del pliego de condiciones del concurso de méritos […] para que le fuera asignado el puntaje por concepto de personal adicional; lo anterior, en la medida en que, si bien del estudio de la propuesta de JAHV McGregor S.A.S. es posible extraer que ofreció una auditora especializada adicional con una dedicación del 100% […], en dicho ofrecimiento no se estableció que el mismo se hacía “sin costo para la entidad”, ni que la auditora especializada adicional contaba con “el correspondiente equipo y [la] licencia de software adicional requeridos”.

COSTAS PROCESALES / CONDENA EN COSTAS / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), se condenará en costas de esta instancia a JAHV McGregor S.A.S. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de […] por concepto de agencias en derecho, comoquiera que el apoderado de la ANH presentó alegatos de conclusión en esta instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00676-01(62653) Actor: JAHV MCGREGOR S.A.S. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS (ANH) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – actividad precontractual – nulidad del acto de adjudicación. Síntesis del caso: la parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se adjudicó un concurso de méritos y que se le reconozca una indemnización de perjuicios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 18 de marzo de 2016, JAHV McGregor S.A.S. presentó demanda[2], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], en contra de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución número 792 del día 25 de septiembre de 2015, que adjudicó el Concurso de Méritos ANH-04-CM- 2015.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a pagar a JAHV McGREGOR S.A.S. la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000) por concepto del daño causado en la pérdida de la oportunidad en la adjudicación del contrato, y como proyección de su utilidad, derivado del Concurso de Méritos ANH-04-CM-2015.

TERCERA: Condenar a LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS ANH a pagar las correspondientes costas judiciales y agencias en derecho que se llegasen a ocasionar”. 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) Mediante Resolución No. 508 de 22 de julio de 2015, la ANH ordenó la apertura del concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015, con el fin de contratar la “auditoría externa para la verificación de la calidad técnica del producto recibido por la entidad en el marco del contrato No. 208 de 2013”.

JAHV McGregor S.A.S. “presentó propuesta para el concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015”. 4. 2) La ANH “asignó a la propuesta de JAHV McGregor S.A.S. (…) 600 puntos totales de la evaluación final, por los siguientes conceptos: 500 por experiencia adicional del proponente, 100 por apoyo a la industria nacional y (…) 0 puntos por el concepto de personal adicional”. 5. 3) A JAHV McGregor S.A.S. no le fueron asignados los “400 puntos por personal adicional” pues, a juicio de la ANH, el proponente no cumplió las exigencias del numeral 6.1.

(“personal adicional”) del pliego de condiciones del concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015[4]. 6. 4) Según JAHV McGregor S.A.S. (se trascribe): “[L]os fundamentos de no asignación de los cuatrocientos (400) puntos a JAHV McGREGOR, argüidos por la ANH carecen de soporte fáctico y jurídico, ya que de un lado fue directamente el Proponente quien incluyó y propuso dentro de su equipo de trabajo un Personal Adicional (Auditor Especializado Magda Lucía Rojas García), el cual cumplía con los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones y Adenda número 2, y la obligación irrestricta del proponente de aceptar y observar todos los requisitos del Concurso de Méritos ANH-04-CM-2015, todo lo cual, lo hacía merecedor de los cuatrocientos (400) puntos, para obtener el máximo puntaje de mil (1000) puntos, quedando en igualdad de condiciones con la propuesta adjudicataria, y pudiendo por tanto entrar a participar en la adjudicación del contrato de consultoría, situación que ilegítima e injustamente le fue privado por parte de la ANH”. 7. 5) Mediante Resolución No. 792 de 25 de septiembre de 2015, la ANH adjudicó el concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015. 8.

Según JAHV McGregor S.A.S., la Resolución No. 792 de 2015 es nula porque, en su entender, la ANH debió haberle asignado los “400 puntos por personal adicional”. 1.2. Posición de la parte demandada 9. El 8 de agosto de 2016, la ANH contestó la demanda[5]. Propuso la excepción que denominó “indebida escogencia de la acción”, en desarrollo de la cual sostuvo que, en vista de que para la fecha de presentación de la demanda ya se había celebrado el contrato adjudicado mediante el concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015, “la vía judicial que debió [es]coger la parte convoca[nte] era (…) la acción de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Esta excepción fue declarada no probada en audiencia inicial celebrada el 2 de febrero de 2018[6]. 1.3. Sentencia de primera instancia 10. El 14 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia de primera instancia[7]. Luego de poner de presente el aparte del pliego de condiciones del concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015 en torno al cual gira la controversia[8], el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que JAHV McGregor S.A.S. no había cumplido los requisitos del pliego de condiciones para que le fuera asignado el puntaje por concepto de personal adicional (se trascribe): “Ahora bien, revisado el documento presentado por la sociedad JAHV MCGREGOR S.A. para ser acreedor de los referidos 400 puntos, se observa, que éste no cumplía con los pliegos de condiciones, por las siguientes argumentos: * Este documento se trata simplemente de un carta de compromiso realizada por la señora MAGDA LUCIA ROJAS GARCIA, quien se compromete a participar en la ejecución del contrato en el evento de ser seleccionada la sociedad JAHV MCGREGOR S.A. * En ese sentido, claramente está demostrado, que el documento aportado al proceso de selección, no es una manifestación de voluntad, clara, concreta y específica por parte de la sociedad JAHV MCGREGOR S.A. en el sentido de ofrecer un personal adicional de auditoria sin costo para la Entidad Estatal, que torne improcedente cualquier reclamación económica posterior de esos servicios. * Incluso, de una lectura de dicho documento, se tiene, que ni siquiera se puede evidenciar, que se trataba de un servicio adicional de auditaría, que tenía como finalidad cumplir el numeral 6.1 de los pliegos de condiciones. * La misma circunstancia, ocurre con los demás postulados, habida cuenta, que no se especificó que el servicio ofrecido, contaba con su propio equipo y licencia de software adicional”. 1.4.

Recurso de apelación 11. El 3 de julio de 2018[9], JAHV McGregor S.A.S. presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 14 de junio de 2018. En el escrito de apelación, solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Puntualmente, insistió en que la ANH debió haberle asignado los “400 puntos por personal adicional”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo[10] 12. La Sala confirmará la sentencia apelada pues, al igual que el Tribunal, considera que JAHV McGregor S.A.S. no cumplía los requisitos del pliego de condiciones[11] del concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015 para que le fuera asignado el puntaje por concepto de personal adicional; lo anterior, en la medida en que, si bien del estudio de la propuesta de JAHV McGregor S.A.S. es posible extraer que ofreció una auditora especializada adicional con una dedicación del 100%[12] –específicamente, de la lectura del formulario No. 7 de equipo de trabajo[13] y de la carta de compromiso suscrita por la ingeniera geóloga Magda Lucía Rojas García[14]–, en dicho ofrecimiento no se estableció que el mismo se hacía “sin costo para la entidad”[15], ni que la auditora especializada adicional contaba con “el correspondiente equipo y [la] licencia de software adicional requeridos”. 13.

Según afirmó JAHV McGregor S.A.S. en su demanda, los aspectos relacionados con la gratuidad del ofrecimiento y el equipo y la licencia de software adicional requeridos podían deducirse de la carta de presentación de su propuesta[16], en la cual manifestó (se trascribe): “En mi calidad de proponente declaro: 1. Que conozco el pliego de condiciones, anexos, adendas, respuestas a las observaciones del proceso de selección y demás documentos publicados en el SECOP, así como los demás documentos relacionados con el objeto a desarrollar y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos, en el evento que sea aceptada la oferta por la ANH”. 14.

Sin embargo, este argumento no es de recibo para la Sala, comoquiera que la manifestación incluida en la carta de presentación de la propuesta de JAHV McGregor S.A.S. hacía referencia a la aceptación de los requisitos del concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015 y del contrato a celebrarse como resultado del mismo, y no a los requisitos de los distintos factores de calificación de las propuestas. 2.2.

Sobre la condena en costas 15. De conformidad con el artículo 188 del CPACA[17] y el numeral 3 del artículo 365[18] del Código General del Proceso (CGP), se condenará en costas de esta instancia a JAHV McGregor S.A.S. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura[19], se fija la suma de $10.000.000,oo por concepto de agencias en derecho, comoquiera que el apoderado de la ANH presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.

DECISIÓN 16. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 14 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a JAHV McGregor S.A.S. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de $10.000.000,oo por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Folios 2-12 del cuaderno 2. [3] No obstante lo cual el Tribunal decidió imprimirle el trámite del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA. [4] En este punto, la parte demandante trascribió el siguiente aparte de la Resolución No. 792 de 25 de septiembre de 2016, mediante la cual la ANH adjudicó el concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015 (se trascribe): “Frente a las observaciones planteadas por los asistentes a la diligencia de apertura de sobre económico, relacionadas con la asignación de los 400 puntos, El comité Asesor Evaluador considera pertinente realizar las siguientes precisiones: Los oferentes CONSORCIO TF –CISS, JHAV MCGREGOR, CONSORCIO AUDITORES DE CALIDAD Y CONSORCIO AUDITORIAS 2015 allegan como soporte del profesional adicional, los modelos de carta de compromiso del personal adicional junto con los soportes de la hoja de vida de los mismos.

Ahora bien, revisado el numeral 6.1 personal adicional 400 puntos del Pliego de Condiciones establece, para efectos de acceder a los 400 puntos de calificación, una regla clara e inobjetable en donde el proponente deberá ofrecer sin costo para la Entidad un auditor especializado adicional encargado de realizar las validaciones cruzadas y /o analizar los aspectos técnicos, con el correspondiente equipo y licencia de software adicional requeridos para estas actividades y con el perfil exigido en este mismo numeral, dichos requisitos a juicio de la Entidad merecen dos presupuestos sustanciales para su cumplimiento el primero, que dicho ofrecimiento debe ser realizado por el proponente y no manifestado por el profesional en su carta de compromiso y el segundo debe contar con las características de ser sin costo, incluir el equipo, y contar con la dedicación y perfil exigido en el Pliego de Condiciones, lo que frente a la comparación objetiva de las propuestas no se compadece de su cumplimiento de todos proponentes Habilitados.

Nótese que la anterior regla del Pliego de Condiciones no supone interpretaciones confusas o subjetivas por parte del Comité Evaluador ya que el análisis objetivo para el otorgamiento del puntaje fue realizado en un ejercicio comparativo de las propuestas habilitadas, lo que le permitió concluir al Comité Evaluador un razonamiento unánime frente al otorgamiento del puntaje sin que pueda ligarse a análisis sesgados y subjetivos como lo pretenden hacer los observantes.

Finalmente, y en lo relacionado con el observante consorcio BACO en donde no allego los soportes de la hoja de vida del personal adicional, para el Comité Asesor Evaluador le era imposible verificar el cumplimiento del requisito o perfil exigido para el mismo si no contaba con los soportes para tal ejercicio Así las cosas, la decisión contenida en el Informe de evaluación final se mantiene en cuanto a su orden de elegibilidad”. [5] Folios 31-49 del cuaderno 2. [6] Folios 82-84 del cuaderno 2. [7] Folios 177-183 del cuaderno principal. [8] “[…]Personal Adicional - Aspectos técnicos (400 puntos) Se otorgará un puntaje de 400 puntos al proponente que ofrezca sin costo para la Entidad, un auditor especializado adicional encargado de realizar validaciones cruzadas y/o analizar los aspectos técnicos, con el correspondiente equipo y licencia de software adicional requeridos para estas actividades, con una dedicación del cien por ciento (100%), este profesional deberá contar con título profesional en Geología, Ingeniería Geológica, Ingeniería de Petróleos, o Ingeniería de Minas con experiencia laboral de mínimo cinco (5) años contados a partir de la obtención del título profesional o de la tarjeta profesional, y con una de las siguientes dos opciones: a) Con título de Posgrado en áreas relacionadas a la Geología, y tres (3) años de experiencia específica en análisis de imágenes de escaneo o tomografía digital de muestras de roca y/o imágenes de densidad de núcleo, y/o análisis de núcleos para la industria del petróleo y/o petrofísica y/ caracterización de yacimientos; o b) Sin título de posgrado y cinco (5) años de experiencia específica en análisis de imágenes de escaneo o tomografía digital de muestras de roca y/o imágenes de densidad de núcleo, y/o análisis de núcleos para la industria del petróleo y/o petrofísica y/o caracterización de yacimientos.

NOTA: Por este concepto adicional no podrán derivarse reclamaciones relacionadas con el restablecimiento del equilibrio financiero […]”. [9] Folios 188-204 del cuaderno principal. [10] La demanda fue presentada en la oportunidad prevista en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En efecto, el acto de adjudicación fue publicado el 25 de septiembre de 2015, lo que quiere decir que el término de caducidad de 4 meses iba del 26 de septiembre de 2015 al 26 de enero de 2016.

Sin embargo, como el 21 de diciembre de 2015 se presentó una solicitud de conciliación extrajudicial que suspendió el término de caducidad hasta el 25 de febrero de 2016, y la demanda fue radicada el 18 de marzo de 2016, la Sala concluye que esta fue promovida oportunamente. [11] Documento PDF titulado “Pliego de Condiciones Definitivo”. [12] Conviene precisar que el pliego de condiciones del concurso de méritos No. ANH-04-CM-2015 no preveía ningún formulario para el ofrecimiento del personal adicional. [13] Folio 166 del cuaderno 4 y página 330 de los documentos PDF titulados “PROPUESTA ANH CM-04 2015” y “PROPUESTA JAHV MCGREGOR” (se trascribe): |Cargo |Nombres y |Profesión | | |Apellidos | | |Personal | | | |adicional |Magda Lucia Rojas |Ingeniero Geólogo | |Ingeniero |Garcia | | |Geólogo | | | [14] Folios 116 del cuaderno 2 y 269 del cuaderno 4 y página 541 de los documentos PDF titulados “PROPUESTA ANH CM-04 2015” y “PROPUESTA JAHV MCGREGOR” (se trascribe): “Yo, MAGDA LUCIA ROJAS GARCIA, identificado con cédula de ciudadanía No. (…), me comprometo a prestar mis servicios como AUDITOR ESPECIALIZADO, con la dedicación establecida en el pliego de condiciones, a la firma JAHV McGregor S.A. en ejecución del contrato que tiene por objeto contratar la ‘AUDITORÍA EXTERNA PARA LA VERIFICACIÓN DE LA CALIDAD TÉCNICA DEL PRODUCTO RECIBIDO POR LA ENTIDAD EN EL MARCO DEL CONTRATO 208 DE 2013’.

En caso de que este resultare adjudicatario en el proceso de selección CONCURSO DE MERITOS No. ANH-04-CM-2015”. [15] Por el contrario, del análisis de la propuesta económica presentada por JAHV McGregor S.A.S. se advierte que esta se hizo tomando en cuenta los costos asociados a 4 auditores especializados –cuando el número de auditores especializados exigido en el pliego de condiciones era de 3–.

Folio 278 del cuaderno 4 y documento PDF titulado “propuesta economicaANH04 DE 2015”. [16] Folios 115 del cuaderno 2 y 3 (vuelto) a 4 del cuaderno 4 y páginas 5- 6 de los documentos PDF titulados “PROPUESTA ANH CM-04 2015” y “PROPUESTA JAHV MCGREGOR”. [17] Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. [18] Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)”. [19] “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.