CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONVENIO DE ASOCIACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) el procedimiento que culminó con la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal no vulneró el debido proceso, (ii) la forma como se pactó la cláusula penal pecuniaria en el convenio no prevé su reducción y (iii) el argumento relativo al monto de cobertura de la póliza no fue presentado en la demanda.

CONVENIO DE ASOCIACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / NORMATIVIDAD DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN / REQUISITOS DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN / OBJETO DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN El Convenio que dio lugar a la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal corresponde a la categoría de convenios de asociación establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política:<<El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.>> En ejecución de este tipo de convenios, las entidades sin ánimo de lucro se comprometen a destinar los recursos aportados por la entidad, en estricto cumplimiento del plan definido por esta.

Por tanto, en los convenios de asociación no se puede hablar propiamente del incumplimiento de <<obligaciones contractuales>> sino del incumplimiento en la destinación de los recursos a las actividades definidas en el plan de la entidad. Así, este incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 777 de 1992, faculta a la entidad para <<dar por terminados unilateralmente los contratos con las entidades a que se refiere el presente Decreto y exigir el pago de los perjuicios a que haya lugar>>, como sucedió en el presente caso.

El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 establece que la declaratoria de incumplimiento debe <<estar precedida de la audiencia>> del contratista, lo que significa que este debe ser escuchado por la entidad antes de tomar la decisión; la norma no refiere a la realización de una diligencia a la que deban comparecer la entidad y el contratista.

Por lo tanto, esta circunstancia no vicia de nulidad la Resolución No. 1059 de 2011. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355 / DECRETO 777 DE 1992 - ARTÍCULO 15 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / LEGALIDAD DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO La cláusula penal pecuniaria pactada en el Convenio se ajusta a lo previsto en el artículo 1600 del Código Civil, en la medida en que la misma establece un valor a pagar por el incumplimiento del Convenio que no exluye la indemnización de perjuicios.

En consecuencia, y al haberse cumplido los presupuestos dispuestos en la cláusula para su aplicación, esto es, el incumplimiento de los deberes de Proactiva, su cobro completo es procedente sin que haya lugar a la reducción de que trata el artículo 1596 del Código Civil y el artículo 867 del Código de Comercio. En todo caso, las afirmaciones en las que el demandante fundamentó la solicitud de reducción no fueron probadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1596 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 867 COSTAS PROCESALES / CONDENA EN COSTAS / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Dado que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y se confirmará la decisión de primera instancia, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. Teniendo en cuenta que la parte demandada intervino en el trámite de segunda instancia, la Sala condenará a la recurrente por concepto de agencias en derecho […].

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Alexánder Jojoa Bolaños CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01722-01(59507) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda – El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no exige la realización de una audiencia para el procedimiento de imposición de la cláusula penal – No es procedente la reducción proporcional de la cláusula penal pecuniaria.

SENTENCIA Verificada la ausencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de abril de 2017 que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección, es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 1° de octubre de 2013 la sociedad Seguros del Estado S.A. (en adelante <<Seguros del Estado>> o la <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Integración Social (en adelante la <<Secretaría>> o la <<entidad demandada>>) en la que formuló las siguientes pretensiones[1]: <<Primera: Que se declare NULA la Resolución 1059 del 11 de julio de 2011, por medio de la cual se declaró por parte de la SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, el incumplimiento y se hizo efectiva la sanción penal pecuniaria del convenio de asociación No. 3799 de 2.009, suscrito entre el DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL y LA ASOCIACIÓN PROMOTORA DE PROYECTOS, SERVICIOS Y ASESORIAS CULTURALES, SOCIALES Y ADMINISTRATIVAS- PROACTIVA.

Segunda: Que como consecuencia de haber declarado NULA la Resolución 1059 de 2011, se declare igualmente NULA la Resolución 0234 del 3 de febrero de 2012 por medio de la cual la entidad demandada resolvió desfavorablemente al demandante la revocatoria directa contra la Resolución 1059 de 2011. Tercera: Que en caso de haberse hecho efectiva la póliza, se condene al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL, a reembolsar a la aseguradora el valor pagado por la indemnización en lo que corresponda.

Cuarta: Que se condene en costas y gastos a la entidad demandada. SUBSIDIARIAS. Primera: Que en atención al principio de la proporcionalidad y previa la declaración de nulidad parcial a que hubiere lugar, se reduzca la pena impuesta unilateralmente por la entidad en la resolución demandada, en lo que en derecho corresponda, por razones de justicia y equidad.

Segunda: Que en caso de haberse hecho efectiva la póliza, se condene al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL, a reembolsar a la aseguradora el mayor valor pagado por la indemnización en lo que corresponda. Tercera: Que se condene en costas y gastos a la entidad demandada.>> 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La Secretaría y la Asociación Promotora de Proyectos, Servicios y Asesorías Culturales, Sociales y Administrativas – Proactiva (en adelante <<Proactiva>>) celebraron el 13 de octubre de 2009 el convenio de asociación No. 3799 (en adelante el <<Convenio>>).

El objeto del Convenio era <<aunar recursos técnicos, físicos, administrativos y económicos entre el operador y la Secretaría Distrital de Integración Social, para la prestación de servicios orientados al desarrollo y mantenimiento de competencias ocupacionales de adultos y adultas en condición de discapacidad cognitiva leve y moderada>>.

El valor inicial del Convenio fue de seis mil novecientos noventa y siete millones novecientos treinta mil noventa y cinco pesos ($6.997.930.095) y su plazo inicial era de 27 meses. 2.2.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Proactiva, Seguros del Estado expidió las pólizas Nos. 36-44-101011026, 36- 44-101011027, 36-44-101011028, 36-44-101011029 y 36-44-101011030. 2.3.- Mediante Resolución No. 1059 del 11 de julio de 2011 la entidad demandada declaró el incumplimiento del Convenio e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor seiscientos cincuenta millones trescientos cincuenta y cuatro mil catorce pesos ($650.354.014) correspondiente al 10% del valor del Convenio. 2.4.- Seguros del Estado solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 1059 de 2011, petición que fue resuelta de manera negativa mediante Resolución No. 0234 del 3 de febrero de 2012. 2.5.- El 16 de septiembre de 2013, Seguros del Estado pagó a la Secretaría la suma de seiscientos cincuenta millones trescientos cincuenta y cuatro mil catorce pesos ($650.354.014) por concepto de la cláusula penal del Convenio, afectando así las pólizas de cumplimiento Nos. 36-44-101011026, 36-44-101011027, 36-44-101011028, 36-44-101011029 y 36-44-101011030. 2.6.- Las resoluciones demandadas son nulas porque: (i) los incumplimientos en los que supuestamente incurrió Proactiva no revestían la gravedad necesaria para que la entidad demandada cobrara la totalidad de la cláusula penal del Convenio y (ii) la Secretaría vulneró el debido proceso pues no vinculó en debida forma al procedimiento contractual a los interesados, no atendió un orden lógico en la imputación de los cargos y no llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

B.- Posición de la parte demandada 3.- La Secretaría contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque, en su concepto, la Resolución No. 1059 del 2011 y la Resolución No. 0234 del 2012 no eran nulas. Presentó los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- El procedimiento contractual que inició la Secretaría y culminó con la expedición de la Resolución No. 1059 del 2011 mediante la cual se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal, se apegó a los postulados del debido proceso. 3.1.1.- Mediante oficio del 29 de abril de 2011 la entidad inició el procedimimento para imponer las medidas sancionatorias previstas en el Convenio, y para el efecto remitió a Proactiva la relación de los incumplimientos que se le endilgaban y le otorgó un plazo de 5 días hábiles para que presentara sus argumentos de defensa.

Proactiva presentó sus descargos mediante comunicación del 13 de mayo de 2011. 3.1.2.- Mediante memorando del 24 de junio de 2011 la Subdirección para la Adultez de la Secretaría solicitó a la Oficina de Contratación adoptar las medidas necesarias para declarar el incumplimiento de Convenio. 3.2.- Seguros del Estado fue vinculada al procedimiento contractual mediante comunicación del 14 de junio de 2011, en la que la Secretaría le informó que estaba estudiando la posibilidad de imponer a Proactiva las medidas sancionatorias previstas en el Convenio y le dio un plazo para que presentara sus descargos.

La demandante no presentó observaciones durante este plazo, ni interpuso los recursos en sede administrativa contra la resolución que declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal. 3.3.- La Resolución No. 234 de 2012 que negó la solicitud de revocatoria directa contra la Resolución No. 1059 del 2011 presentada por la demandante tampoco adolecía de nulidad, pues la resolución que declaró el incumplimiento no era contraria a la Constitución ni a la ley, no causaba un agravio injustificado a una persona, ni afectaba el orden público o social, por lo cual no era procedente decretar su revocatoria. 3.4.- En relación con la alegada desproporcionalidad en la aplicación de la cláusula penal invocada por Seguros del Estado, indicó que en el Convenio las partes acordaron el valor de la cláusula penal, por lo que dicho monto no podía reducirse.

C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 27 de abril de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. En síntesis consideró el Tribunal que: 4.1.- El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 determinó que las entidades públicas tienen la facultad de declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectivo el pago de la cláusula penal.

El ejercicio de dicha facultad debe estar precedido de un procedimiento que garantice el debido proceso del contratista, el cual debe cumplir, como mínimo, con los siguientes requerimientos: (i) la citación formal del contratista y la aseguradora, en la cual deben detallarse los incumplimientos endilgados y (ii) la oportunidad de que el contratista y la aseguradora expresen su punto de vista antes de tomar la decisión. 4.2.- En el expediente se acreditó que la entidad realizó cuatro requerimientos entre julio de 2010 y febrero de 2011 para que el contratista acreditara el cumplimiento de una serie de obligaciones del Convenio.

También está acreditado que mediante comunicación del 29 de abril de 2011, la Secretaría informó a Proactiva los incumplimientos que se habían presentado en ejecución del Convenio y le concedió el término de cinco días hábiles para que presentara sus observaciones. El 14 de junio de 2011 la entidad también envío a Seguros del Estado una comunicación en la que puso en conocimiento de la aseguradora los incumplimientos endilgados al contratista. 4.2.1.- Con fundamento en lo anterior, consideró que la citación a Proactiva y a Seguros del Estado al trámite contractual sancionatorio se efectuó en debida forma, pues se remitieron comunicaciones en la que se indicaron de manera clara y precisa los hechos que originaron los incumplimientos y las pruebas en que se soportaban. 4.3.- Respecto del argumento de la demandante sobre la omisión en la celebración de la audiencia en el procedimiento contractual, consideró que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, al disponer que el procedimiento contractual debe <<estar precedido de audiencia del afectado>>, hace referencia al derecho de audiencia en sentido amplio.

Por lo tanto, basta ser escuchado por la Administración antes de que tome la decisión, lo cual sucedió en este caso. 4.4.- En relación con la supuesta vulneración al debido proceso por no habérsele impuesto multas al contratista antes de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, consideró que la imposición de las diferentes medidas contractuales no está atada a un orden y la entidad tiene la potestad de aplicarlas independientemente. 4.5.- Concluyó que el grado de incumplimiento presentado y los constantes requerimientos efectuados al contratista le permitían a la entidad declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal.

Por todo lo anterior, consideró que la Resolución No. 1059 del 2011 no fue expedida con violación del debido proceso, por lo cual debían rechazarse las pretensiones principales. 4.6.- En cuanto a las pretensiones subsidiarias, encaminadas a la reducción en el monto de la cláusula penal, estableció que el demandante no probó que los perjuicios sufridos por la Secretaría fueran inferiores al valor pactado como estimación anticipada de perjuicios en la cláusula décima del Convenio.

Por lo tanto, también rechazó estas pretensiones. D.- El recurso de apelación 5.- La demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia del tribunal y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Formuló los siguientes reparos: 5.1.- El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 exige la realización de una audiencia antes de declarar el incumplimiento del contrato.

El sentido natural y obvio de la palabra <<audiencia>>, tratándose de un término jurídico, corresponde al <<acto de oír los jueces a las partes litigantes>>. Por lo tanto, la formalidad de la norma citada no se entiende cumplida con el simple hecho de haber dado a Proactiva la posibilidad de pronunciarse por escrito respecto de los incumplimientos endilgados. 5.2.- De conformidad con los artículos 867 del Código de Comercio y 1596 del Código Civil, el juez tiene la facultad de reducir el monto de la cláusula penal, para lo cual debe tener en cuenta el porcentaje del contrato efectivamente ejecutado.

Proactiva ejecutó el contrato a satisfacción de la entidad durante 630 días de los 783 días inicialmente previstos, por lo cual solo se podía aplicar el 14% de la cláusula penal porque Proactiva ejecutó las prestaciones durante el 86% de la vigencia contractual, sin recibir reparos de la Secretaría. 5.3.- Finalmente, agregó que la póliza expedida amparaba un monto máximo por incumplimiento contractual de doscientos setenta y nueve millones novecientos diecisiete mil doscientos tres pesos ($279.917.203), por lo cual no era procedente el cobro que había realizado la entidad por la suma de seiscientos cincuenta millones trescientos cincuenta y cuatro mil catorce pesos ($650.354.014).

II. CONSIDERACIONES 6.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) el procedimiento que culminó con la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal no vulneró el debido proceso, (ii) la forma como se pactó la cláusula penal pecuniaria en el convenio no prevé su reducción y (iii) el argumento relativo al monto de cobertura de la póliza no fue presentado en la demanda. 7.- La decisión abordará en la primera parte lo relacionado con el debido proceso en la declaratoria de incumplimiento de los convenios de asociación y la inexistencia de vulneración al debido proceso en este caso.

En la segunda parte se estudiará lo relacionado con la improcedencia de la reducción de la cláusula penal y el monto de cobertura de la póliza. E.- El debido proceso en la declaratoria de incumplimiento del convenio de asociación 8.- El Convenio que dio lugar a la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal corresponde a la categoría de convenios de asociación establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política:<<El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.>> 9.- En ejecución de este tipo de convenios, las entidades sin ánimo de lucro se comprometen a destinar los recursos aportados por la entidad, en estricto cumplimiento del plan definido por esta.

Por tanto, en los convenios de asociación no se puede hablar propiamente del incumplimiento de <<obligaciones contractuales>> sino del incumplimiento en la destinación de los recursos a las actividades definidas en el plan de la entidad. Así, este incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 777 de 1992, faculta a la entidad para <<dar por terminados unilateralmente los contratos con las entidades a que se refiere el presente Decreto y exigir el pago de los perjuicios a que haya lugar>>, como sucedió en el presente caso. 10.- El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 establece que la declaratoria de incumplimiento debe <<estar precedida de la audiencia>> del contratista, lo que significa que este debe ser escuchado por la entidad antes de tomar la decisión; la norma no refiere a la realización de una diligencia a la que deban comparecer la entidad y el contratista.

Por lo tanto, esta circunstancia no vicia de nulidad la Resolución No. 1059 de 2011. 11.- La entidad garantizó al contratista y a la aseguradora el derecho al debido proceso y les dio la posibilidad de ser escuchados antes de la expedición del acto atacado. El procedimiento seguido por la entidad se ajustó a lo dispuesto en el <<Instructivo para conceptos y actos administrativos contractuales>> de la Secretaría, documento en el cual se estableció que: <<Para efectos de adelantar el procedimiento previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 la interventoría o supervisión deberá requerir al contratista por escrito enviado mediante correo certificado o especializado y señalando: (a) Que se está estudiando la posibilidad de sancionarle por el incumplimiento de las obligaciones (mencionarlas) y;

(b) Que para garantizar el debido proceso y en ejercicio del derecho de defensa cuenta con un término para responder el requerimiento (…) También se puede optar por realizar el requerimiento para que comparezca a la Secretaría, caso en el cual se realizará una audiencia en la que se escucharán las razones de la entidad y del contratista sobre los hechos que configuran el incumplimiento.>>[2] 12.- Así, en cumplimiento de dicho procedimiento, la entidad requirió al contratista mediante comunicación No. SAL-1295 del 29 de abril de 2011 en la que: (i) le informó <<los incumplimientos presentados durante la ejecución del convenio No. 3799 de 2009>>[3];

(ii) le comunicó que <<la Secretaría Distrital de Integración Social se encuentra estudiando la posibilidad de aplicar las medidas contractuales previstas en el mencionado convenio, de acuerdo con lo señalado en la Ley 1150 de 2007>>[4], y (iii) le otorgó <<un término perentorio de cinco (5) días hábiles (…) a fin de pronunciarse sobre el incumplimiento>>[5].

Además, dentro de dicho término el contratista dio respuesta al requerimiento mediante comunicación No. ENT- 12840 del 13 de mayo de 2011, en la cual presentó sus observaciones respecto de los incumplimientos imputados.[6] La entidad también informó a Seguros del Estado respecto del procedimiento contractual que se le inició a Proactiva mediante comunicación No. SAL- 18526 del 14 de junio de 2011[7], en la cual se relacionaron los incumplimientos imputados a la contratista y se le otorgó un término de cuatro días hábiles para pronunciarse.

F.- La reducción de la cláusula penal 13.- La cláusula décima segunda del Convenio establecía: <<CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – SANCIÓN PENAL PECUNIARIA: PROACTIVA reconocerá a la SECRETARÍA a título de cláusula penal pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del convenio, suma que la Secretaría hará efectiva, previa declaratoria del incumplimiento, directamente o por compensación de los saldos que adeude Proactiva si los hubiere, o mediante cobro de la garantía única de cumplimiento o si esto no fuere posible, podrá acudir a la jurisdicción competente, incluida la coactiva.

PARÁGRAFO: La cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios no cubiertos por la aplicación de dicha sanción.>>[8]. 14.- La cláusula penal pecuniaria pactada en el Convenio se ajusta a lo previsto en el artículo 1600 del Código Civil, en la medida en que la misma establece un valor a pagar por el incumplimiento del Convenio que no exluye la indemnización de perjuicios.

En consecuencia, y al haberse cumplido los presupuestos dispuestos en la cláusula para su aplicación, esto es, el incumplimiento de los deberes de Proactiva, su cobro completo es procedente sin que haya lugar a la reducción de que trata el artículo 1596 del Código Civil y el artículo 867 del Código de Comercio. En todo caso, las afirmaciones en las que el demandante fundamentó la solicitud de reducción no fueron probadas. 15.- Finalmente, respecto del reparo concerniente a que el valor de la cláusula penal superaba el monto máximo asegurado, por lo cual era procedente su reducción, advierte la Sala que este argumento no fue presentado en la demanda.

Por lo tanto no puede ser estudiado, pues desconocería el derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, que no tuvo la posibilidad de defenderse de dicha alegación, además de no haber sido objeto de la decisión de primera instancia. 16.- En todo caso, se evidencia que Seguros del Estado expidió cinco pólizas para garantizar el cumplimiento del Convenio (36-44-101011026, 36- 44-101011027, 36-44-101011028, 36-44-101011029 y 36-44-101011030[9]) cada una de las cuales tenía un monto asegurado de doscientos setenta y nueve millones novecientos diecisiete mil doscientos tres pesos ($279.917.203) por concepto de incumplimiento del Convenio.

Por lo tanto, la imposición de la cláusula penal por valor de seiscientos cincuenta millones trescientos cincuenta y cuatro mil catorce pesos ($650.354.014) no superó el monto máximo asegurado. G.- Condena en costas 17.- Dado que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y se confirmará la decisión de primera instancia, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. 18.- Teniendo en cuenta que la parte demandada intervino en el trámite de segunda instancia[10], la Sala condenará a la recurrente por concepto de agencias en derecho a la suma de seis millones quinientos tres mil quinientos cuarenta y un pesos ($6.503.541) correspondiente al 1% del valor de las pretensiones[11], de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003[12] y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de abril de 2017 que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CÓNDENASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de seis millones quinientos tres mil quinientos cuarenta y un pesos ($6.503.541).

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS | |Magistrado |Magistrado (E) | | |Con aclaración de voto | | | | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJEROS ENCARGADO ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01722-01(59507) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (CLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto frente a la sentencia del 26 de julio de 2021, así: Si bien comparto el sentido de la decisión, pues lo procedente era confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, lo cierto que es que no comulgo con las razones expuestas en los siguientes párrafos: 8.- El Convenio que dio lugar a la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal corresponde a la categoría de convenios de asociación establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política: «El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo». 9.- En ejecución de este tipo de convenios, las entidades sin ánimo de lucro se comprometen a destinar los recursos aportados por la entidad, en estricto cumplimiento del plan definido por esta.

Por tanto, en los convenios de asociación no se puede hablar propiamente del incumplimiento de «obligaciones contractuales» sino del incumplimiento en la destinación de los recursos a las actividades definidas en el plan de la entidad. Así, este incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 777 de 1992, faculta a la entidad para «dar por terminados unilateralmente los contratos con las entidades a que se refiere el presente Decreto y exigir el pago de los perjuicios a que haya lugar», como sucedió en el presente caso.

Tal como lo indicó el fallo, el contrato celebrado por las partes en el caso concreto fue un convenio de asociación, previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, considero que el régimen de contratación de estos es la Ley 80 de 1993, por lo que no se les aplica el régimen del artículo 355 de la Constitución Política, que remite al Decreto 777 de 1992.

Los convenios de asociación se previeron para que las entidades pudieran ejecutar actividades relacionadas con sus cometidos y funciones en asocio con particulares que estuvieren dispuestos a aportarles para alcanzar ese propósito. El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 prevé que los convenios «a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política».

El alcance que se le dé a esta remisión normativa puede conllevar a que se equiparen los convenios de asociación y los contratos de fomento previstos en el artículo 355 superior, tal como ocurrió en la sentencia del 26 de julio de 2021. La Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 96 en cita[13] y asimiló ambos tipos negociales.

En efecto, concluyó que los convenios de asociación se celebrarían con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el respectivo plan de desarrollo. Por ende, bajo esa interpretación, habría total coincidencia entre los contratos de fomento y los convenios de asociación. Sin embargo, la afirmación de la Corte Constitucional fue un obiter dictum que no resolvió el problema jurídico planteado ni sustentó la decisión de exequibilidad.

Vale recordar que la ratio decidendi, en tratándose de sentencias de constitucionalidad, se identifica a partir del problema jurídico[14] planteado[15]: i) La sola ratio constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico El problema jurídico que se planteó y resolvió en esa oportunidad, giró en torno a determinar si el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 le permitía a las entidades públicas otorgar auxilios o donaciones a particulares[16].

Para resolver el punto la Corte Constitucional concluyó que por virtud del artículo 96 no era posible retomar la práctica que suscitó la exclusión del ordenamiento de los auxilios parlamentarios, pues expresamente remitía a la norma constitucional que los prohíbe, tal afirmación resultó suficiente para declarar la exequibilidad[17]. En consecuencia, la precisión que hizo la Corte Constitucional para cualificar al particular que podía suscribir los convenios y el objeto que podía pactarse a través de estos en nada aportó a la solución del problema jurídico y, de llegar a excluirse del texto, no variaría la conclusión a la que arribó la Corte Constitucional, por ende ese fragmento –cualificación del contratista y del objeto a pactar– fue un obiter dictum.

Superado lo anterior, considero que los contratos de origen constitucional y los convenios desarrollados por el legislador son distintos y el único punto que tienen en común es la prohibición de utilizarlos como mecanismo para decretar auxilios o donaciones a particulares. La remisión prevista en el artículo 96 no es genérica e ilimitada, por el contrario se circunscribe a la finalidad que originó el artículo 355.

Finalidad que, en tratándose del manejo de aportes estatales en presencia de particulares, no fue otra que evitar los auxilios parlamentarios[18]. Si se considera que la remisión que hace el artículo 96 al 355 equipara los contratos previstos en cada disposición, se eliminaría toda utilidad al artículo 96 de la Ley 489 de 1998, hasta el punto de hacer innecesaria su expedición. En esa línea, la remisión efectuada al artículo 355 se circunscribe a su primera parte, que desarrolla la prohibición de volver a los auxilios parlamentarios, pero no a su segundo apartado, pues este desarrolla las actividades de fomento y apoyo a cargo del Estado, situación totalmente distinta a la ejecución de actividades en conjunto para alcanzar un fin o cumplir una función estatal.

Por tanto, considero que los convenios de asociación (artículo 96 de la Ley 489 de 1998) y los contratos de fomento (artículo 355 superior) son diferentes y no se les puede aplicar a ambos el régimen del Decreto 777 de 1992. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente Alexánder Jojoa Bolaños Magistrado (E) ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01722-01(59507) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, no comparto que en la Sentencia se afirme que “en los convenios de asociación no se puede hablar propiamente del incumplimiento de ‘obligaciones contractuales’”, como si con ello se pretendiera sostener que este tipo de acuerdos[19] no son negocios jurídicos creadores de obligaciones.

Por el contrario, como lo dejan en evidencia las cláusulas del convenio que dio origen al proceso (referidas, por ejemplo, al plazo de ejecución o al precio) y la “garantía para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Proactiva”, de los convenios que celebran las entidades estatales se desprenden claras obligaciones que deben ser atendidas por las partes.

Resulta aún más difícil compartir y comprender las razones por las cuales se sostiene que los citados convenios no originan obligaciones para las partes que los celebran (convencionales, si se quiere), cuando se presta atención a los considerandos con base en los cuales la Sala sustentó la observación del debido proceso por parte de la entidad demandada.

En la Sentencia se indicó que la entidad le informó al “contratista (sobre) los incumplimientos presentados durante la ejecución del convenio No. 3799 de 2009”, y le dio un término para pronunciarse sobre esos incumplimientos; lo que pone de presente que fue, precisamente, la declaratoria del incumplimiento de las obligaciones del convenio lo que dio origen al asunto.

Por otro lado, la Sentencia afirmó que no procedía la reducción proporcional de la cláusula penal pecuniaria, de la que trata el artículo 1596 del Código Civil[20], “al haberse cumplido los presupuestos dispuestos en la cláusula para su aplicación”. Al respecto, se debe tener en cuenta que, aunque las partes pactaron los términos en los que se haría efectiva la estimación anticipada de perjuicios (cláusula que, por demás, difícilmente podría tener aplicación si las partes no incumplieran sus obligaciones); la lectura de la cláusula deja claro que las partes no se pronunciaron sobre la posible reducción proporcional por el cumplimiento parcial, lo que debió significar la aplicación del artículo 1596 del Código Civil, como resultado del silencio de las partes sobre la eventual reducción proporcional, cuando se produjera un cumplimiento parcial de las obligaciones.

En otras palabras, no comparto el carácter de cláusula accidental que se dio al artículo 1596 del Código Civil, en particular, habida consideración de que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley”[21], consideración que ha sido retomada por esta Corporación[22].

Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno principal, folios 4 y 5. [2] Cuaderno de pruebas No. 3, folio 134. [3] Cuaderno de pruebas No. 3, folio 146. [4] Ídem. [5] Ídem. [6] Cuaderno de pruebas No. 3, folio 167. [7] Cuaderno de pruebas No. 3, folios 152 a 154. [8] Cuaderno de pruebas No. 3, folio 167. [9] Cuaderno de pruebas No. 2, folios 51 a 59. [10] Mediante memorial radicado el 22 de septiembre de 2017, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión de segunda instancia. Cuaderno principal, folios [11] En la demanda, la cuantía de las pretensiones fue estimada en la suma de seiscientos cincuenta millones trescientos cincuenta y cuatro mil ciento cuatro pesos ($650.354.014) [12] <<3.1.3.

Segunda instancia (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.>> [13] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, exp. D-2397, MP Alfredo Beltrán Sierra. [14] La Corte Constitucional precisó: «[E]n sede de control abstracto, la ratio decidendi está controlada por dos extremos.

De una parte, la decisión (resolución), en la medida en que únicamente podrá ser ratio decidendi aquello que está directamente ligado a la decisión de exequibilidad o inexequibilidad. Por otra, el problema jurídico efectivamente analizado, en cuanto define el contenido material de la decisión. Por decirlo de alguna manera, a partir del problema jurídico es posible controlar la construcción interna del silogismo (racionalidad interna) que aplica el juez».

Corte Constitucional, sentencia T-249 del 21 de marzo de 2003, exp. T-668169, MP Eduardo Montealegre Lynett. [15] Corte Constitucional, sentencia T-292 del 6 de abril de 2006, exp. T- 1222275, MP Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, exp. T-6304188, MP José Fernando Reyes Cuartas. [16] La Corte Constitucional formuló el problema jurídico así: «[A] la Corte Constitucional le corresponde decidir en este proceso, si el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, así como los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, son inexequibles por presunta violación de los artículos 150 numeral 7 [le otorga al legislador la competencia de determinar la estructura de la administración nacional], 189 numeral 26 [le otorga al presidente la competencia para ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común], 209 [prevé los principios de la función administrativa], 210 [prevé la creación y el régimen de entidades descentralizadas por servicios y la posibilidad de que los particulares cumplan funciones administrativas], 38 [prevé el derecho de asociación], 71 [relacionado con el fomento y estímulo de la ciencias y la cultura] y 103 [relacionado con los mecanismos de participación ciudadana] de la Carta Política, y si tales normas quebrantan, además el artículo 355 de la Constitución por cuanto, en el fondo, las disposiciones acusadas permiten el otorgamiento de auxilios con dineros públicos a entidades privadas, o si, por el contrario, las normas cuya inconstitucionalidad se alega por el demandante son exequibles, total o parcialmente» (subrayas fuera de texto).

Corte Constitucional, sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, exp. D-2397, MP Alfredo Beltrán Sierra. [17] La Corte Constitucional resolvió el problema jurídico así: «En relación con la norma en mención [se refiere al artículo 96 de la Ley 489 de 1998], se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de “los cometidos y funciones” que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”, lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero “con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo”, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política» (subrayas fuera de texto).

Ibídem. [18] La Asamblea Nacional Constituyente advirtió: «Inicialmente todos los auxilios se destinaban para ejecución directa por los municipios, juntas de acción comunal o agencias gubernamentales. A la vuelta de pocos años, sin embargo, alguien se inventó la figura de las fundaciones o corporaciones privadas como destinatarias de los recursos y se las ingenió para, a través de ellas, manejar autónomamente fondos públicos, prácticamente sin control fiscal; lo que permitió inclusive atender con ellos gastos o inversiones personales del congresista que decretaba el auxilio o el pago de activistas electorales y el directo soborno a jefes municipales o comunales. […] Por desgracia, el mal ha hecho metástasis en todo el sistema colegiado del país. Lo que sucede con los auxilios decretados por los congresistas, se repite en las asambleas departamentales y en los concejos municipales».

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Control a los auxilios parlamentarios. En: Gaceta Constitucional. Mayo, 1991, n.º 77. p. 11. [19] Con independencia de que se traten de aquellos que tienen origen en el artículo 355 constitucional o en la Ley 489 de 1998. [20] Código Civil, artículo 1596: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. [21] C, 7 oct. 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, págs. 446-447. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp. 36600.