11001-03-15-000-2021-01950-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-01950-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-07-23

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Yaid Manosalva Arias·Demandado: Subsección A De La Sección Tercera Del Tribunal Administrativo De Cundinamarca

De qué trata

Síntesis: Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se limitó a transcribir algunos de los partes de dichas providencias o solo las mencionó, es decir, no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial (…) Sin embargo, frente a la “[…] sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 (expediente No. 50001 23 15 000 1999 00326 01 Rad. 31.172) M.P. doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. actor: Gonzalo Cuellar Penagos y Otros. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) […]”, el actor cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, en la medida en que señaló la regla de derecho que a su juicio se desconoció, las situaciones fácticas y los problemas que, en su criterio, son similares.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN IRRACIONAL DE LA PRUEBA / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LESIONES PERSONALES DE SOLDADO PROFESIONAL AL ACTIVAR UN ARTEFACTO EXPLOSIVO TIPO MINA PERSONAL / VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES - Si bien no existe criterio unificado, si existe posición pacífica en la Sección Tercera del Consejo de Estado / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL - Constituye una prueba válida para acreditar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESOEl actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que, en relación con el análisis del daño material, en específico el reconocimiento del lucro cesante, no tuvo en cuenta el Acta de Junta Médica Laboral núm. 59.356 de 20 de mayo de 2016 (… ) La Sala, evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí hizo referencia a la respectiva Acta de Junta Médico Laboral para referirse a la indemnización a que tiene derecho el actor en sede administrativa por el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sin embargo, resolvió negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al considerar que requería de otras pruebas para efectos de que se acreditara la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño o un perjuicio diferente o mayor al reconocido en sede administrativa. La Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera irrazonable y desproporcional el Acta de Junta Médico Laboral, por cuanto, si bien es cierto que, tal como lo indicó el Tribunal en su informe, no existe un criterio unificado sobre el valor probatorio de dicho medio de prueba para efectos de determinar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sección Tercera del Consejo de Estado de manera pacífica sí ha tenido como prueba válida el porcentaje de indemnización dictaminado en dicho documento, el cual ha considerado suficiente para demostrar esos perjuicios. En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no estableció las razones jurídicas por las cuales estimó que dicho documento no daba cuenta de la existencia de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pese a que en él se estableció: i) un diagnóstico positivo de lesiones sufridas por el actor, el cual “[…] DURANTE COMBATE TRAS ACTIVACIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO ACCIDENTALMENTE SUFRE AMPUTACIÓN TRANSTIBIAL DERECHA, VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA FISIATRÍA OTORRINO, Y PSIQUIATRÍA QUE DEJA COMO SECUELA A. AMPUTACIÓN TRANSTIBIAL DERECHA B. ATROFIA MUSCULAR MUSLO DERECHO C. DOLOR NEUROPATICO MANIFESTADO COMO MIEMBRO FANTASMA PIERNA DERECHA D. CICATRICES CON DEFECTO ESTÉTICO MODERADO EN ECONOMÍA CORPORAL E. TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO ASINTOMÁTICO ACTUALMENTE F. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL DE 37 DB 6 ACUFENOS OÍDO DERECHO […]”, ii) invalidez, iii) la no aptitud para la actividad militar y la no reubicación laboral, y iv) la pérdida de la capacidad laboral en un 97.84%, afección ocurrida en combate por acción directa del enemigo.CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIÓN A FORFAIT E INDEMNIZACIÓN PLENA - En tanto tienen causa y finalidad diferenteLo primero que advierte la Sala es que existe similitud fáctica y jurídica entre los supuestos que se estudiaron en el precedente que el actor alegó como desconocido [Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014] y los supuestos del caso del señor [Y.M.A.], en la medida en que: i) ambos actores eran soldados; ii) los dos sufrieron un accidente en ejercicio y con ocasión del servicio que les dejó una pérdida de capacidad laboral (a [Y.M.A.] del 97.84% y a Gonzalo Cuellar Penagos del 100%); iii) en los dos casos se solicitó declarar responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los daños sufridos por los actores y sus familiares, para lo cual se alegaron entre otros, un daño material por lucro cesante y respecto del cual en ambos casos se solicitó tener en cuenta para tal efecto el Acta de Junta Médica Laboral que dictaminó la pérdida de capacidad laboral; y iv) en uno y otro proceso se estudio sobre la compatibilidad de la indemnización a for fait y aquella que se origina en la producción de un daño antijurídico. Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que en el precedente expuesto supra, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados: i) se acepta el Acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que se deriven como consecuencia de dichas lesiones y ii) que el reconocimiento de la pensión de invalidez que se concede a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, porque la fuente de las mismas es diferente. (…) Atendiendo lo anterior, la Sala advierte que, el Tribunal optó por aplicar al caso concreto el criterio de la compatibilidad entre la indemnización preestablecida denominada a forfait y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual del Estado, es decir, aquella expuesta en el precedente alegado por el actor. Sin embrago, pese a que en sus consideraciones generales hizo referencia a esa compatibilidad, materialmente no aplicó al caso concreto dicho criterio, incurriendo en contradicciones al respecto, si se tiene en cuenta que: El Tribunal manifestó que “[…] es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo, la finalidad de ambas puede ser la misma, si se tiene en cuenta que, el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa, tiene relación con una compensación dineraria, inherente a la actividad militar […]”. Al respecto, la Sala considera que el Tribunal hizo una precisión que no está contenida en el precedente expuesto supra y que, incluso, lo contradice, en la medida en que, con base en la finalidad de ambas indemnizaciones, las termina haciendo incompatibles porque las dos, a su juicio, implican una compensación dineraria inherente a la actividad militar. En ese sentido, la Sala precisa que según el precedente estas dos indemnizaciones son compatibles, precisamente, porque tienen una causa diferente (…) razón por la cual se advierte que la finalidad no es la misma, pues cada una tiene un ámbito distinto para indemnizar. (…) La autoridad judicial demandada expresó que “[…] al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado, en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente […]”. Al igual que el anterior argumento, la Sala observa que el Tribunal hizo una precisión que no está contenida en el precedente, a saber, que para determinar si hay lugar a la indemnización por lucro cesante se debe descontar lo que ya le fue reconocido al actor a través de la indemnización a forfait, es decir, el reconocimiento del exceso de esta última, como si estas tuvieran una misma causa y buscaran indemnizar lo mismo. (…) Al respecto, la Sala advierte cierta contradicción entre dicho argumento y la compatibilidad a la que hizo referencia el Tribunal en sus consideraciones, en la medida en que, el Tribunal advirtió que la reparación del daño antijurídico se da por medio de la pensión de invalidez con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir con ocasión del daño antijurídico; es decir, confundió las causas de una y otra indemnización, asimilándolas en cuanto a su origen y finalidad, lo cual desconoce el precedente objeto de estudio.DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - Constituyen antecedentes jurisprudencialesFinalmente, la Sala precisa que si bien el actor indicó que también se desconoció el precedente del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca , lo cierto es que no se configuró dicho desconocimiento, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por el mismo Tribunal, constituyen antecedentes jurisprudenciales , teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Falta de identificación de reglas y sub reglas jurisprudenciales desconocidas y la similitud fáctica jurídica Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se limitó a transcribir algunos de los partes de dichas providencias o solo las mencionó, es decir, no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial (…) Sin embargo, frente a la “[…] sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 (expediente No. 50001 23 15 000 1999 00326 01 Rad. 31.172) M.P. doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. actor: Gonzalo Cuellar Penagos y Otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) […]”, el actor cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, en la medida en que señaló la regla de derecho que a su juicio se desconoció, las situaciones fácticas y los problemas que, en su criterio, son similares. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN IRRACIONAL DE LA PRUEBA / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LESIONES PERSONALES DE SOLDADO PROFESIONAL AL ACTIVAR UN ARTEFACTO EXPLOSIVO TIPO MINA PERSONAL / VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES – Si bien no existe criterio unificado, si existe posición pacífica en la Sección Tercera del Consejo de Estado / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL - Constituye una prueba válida para acreditar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que, en relación con el análisis del daño material, en específico el reconocimiento del lucro cesante, no tuvo en cuenta el Acta de Junta Médica Laboral núm. 59.356 de 20 de mayo de 2016 (… ) La Sala, evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí hizo referencia a la respectiva Acta de Junta Médico Laboral para referirse a la indemnización a que tiene derecho el actor en sede administrativa por el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sin embargo, resolvió negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al considerar que requería de otras pruebas para efectos de que se acreditara la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño o un perjuicio diferente o mayor al reconocido en sede administrativa.

La Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera irrazonable y desproporcional el Acta de Junta Médico Laboral, por cuanto, si bien es cierto que, tal como lo indicó el Tribunal en su informe, no existe un criterio unificado sobre el valor probatorio de dicho medio de prueba para efectos de determinar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sección Tercera del Consejo de Estado de manera pacífica sí ha tenido como prueba válida el porcentaje de indemnización dictaminado en dicho documento, el cual ha considerado suficiente para demostrar esos perjuicios.

En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no estableció las razones jurídicas por las cuales estimó que dicho documento no daba cuenta de la existencia de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pese a que en él se estableció: i) un diagnóstico positivo de lesiones sufridas por el actor, el cual “[…] DURANTE COMBATE TRAS ACTIVACIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO ACCIDENTALMENTE SUFRE AMPUTACIÓN TRANSTIBIAL DERECHA, VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA FISIATRÍA OTORRINO, Y PSIQUIATRÍA QUE DEJA COMO SECUELA A. AMPUTACIÓN TRANSTIBIAL DERECHA B. ATROFIA MUSCULAR MUSLO DERECHO C. DOLOR NEUROPATICO MANIFESTADO COMO MIEMBRO FANTASMA PIERNA DERECHA D. CICATRICES CON DEFECTO ESTÉTICO MODERADO EN ECONOMÍA CORPORAL E. TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO ASINTOMÁTICO ACTUALMENTE F. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL DE 37 DB 6 ACUFENOS OÍDO DERECHO […]”, ii) invalidez, iii) la no aptitud para la actividad militar y la no reubicación laboral, y iv) la pérdida de la capacidad laboral en un 97.84%, afección ocurrida en combate por acción directa del enemigo.

CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIÓN A FORFAIT E INDEMNIZACIÓN PLENA – En tanto tienen causa y finalidad diferente Lo primero que advierte la Sala es que existe similitud fáctica y jurídica entre los supuestos que se estudiaron en el precedente que el actor alegó como desconocido [Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014] y los supuestos del caso del señor [Y.M.A.], en la medida en que: i) ambos actores eran soldados; ii) los dos sufrieron un accidente en ejercicio y con ocasión del servicio que les dejó una pérdida de capacidad laboral (a [Y.M.A.] del 97.84% y a Gonzalo Cuellar Penagos del 100%); iii) en los dos casos se solicitó declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños sufridos por los actores y sus familiares, para lo cual se alegaron entre otros, un daño material por lucro cesante y respecto del cual en ambos casos se solicitó tener en cuenta para tal efecto el Acta de Junta Médica Laboral que dictaminó la pérdida de capacidad laboral; y iv) en uno y otro proceso se estudio sobre la compatibilidad de la indemnización a for fait y aquella que se origina en la producción de un daño antijurídico.

Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que en el precedente expuesto supra, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados: i) se acepta el Acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que se deriven como consecuencia de dichas lesiones y ii) que el reconocimiento de la pensión de invalidez que se concede a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, porque la fuente de las mismas es diferente.

(…) Atendiendo lo anterior, la Sala advierte que, el Tribunal optó por aplicar al caso concreto el criterio de la compatibilidad entre la indemnización preestablecida denominada a forfait y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual del Estado, es decir, aquella expuesta en el precedente alegado por el actor. Sin embrago, pese a que en sus consideraciones generales hizo referencia a esa compatibilidad, materialmente no aplicó al caso concreto dicho criterio, incurriendo en contradicciones al respecto, si se tiene en cuenta que: El Tribunal manifestó que “[…] es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo, la finalidad de ambas puede ser la misma, si se tiene en cuenta que, el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa, tiene relación con una compensación dineraria, inherente a la actividad militar […]”.

Al respecto, la Sala considera que el Tribunal hizo una precisión que no está contenida en el precedente expuesto supra y que, incluso, lo contradice, en la medida en que, con base en la finalidad de ambas indemnizaciones, las termina haciendo incompatibles porque las dos, a su juicio, implican una compensación dineraria inherente a la actividad militar.

En ese sentido, la Sala precisa que según el precedente estas dos indemnizaciones son compatibles, precisamente, porque tienen una causa diferente (…) razón por la cual se advierte que la finalidad no es la misma, pues cada una tiene un ámbito distinto para indemnizar. (…) La autoridad judicial demandada expresó que “[…] al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado, en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente […]”.

Al igual que el anterior argumento, la Sala observa que el Tribunal hizo una precisión que no está contenida en el precedente, a saber, que para determinar si hay lugar a la indemnización por lucro cesante se debe descontar lo que ya le fue reconocido al actor a través de la indemnización a forfait, es decir, el reconocimiento del exceso de esta última, como si estas tuvieran una misma causa y buscaran indemnizar lo mismo.

(…) Al respecto, la Sala advierte cierta contradicción entre dicho argumento y la compatibilidad a la que hizo referencia el Tribunal en sus consideraciones, en la medida en que, el Tribunal advirtió que la reparación del daño antijurídico se da por medio de la pensión de invalidez con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir con ocasión del daño antijurídico; es decir, confundió las causas de una y otra indemnización, asimilándolas en cuanto a su origen y finalidad, lo cual desconoce el precedente objeto de estudio.

DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – Constituyen antecedentes jurisprudenciales Finalmente, la Sala precisa que si bien el actor indicó que también se desconoció el precedente del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que no se configuró dicho desconocimiento, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por el mismo Tribunal, constituyen antecedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01950-00(AC) Actor: YAID MANOSALVA ARIAS Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso e ii) igualdad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de abril de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado1, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de abril de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, el actor (soldado profesional) y otras personas2 presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales y morales que les fueron causados con ocasión de la amputación del tercio medio del miembro inferior derecho del señor Yaid Manosalva Arias, derivada de la activación de un artefacto explosivo tipo mina antipersonal en hechos ocurridos el 9 de febrero de 2011.

Sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-00 4. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de junio de 2019, decidió: “[…]

PRIMERO: NEGAR todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la instancia de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo […]”. 5. Consideró que: “[…] En este punto, precisa el Despacho los elementos que deben acreditarse a fin de declarar la responsabilidad de Estado, esto es i) daño, ii) imputación a la administración y iii) nexo causal.

Al respecto, en el plenario resulta probado con el Informativo Administrativo por Lesiones de 28 de marzo de 2008 y el Acta de Junta Médica Laboral No. 59356 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de 20 de mayo de 2013, el daño que sufrió el soldado profesional Yaid Manosalva Arias, elemento que por sí solo no genera responsabilidad, que pueda ser atribuida a la parte demandada, en el entendido de que existen otros factores para tener en cuenta tales como la existencia de una causal de exoneración o cuando, el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quién lo sufre […]”. […] “[…] Transcritas las declaraciones juramentadas y el testimonio del soldado profesional Edwar Antonio Betín López, y una vez analizadas por este despacho, permiten establecer de manera indudable que antes del cruce del señor Yaid Manosalva Arias por el “paso obligado”, tres compañeros de misión ya lo habían atravesado, ellos son el puntero, el contrapuntero y el comandante Juan Carlos Lucuara Cervera, de manera que todos los hombres que conformaban el pelotón se encontraban bajo el mismo nivel de riesgo que el demandante, lo cual desvirtúa el argumento de la parte actora tendiente a señalar la presencia de un riesgo excepcional en el desarrollo de la operación militar atribuible al Ejército Nacional.

Así mismo, tal como lo dijo textualmente el señor Bentín al rendir testimonio, las personas que abordan las operaciones son conscientes de los riesgos que aparejan este tipo de actividades entre los cuales podría presentarse enfermedades tropicales, lesiones o heridas con artefactos explosivos improvisados. En lo que respecta a la actividad desplegada por el equipo EXDE sus funciones en la operación, según el testimonio del soldado profesional Edwar Antonio Betín López, estuvo presente en el binomio canino, compuesto por un soldado y un perro que de manera previa a que se efectuara el tránsito por el paso obligado, registró el área, sin que detectara el artefacto explosivo improvisado.

Sin embargo, el testimonio fue imprecisó (sic) ya que afirmó que no recordaba si el equipo EXDE se encontraba completo o si se hubiese registrado de manera correcta la zona. Pese a la imprecisión de testigo es claro que en la operación estuvo presente el binomio canino y que en efecto registró la zona, razón por la cual resulta desvirtuado lo que afirmó la parte demandante al sostener en el escrito de alegatos de conclusión que se desconoció el contenido de la Directiva Transitoria No. 098/2015 (fl 419) al no contar con un equipo EXDE, ya que si se contó con su presencia, contrario es que no sea posible determinar con certeza si estaba completo o no […]”. […] “[…] Enunciado lo anterior y una vez verificado el material probatorio aportado por el apoderado de los demandantes, el solicitado y decretado en su oportunidad por este Despacho, en el caso estudiado no se acredita falla en el servicio dado la entidad demandad (sic) dado que no omitió la presencia del GRUPO EXDE en la operación “Espada”, ya que está probado que estuvo presente en la operación, aunque no completo, pero realizó la revisión previa sin detectar el artefacto explosivo improvisado no desconociendo las Directivas y Protocolos establecidos en la materia y reiterando que con relación a la aplicación de la Convención de Ottawa, esta no es aplicable como desconocimiento a los deberes del estado previstos en el artículo 2 de la Constitución Nacional, máxime cuando el Gobierno colombiano cuenta con un plazo máximo para desminar el territorio, sin que pueda considerarse este hecho como una omisión que derive en la declaratoria de responsabilidad por los daños sufridos por el extremo activo.

Además teniendo en cuenta el ejercicio profesional que ostentaba el demandante en el momento de los hechos que ocasionaros (sic) sus lesiones, esto es soldado profesional del Ejercito (sic) Nacional, se acude a lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado que en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los agentes profesionales de la fuerza pública constituyen un riesgo propio de sus actividad de allí que, cuando el riesgo se concreta (por ejemplo el de ser heridos en combates con grupos armados al margen de la ley, en enfrentamientos con la delincuencia común, o morir en medio de un operativo organizado como parte de las funciones a cargo de los uniformados, inherentes a su condición), no resulta viable, en principio, atribuirle responsabilidad alguna al Estado por dicha afectación, salvo que se demuestre que el daño se concretó por una falla en la prestación del servicio o por la materialización de un riesgo excepcional que hubiere padecido el agente del Estado, riesgo que sebe (sic) ser diferente o mayor al que se vieron sometidos los demás compañeros, Condiciones que para el caso que nos atañe, la parte actora, no logró demostrar […]”.

Sentencia proferida el 8 de abril de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-02 6. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 8 de abril de 2021, decidió: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar quedará así: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL por los daños sufridos con ocasión de las lesiones ocasionadas al señor Yaid Manosalva Arias, en hechos ocurridos el 09 de febrero de 2011, en el municipio de Puerto Libertador-Departamento de Córdoba-.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales: • A favor del señor señor Yaid Manosalva Arias, en su calidad de víctima directa, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de Yair Manosalva Herrera, en su calidad de hijo de la víctima directa la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de Jhan Carlos Manosalva Ortiz, en su calidad de hijo de la víctima directa la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de Jheferson Manosalva Herrera, en su calidad de hijo de la víctima directa la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor de la señora Gladys María Arias Jiménez, en su calidad de madre de la víctima directa la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • A favor del señor Isidro Manosalva Sánchez, en su calidad de padre de la víctima directa, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del señor Yaid Manosalva Arias, por concepto de daño a la salud, la suma equivalente a ciento (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Para el cumplimiento de la presente sentencia, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.”

SEGUNDO: CONDENAR por agencias en derecho de segunda instancia la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000), que deberá pagar la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a la parte demandante […]”. 7. Como problema jurídico planteó el siguiente: “[…] De conformidad con los argumentos en el recurso de apelación, la sala debe establecer si la entidad demandada no aplicó los protocolos militares para la debida implementación del grupo EXDE, en la operación militar en la que el señor Yaid Manosalva Arias sufrió lesiones al activar un artefacto explosivo tipo mina personal (A.E.I.), mientras se desempañaba (sic) como soldado profesional del Ejército Nacional […]”. 8.

Frente a la configuración del daño, advirtió que: “[…] 19. En este caso, consta que el señor Yaid Manosalva Arias se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional el 09 de febrero de 20113, cuando activó un artefacto explosivo (A.E.I.) tipo mina personal, causándole la amputación del tercio medio del miembro inferior derecho, circunstancia que fue descrita en el Informe Administrativo por Lesión No. 036467/2011 […]”. […] “[…] 20.

La lesión por ese hecho fue evaluada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el Acta No. 59356 del 20 de mayo de 2016 estableció …LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL NOVENTA Y SIETE, OCHENTA Y CUATRO POR CIENTO (97.84%) […]”. 9. En relación con la imputabilidad de ese daño a la entidad demandada, manifestó que: “[…] 27.

De lo anterior, la sala destaca que la orden operación determinó que para la ejecución de la misión se debía implementar eficientemente el equipo especial de explosivos y demoliciones -grupo EXDE-. 28. No obstante, en el presente proceso se probó que el batallón al que pertenecía el demandante, para la fecha de los hechos, no contaba con ese grupo especial […]”. […] “[…] permite a la sala concluir que para ejecutar la misión, no se contó con un grupo EXDE según lo dispuso la orden de operación, donde se destaca que la sola presencia del binomio canino no se puede considerar, como lo hizo el a quo, como un grupo EXDE no completo […]”. […] “[…] 33.

Entonces, para esta Corporación comporta una falla del servicio la falta de implementación del Grupo EXDE en la ejecución de la misión, puesto que, además de no darse cabal cumplimiento a la orden de operaciones, no se desplegaron los elementos de seguridad y de prevención para evitar el hecho, circunstancia que incidió de forma directa en el daño padecido por el entonces soldado Manosalva Arias […]”. 10.

Finalmente, en lo que concierne a la indemnización de los perjuicios, adujo lo siguiente: 10.1. Daño moral: “[…] 38. De manera que, a efectos de resolver sobre el reconocimiento de perjuicios por daño moral, se recuerda que la Junta Medica (sic) Laboral estableció el porcentaje de disminución de la capacidad laboral por la lesión sufrida por el demandante en un 97.84%. 39.

Luego, para el caso que nos ocupa, encuentra la Sala que las secuelas sufridas por el demandante Yaid Manosalva Arias, revisten una afectación moral, en la intensidad necesaria para pretender un reconocimiento máximo a la víctima directa aquí demandante y sus familiares, máxime si se considera que como consecuencia del accidente, el actor sufrió una amputación transtibial derecha, y persisten en el accionante cicatrices en económica corporal, dolor neuropático manifestado como miembro fantasma pierna derecha, trastorno de estrés postraumático asintomático, hipoacusia neurosensorial bilateral y acufenos oído derecho […]”. 10.2.

Daño a la salud: “[…] 46. De conformidad con los lineamientos establecidos para el reconocimiento del daño a la salud, se concluye que el perjuicio pretendido está materialmente demostrado, por cuanto claramente las lesiones sufridas por el actor, según el acta de junta médica, conllevan una pérdida de capacidad permanente, lo que conlleva a que esta Corporación reconozca a favor de la víctima directa el equivalente a 100 S.M.L.M.V. 7.3 […]”. 10.3.

Daño material: “[…] • El lucro cesante como perjuicio, implica demostrar esa expectativa objetiva de remuneración antes del daño, que dejará de recibir la víctima, o, en otras palabras, la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño. • Actualmente la tendencia jurisprudencial3 que comparte esa Sala, consiste en aceptar la compatibilidad de la indemnización a forfait y la derivada de responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta que, las prestaciones sociales que se pueden llegar a reconocer, tienen como fuente, la relación jurídico - laboral del demandante con la Administración Pública; en tanto, la indemnización reconocida en trámite de un proceso declarativo, tiene como fuente la responsabilidad de la entidad que se demanda. • Jurisprudencialmente esas prestaciones sociales, surgen del nexo laboral, en cambio, la indemnización de los perjuicios demostrados en el proceso ordinario, tienen su origen y fundamento, en la responsabilidad extracontractual del Estado.

En otras palabras, en el primer supuesto, la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral y en donde, no se estudia la conducta de la Entidad, y en el segundo evento, nace de medio de control de reparación directa, en donde se imputa una responsabilidad extracontractual del Estado, por los daños que consideran ocasionados y sobre los cuales se le impone la obligación de reparar. 49.

En conclusión, la sala considera que en casos como el presente, en donde se pretende el reconocimiento de un perjuicio de índole material, cuando ya en sede administrativa se le reconoció indemnización a for fait por la suma de $69.529.497 (fl. 88 c.2), es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo, la finalidad de ambas puede ser la misma, si se tiene en cuenta que, el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa, tiene relación con una compensación dineraria, inherente a la actividad militar y que puede dar lugar, a que el demandante, pueda: i) objetar el reconocimiento hecho por la Junta Médico Laboral o, ii) demandar ese acto administrativo de carácter laboral, iii) sin embargo, esta situación no es óbice para que, en sede de reparación, pueda demostrar con los medios probatorios correspondientes, que no fue reparado de manera integral y que el perjuicio, era superior al liquidado por la Entidad demandada, en razón a la normativa especial existente a favor del personal de las fuerzas militares. 50.

Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala que, en sede de reparación no se demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado. 51. Considera la Sala pertinente recordar que el principio de reparación integral, implica restituir a la víctima del daño a la situación en la que se encontraba con anterioridad a este o en condiciones similares a las que estaba. 52.

En ese sentido, el lucro cesante busca reparar lo que se dejó de percibir si no hubiera ocurrido el daño antijurídico y, bajo esa premisa, al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado, en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente. 53.

En gracia de discusión, teniendo en cuenta la gravedad del daño antijurídico, la Sala debe ser clara al indicar que el legislador estableció su forma de reparación integral y es por medio de la pensión de invalidez con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir por la víctima a consecuencia del daño antijurídico sufrido. 54.

En efecto, la pensión de invalidez es la prestación que se reconoce al causante que ha sido declarado inválido con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y a la cual tiene derecho el afectado, mientras subsistan las condiciones de su invalidez o incapacidad. 55. En estos casos, no es necesario acudir ante el Juez para que se haga su reconocimiento a partir de los ingresos dejados de percibir a causa del daño antijurídico (pérdida de la capacidad laboral), teniendo en cuenta que la Ley es la que permite que se reconozca la pensión de invalidez; ahora bien, en el presente caso, no existe la prueba de su reconocimiento, es claro que ese trámite debe adelantarse ante la Entidad o autoridad pública pertinente. 56.

Por lo anterior, encuentra la Sala que, resaltando que se reconoce la compatibilidad, la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) y, en ese sentido NO SE RECONOCERÁ lo pretendido en la demanda […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 11.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA- Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que le han sido vulnerados al señor YAID MANOSALVA ARIAS con la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección ‘ A ‘ el día 8 de abril del 2021 mediante la cual fue negada la indemnización por daño material en la modalidad de lucro cesante a pesar de que en el expediente quedó demostrado la existencia de dicho perjuicio, así como la incapacidad laboral del actor.

SEGUNDA- Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, proferir una decisión complementaria donde se reconozcan y liquiden los perjuicios materiales por lucro cesante a que tiene derecho el señor YAID MANOSALVA ARIAS, teniendo en cuenta como base de liquidación el porcentaje de incapacidad laboral (97.84%)1, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, salario que devengaba en el Ejército como soldado profesional debidamente actualizado más un 25% por concepto de prestaciones sociales, la vida probable según las tablas de sobrevida expedidas por la Superfinanciera y los parámetros establecidos por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sus sentencias de unificación respecto de la ecuación financiera para calcular la indemnización debida y la futura […]”. 12.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que, en relación con el análisis del daño material, en específico el reconocimiento del lucro cesante, no tuvo en cuenta el Acta de Junta Médica Laboral núm. 59.356 de 20 de mayo de 2016. 12.1. Para tal efecto, indicó que: “[…] Para acreditar las secuelas e incapacidad laboral sufridas por el señor YAID MANOSALVA ARIAS la propia entidad pública demandada a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practicó el acta de junta médica laboral No. 59.356 del 20 de mayo de 2016 (fls. 9 – 10 cd. 2), donde se determinó que el actor sufrió una mengua de su fuerza laboral equivalente al 97.84% producto de la activación de un campo minado.

Frente a dicho documento público, el Tribunal ni siquiera hizo un análisis concreto de su contenido, es más, ni siquiera lo tuvo en cuenta para negar el reconocimiento del lucro cesante y tampoco expuso las razones por las cuales excluía dicha prueba (dictamen médico-legal). El Tribunal se limita a decir que la parte actora no probó el lucro cesante, pero nada dice sobre el acta de junta médica laboral.

Llama la atención que el Tribunal para reconocer los perjuicios inmateriales (daño moral y a la salud) a favor del lesionado si tuvo en cuenta ese dictamen, pero para negar la existencia del lucro cesante guardó silencia (sic) respecto de su contenido […]”. […] “[…] El acta de junta médica fue oportuna y legamente (sic) aportada al proceso y en su conformación intervino la autoridad competente (Dirección de Sanidad del Ejército Nacional).

El dictamen contiene conceptos técnicos de médicos especialistas adscritos a la propia institución demandada, que dan fe de su contenido y de las afirmaciones que allí se hicieron, en especial, que las lesiones que sufrió el señor YAID MANOSALVA ARIAS le produjeron secuelas físicas, funcionales y estéticas de carácter irreversible y permanente en el cuerpo producto de la activación de una mina antipersonal.

Su contenido nunca fue tachado de falso o controvertido por la parte demandada en el proceso, es decir, goza de plena validez por tratarse de un documento público como ya se dijo […]”. […] “[…] Es precisamente la norma citada la que otorga una competencia a prevención, especial y concreta a los organismos de sanidad de las fuerzas militares para emitir esa clase de dictámenes, valorar las secuelas psicofísicas de sus miembros y determinar el porcentaje de incapacidad laboral y/o invalidez, de tal suerte que al desconocer las conclusiones del dictamen, el Tribunal cometió una vía de hecho ostensible y manifiesta que amerita la intervención del juez de tutela pues desconoció abiertamente el contenido de un dictamen médico legal que determinó la existencia de un porcentaje de pérdida y/o disminución de la fuerza laboral de la víctima.

Esa omisión rompe con los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante pues el acta de junta médica laboral si acreditaba el lucro cesante derivado de la lesión y la consecuente pérdida de capacidad aboral (sic) equivalente al 97.84%. En el lucro cesante lo que se indemniza no son las meras expectativas o posibilidades de recuperación de una persona, sino un daño cierto, real y cuantificable a partir del porcentaje de la pérdida o disminución de la fuerza tal como sucedió en el caso sub judice con el joven Manosalva Arias […]”. […] “[…] En síntesis, el razonamiento del Tribunal en este punto comporta entonces la ocurrencia de defecto factico (sic) por indebida valoración probatoria, ya que no es razonable la decisión de omitir las conclusiones del acta de junta médica laboral realizada por la propia entidad pública demandada […]”. 13.

Por otra parte, indicó que, en relación con la compatibilidad que existe entre la indemnización a forfait y el reconocimiento de la indemnización del daño material por lucro cesante, en la sentencia de 8 de abril de 2021 cuestionada, se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Para tal efecto, mencionó que: “[…] En primer lugar, como bien reconoce el Tribunal, dentro del proceso no hay prueba de que el señor YAID MANOSALVA ARIAS actualmente esté gozando de una pensión de invalidez, luego no puede aceptarse que el daño material por lucro cesante fue plenamente reparado […]”. […] “[…] la tesis del Tribunal constituye un defecto fáctico que contradice el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado e incluso del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 en forma mayoritaria, pues existe plena compatibilidad entre el eventual reconocimiento de las prestaciones sociales a los integrantes de la fuerza pública (indemnización a for fait), y la indemnización por lucro cesante derivada de la aplicación del artículo 90 de la CN (responsabilidad extracontractual del Estado).

En efecto, se ha precisado que la “indemnización a forfait” y la indemnización plena por daño antijurídico no son excluyentes entre sí, porque la primera tiene una causa legal (relación laboral), lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los hechos, en tanto la segunda tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado.

La sentencia del Tribunal descoció (sic) abiertamente la sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 (expediente No. 50001 23 15 000 1999 00326 01 Rad. 31.172) M.P. doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. actor: Gonzalo Cuellar Penagos y Otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) donde se estudió un caso similar al sub judice por las lesiones invalidantes causadas a un soldado profesional del Ejército que perdió el 100% de su capacidad física y laboral producto de la activación accidental de un artefacto explosivo […]”. […] “[…] Ahora bien, uno de los principales motivos de apelación del demandante consiste en la negativa a conceder los perjuicios materiales a la víctima, argumentando que ellos fueron cubiertos con la pensión de invalidez otorgada al soldado Cuellar Penagos.

Al respecto vale la pena precisar que según la jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a for fait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente […]”. […] “[…] De esta manera, procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual se tomará como base, la totalidad del salario certificado por la entidad, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $478.720, suma que debe ser actualizada con la siguiente fórmula […]”. 13.1.

Igualmente, manifestó que algunas Secciones del Consejo de Estado, a través de sentencias de tutela, han revocado varias providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por encontrar que se desconoció la sentencia de unificación mencionada supra. Al respecto, hizo referencia a las siguientes providencias: - “[…] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 20 de agosto del 2020. Rad. # 11001031500020200307400 actor: Edgar Alejandro Madroñero Rosero. Tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de marzo de 2019. Rad. # 11001031500020180355101 actor: Jheison Alexander Palacio Anduquía. Tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 4 de julio de 2019. Expediente No. 11001031500020190110501 actor: German Moreno Oliveros C.P. doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Expediente No. 11001031500020190460900 actor: Juan Carlos Lugo Nieto C.P. doctor HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 7 de diciembre de 2020. Expediente No. 11001031500020200440700 actor. José Elmer Prada Ome C.P. doctor CARMELO PERDOMO CUETER […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 14 de junio de 2018. Expediente No. 11001 03 15 000 2018 – 01318 – 00 actor: Jorge Andrés Manco Manco C.P. doctora LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMÚDEZ […]”. 13.2.

Asimismo, indicó que “[…] El Consejo de Estado, en su Sección Tercera (especializada en estos temas) también ha fijado su posición de la siguiente manera […]”, para tal efecto citó las siguientes sentencias y transcribió algunos de sus apartes: - “[Sentencia del 13 de mayo de 2015] Consejo de Estado – Sección Tercera. Expediente No. 66001 23 31 000 2007 00058 01 Interno: 37118 C.P. doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera […]”. - “[Sentencia del 28 de abril de 2010] Consejo de Estado - Sección Tercera.

Exp. 18.111 […]”. - “[Sentencia del 18 de mayo marzo de 2014] Consejo de Estado – Sección Tercera. Exp. 76001-23-31-000-1994-00069-01 (14338) […]”. - “[Sentencia del 28 de febrero de 2013] Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp: 25000 23 16 000 2001 – 00158 – 01 (27152) […]”. - “[…] Expediente No. 2700123331000199900912-01 (Rad. 31.841) C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio […]”. - “[…] Consejo de Estado – Sección Tercera.

Sentencia de 20 de febrero de 2008. Exp: 15.595 29 Consejo de Estado – Sección Tercera. Ver, entre otros, sentencia de 22 de marzo de 2007, expediente 16.051; y sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16.745 […]”. Actuación 14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 5 de mayo de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y iii) vinculó al Juez Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, a Gladys María Arias Jiménez, a Isidro Manosalva Sánchez, a Yair Manosalva Herrera, a Jhan Carlos Manosalva Ortiz y a Jheferson Manosalva Herrera, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 15. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó negar la solicitud de amparo, toda vez que, a su juicio, en la sentencia cuestionada no se desconoció el precedente judicial y se valoró concretamente la prueba del perjuicio. 15.1.

Expresó que: “[…] Así, el accionante fundamenta que no se aplicó el precedente porque considera que la sentencia desconoció la compatibilidad entre la indemnización a forfait y la derivada de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, ese tema sí se motivó expresamente, en el acápite de la sentencia titulado “daño material", para justificar que la negativa a reconocer la indemnización fue porque no se demostró su causación y no porque no aplique la compatibilidad entre ambas instituciones.

Además, no se desconoció el contenido del acta de la Junta Médico Laboral, porque esa prueba fue expresamente valorada para justificar la indemnización del perjuicio inmaterial. Considero que en esta actuación el accionante busca una valoración probatoria distinta a la que fue adoptada por la sala de decisión dentro de la autonomía e independencia propia del juez natural, cuestión que no tiene la relevancia constitucional exigida para la procedencia de la tutela.

Así, el señor Manosalva Arias considera que el reconocimiento del lucro cesante procede con independencia de que ya hubiese recibido un pago para indemnizar las secuelas producidas por la lesión, pero sin justificar en qué medida ese daño no fue reparado por la vía de la indemnización administrativa, como lo expuso la sala en la sentencia atacada.

Ningún precedente puede vulnerarse con la tesis expuesta por la sala mayoritaria en esa sentencia, cuando no existe una postura unificada sobre la idoneidad probatoria del acta de la junta médico laboral en discusión. En efecto. La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que su jurisprudencia no es uniforme en ese tema, sino que han existido dos posturas opuestas […]”. 15.2.

Al respecto, indicó que en sentencias de 14 de febrero de 20195, 6 de noviembre de 20196 y 3 de diciembre de 20207 del Consejo de Estado, se señaló la inexistencia de una postura uniforme sobre el valor probatorio del Acta de Junta médica Laboral como único medio de prueba para acreditar el daño material por lucro cesante en casos de lesiones a conscriptos. 15.3.

Finalmente, sostuvo que: […] Las anteriores consideraciones expresadas del Consejo de Estado patentizan que para el caso de la prueba del lucro cesante por lesiones personales calificadas por la Junta Médico Laboral no hay uniformidad de criterio, lo que significa que no hay precedente judicial. Así mismo, que la consideración del juez natural de negar una indemnización por lucro cesante al soldado que ya recibió una indemnización para reparar el mismo daño que se reclama, no desconoce la jurisprudencia sobre la compatibilidad de la indemnización a forfait, sino que apunta al principio de la carga probatoria exigible en este tipo de daños […]”. 16.

La Sección Primera del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá solicitó su desvinculación, toda vez que, en su criterio, no encuentra que deba ser vinculada a la acción bajo un interés o deber legal, constitucional o axiológico, debido a que la solicitud de protección de derechos fundamentales no se dirige contra esta Corporación, sino contra la providencia emitida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 16.1.

Informó que: “[…] 1. Mediante Sentencia No. 014D /2019 fechada el 14 de junio de 2019 este despacho dispuso en primera instancia negar las pretensiones de la demanda de Reparación Directa instaurada por los mismos accionantes cuyo radicado correspondió al No 11001333603120150045200. Una vez notificada la sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación a través de memorial radicado el 18 de julio de 2019, esta instancia judicial a través de auto fechado 13 de agosto de 2019 concede el recurso de apelación y ordena enviar el expediente al tribunal de Cundinamarca Sección Tercera y la secretaria del despacho cumple orden de enviar el expediente el día 22 de agosto de 2019, mediante oficio No 752. 2.

De acuerdo a lo manifestado por el apoderado de la parte actora, (sic) en el escrito contentivo de la presente Acción de Tutela, se advierte que la Corporación judicial en sede del recurso formulado a través de providencia calendada el 8 de abril de 2021 decidió revocar la sentencia proferida por este despacho, y en su lugar dispuso conceder parcialmente las pretensiones de los demandantes, en el entendido de que reconoció solo perjuicios inmateriales y negó concesión de perjuicios materiales.

Al respecto me permito precisar que el expediente aún se encuentra en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la decisión adoptada en segunda instancia aún no me ha sido comunicada, por esta razón desconozco la argumentación que sustenta la decisión proferida por el tribunal de apelación. 3. De los hechos referidos en precedencia (que en parte son el sustento del amparo constitucional incoado), y conforme al escrito de tutela remitido con la notificación de la acción, este juzgado encuentra que la solicitud de protección de derechos fundamentales no se encuentra dirigida hacia la primera instancia del medio de control tramitado bajo el expediente 110013336031201500452-00, sino a la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, por la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la acción de reparación directa. 4.

En ese sentido, este despacho no podría defender la interpretación normativa y jurisprudencial que motivó el fallo proferido en primera instancia, pues no es la providencia que se ataca a través del mecanismo de amparo que nos convoca y por lo tanto, sobrepasaría el ámbito de análisis del juez constitucional delimitado expresamente en la solicitud de tutela; tampoco estaría llamada a coadyuvar las posiciones de los sujetos procesales en esta Litis, dado que ninguna de las tesis expuestas fue compartida por la suscrita en sede contenciosa administrativa, por lo que la discusión se aleja del sentido de la sentencia proferida en mi despacho. 5.

No sobra advertir, que el deber como funcionario judicial de adelantar y culminar motivadamente el proceso ordinario, finalizó con el fallo proferido el 14 de junio de 2019, y, en sede de recurso de apelación la sentencia fue revocada por el aquem; en consecuencia, no corresponde a este estrado cuestionar o apoyar las determinaciones adoptadas por el superior funcional en ejercicio de sus atribuciones como tampoco emitir pronunciamientos frente a actuaciones que no fueron de su resorte […]”. 17.

El Ministro de Defensa Nacional, el Comandante del Ejército Nacional, Gladys María Arias Jiménez, Isidro Manosalva Sánchez, Yair Manosalva Herrera, Jhan Carlos Manosalva Ortiz y Jheferson Manosalva Herrera guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 18. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20179, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201810 y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201911.

Generalidades de la acción de tutela 19. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 20. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 21.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 22. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 200612, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[13]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 23. La Sala advierte que, la Sección Primera del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 24.

Al respecto, es preciso indicar que la autoridad judicial que conoció en primera instancia del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-00, fue la Sección Primera del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, razón por la cual fue vinculada como tercero con interés. 25.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Sección Primera del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de reparación directa que cuestiona el actor. 26. En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problemas jurídicos 27. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 8 de abril de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-02, incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, lo que trajo como consecuencia que se negara el reconocimiento de los perjuicios solicitados por concepto de lucro cesante. 28.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, viii) análisis del caso concreto y finalmente las ix) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 29. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello14, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 30. Esta Sección adoptó15 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200516, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 31. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 32.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”17 que encaje en dichos parámetros. 33.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 35. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 36.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 36.1. En relación con el requisito de relevancia constitucional, esta Sala advierte que: 36.1.1. Frente a las siguientes providencias que adujo el actor dicho requisito no se cumple: - “[…] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 20 de agosto del 2020. Rad. # 11001031500020200307400 actor: Edgar Alejandro Madroñero Rosero. Tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de marzo de 2019. Rad. # 11001031500020180355101 actor: Jheison Alexander Palacio Anduquía. Tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 4 de julio de 2019. Expediente No. 11001031500020190110501 actor: German Moreno Oliveros C.P. doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Expediente No. 11001031500020190460900 actor: Juan Carlos Lugo Nieto C.P. doctor HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 7 de diciembre de 2020. Expediente No. 11001031500020200440700 actor. José Elmer Prada Ome C.P. doctor CARMELO PERDOMO CUETER […]”. - “[…] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 14 de junio de 2018. Expediente No. 11001 03 15 000 2018 – 01318 – 00 actor: Jorge Andrés Manco Manco C.P. doctora LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMÚDEZ […]”. 13.2.

Asimismo, indicó que “[…] El Consejo de Estado, en su Sección Tercera (especializada en estos temas) también ha fijado su posición de la siguiente manera […]”, para tal efecto citó las siguientes sentencias y transcribió algunos de sus apartes: - “[Sentencia del 13 de mayo de 2015] Consejo de Estado – Sección Tercera. Expediente No. 66001 23 31 000 2007 00058 01 Interno: 37118 C.P. doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera […]”. - “[Sentencia del 28 de abril de 2010] Consejo de Estado - Sección Tercera.

Exp. 18.111 […]”. - “[Sentencia del 18 de mayo marzo de 2014] Consejo de Estado – Sección Tercera. Exp. 76001-23-31-000-1994-00069-01 (14338) […]”. - “[Sentencia del 28 de febrero de 2013] Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp: 25000 23 16 000 2001 – 00158 – 01 (27152) […]”. - “[…] Expediente No. 2700123331000199900912-01 (Rad. 31.841) C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio […]”. - “[…] Consejo de Estado – Sección Tercera.

Sentencia de 20 de febrero de 2008. Exp: 15.595 29 Consejo de Estado – Sección Tercera. Ver, entre otros, sentencia de 22 de marzo de 2007, expediente 16.051; y sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16.745 […]”. 36.1.1.1. Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se limitó a transcribir algunos de los partes de dichas providencias o solo las mencionó, es decir, no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 36.1.1.2.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencia invocada por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente19. 36.1.1.3.

Esta Sección con ponencia del Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés en sentencia reciente al resolver un caso en donde los actores habían considerado que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-072 de 2018, consideró que no se había acreditado el requisito de la relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, al considerar lo siguiente20: “[…]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Los accionantes, a través de apoderada judicial, impugnaron la decisión de primera instancia acusándola de desconocer los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 28, 29, 32, 42, 83, 93, 94, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos, y distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. 2.

En desarrollo del escrito de impugnación los accionantes expresaron su inconformidad con el ejercicio de la función investigativa que desarrolló la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, cuando privaron de la libertad al señor Morales Álape. Específicamente reprocharon que no se hubiesen percatado de que el procesado residía en el municipio de La Dorada (Caldas). 3.

Aunado a lo anterior, expusieron la importancia y el alcance del derecho a la libertad de que se garantiza en la Constitución Política y en distintos instrumentos jurídicos internacionales. 4. Seguidamente abordaron los elementos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En desarrollo de este argumento señalaron que «ser privado de la libertad, siendo inocente - así sea que dicha privación se dé con apego al ordenamiento jurídico - no es una carga que las personas estén obligadas jurídicamente a soportar; por lo cual los daños producto de tal privación son antijurídicos, naciendo con ellos una responsabilidad para el Estado». 5.

Igualmente, expresaron su inconformidad con el sistema penal colombiano. Especialmente centraron su crítica en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y los presupuestos que esta norma prevé para que la justicia penal ordene la detención preventiva de un ciudadano que es objeto de una investigación. 6. Por último, elaboraron un resumen de las intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas en la presente acción de tutela y concluyeron que se desconoció el precedente contenido en la sentencia SU – 072 de 2018 sin indicar las razones por las cuales inferían tal conclusión […]”.

(Resaltado por la Sala). […] “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala encuentra que la apoderada judicial de los accionantes, al impugnar la decisión del a quo, no realizó una exposición concreta, específica, clara y coherente acerca del motivo por el cual consideraba que la sentencia de primera instancia fue desacertada al declarar la falta de relevancia constitucional y negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico. 7.

Por el contrario, lo que se percibe del escrito de impugnación es un conjunto de insatisfacciones de la apoderada judicial de la parte accionante con el ordenamiento jurídico nacional. Específicamente con el ordenamiento penal y con las reglas de procedencia de la medida preventiva de privación de la libertad. 8. Así las cosas, para la Sala de Decisión no es posible abordar el estudio de fondo del escrito de impugnación por las serias deficiencias argumentativas que contiene el mismo, lo que impide que esta Sección pueda evaluar si, en efecto, se incurrió en alguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela resaltándose que el extremo accionante estuvo en todo momento representado por una profesional del derecho.

Por tal motivo, se deberá confirmar la sentencia impugnada […]”. (Resaltado por la Sala). 36.1.2. Sin embargo, frente a la “[…] sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 (expediente No. 50001 23 15 000 1999 00326 01 Rad. 31.172) M.P. doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. actor: Gonzalo Cuellar Penagos y Otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) […]”, el actor cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, en la medida en que señaló la regla de derecho que a su juicio se desconoció, las situaciones fácticas y los problemas que, en su criterio, son similares. 36.1.2.1. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra y, además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y en un defecto fáctico. 36.1.2.2.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales21, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales frente a la sentencia de 8 de abril de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 36.2.

Cumplió con el principio de inmediatez22. 36.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 36.4. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 36.5.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 36.6. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 37. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad23 por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia24 ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”25 mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”26[…] “.27 38.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 39. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”28.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 41.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189629 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201130; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200131; C-816 de 201132; C-179 de 201633; y T-102 de 201434. 42. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”35 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 43.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional36, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 44.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria37, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 45.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala38, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 46.

En efecto, la Sala39 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial40”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 47.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 48. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 49.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional41 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 50. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 51. Atendiendo a que la Corte Constitucional42 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 52. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 53. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 54. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 54.1. Copia digital del expediente del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-02. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 55. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que, en relación con el análisis del daño material, en específico el reconocimiento del lucro cesante, no tuvo en cuenta el Acta de Junta Médica Laboral núm. 59.356 de 20 de mayo de 2016. 55.1.

Para tal efecto, indicó que: “[…] Para acreditar las secuelas e incapacidad laboral sufridas por el señor YAID MANOSALVA ARIAS la propia entidad pública demandada a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practicó el acta de junta médica laboral No. 59.356 del 20 de mayo de 2016 (fls. 9 – 10 cd. 2), donde se determinó que el actor sufrió una mengua de su fuerza laboral equivalente al 97.84% producto de la activación de un campo minado.

Frente a dicho documento público, el Tribunal ni siquiera hizo un análisis concreto de su contenido, es más, ni siquiera lo tuvo en cuenta para negar el reconocimiento del lucro cesante y tampoco expuso las razones por las cuales excluía dicha prueba (dictamen médico-legal). El Tribunal se limita a decir que la parte actora no probó el lucro cesante, pero nada dice sobre el acta de junta médica laboral.

Llama la atención que el Tribunal para reconocer los perjuicios inmateriales (daño moral y a la salud) a favor del lesionado si tuvo en cuenta ese dictamen, pero para negar la existencia del lucro cesante guardó silencia (sic) respecto de su contenido […]”. […] “[…] El acta de junta médica fue oportuna y legamente (sic) aportada al proceso y en su conformación intervino la autoridad competente (Dirección de Sanidad del Ejército Nacional).

El dictamen contiene conceptos técnicos de médicos especialistas adscritos a la propia institución demandada, que dan fe de su contenido y de las afirmaciones que allí se hicieron, en especial, que las lesiones que sufrió el señor YAID MANOSALVA ARIAS le produjeron secuelas físicas, funcionales y estéticas de carácter irreversible y permanente en el cuerpo producto de la activación de una mina antipersonal.

Su contenido nunca fue tachado de falso o controvertido por la parte demandada en el proceso, es decir, goza de plena validez por tratarse de un documento público como ya se dijo […]”. […] “[…] Es precisamente la norma citada la que otorga una competencia a prevención, especial y concreta a los organismos de sanidad de las fuerzas militares para emitir esa clase de dictámenes, valorar las secuelas psicofísicas de sus miembros y determinar el porcentaje de incapacidad laboral y/o invalidez, de tal suerte que al desconocer las conclusiones del dictamen, el Tribunal cometió una vía de hecho ostensible y manifiesta que amerita la intervención del juez de tutela pues desconoció abiertamente el contenido de un dictamen médico legal que determinó la existencia de un porcentaje de pérdida y/o disminución de la fuerza laboral de la víctima.

Esa omisión rompe con los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante pues el acta de junta médica laboral si acreditaba el lucro cesante derivado de la lesión y la consecuente pérdida de capacidad aboral (sic) equivalente al 97.84%. En el lucro cesante lo que se indemniza no son las meras expectativas o posibilidades de recuperación de una persona, sino un daño cierto, real y cuantificable a partir del porcentaje de la pérdida o disminución de la fuerza tal como sucedió en el caso sub judice con el joven Manosalva Arias […]”. […] “[…] En síntesis, el razonamiento del Tribunal en este punto comporta entonces la ocurrencia de defecto factico (sic) por indebida valoración probatoria, ya que no es razonable la decisión de omitir las conclusiones del acta de junta médica laboral realizada por la propia entidad pública demandada […]”.

(Resaltado por la Sala) 56. Por su parte, la autoridad judicial demandada, en cuanto al reconocimiento del lucro cesante que solicitó el actor, expuso lo siguiente: “[…] • El lucro cesante como perjuicio, implica demostrar esa expectativa objetiva de remuneración antes del daño, que dejará de recibir la víctima, o, en otras palabras, la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño. • Actualmente la tendencia jurisprudencial43 que comparte esa Sala, consiste en aceptar la compatibilidad de la indemnización a forfait y la derivada de responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta que, las prestaciones sociales que se pueden llegar a reconocer, tienen como fuente, la relación jurídico - laboral del demandante con la Administración Pública; en tanto, la indemnización reconocida en trámite de un proceso declarativo, tiene como fuente la responsabilidad de la entidad que se demanda. • Jurisprudencialmente esas prestaciones sociales, surgen del nexo laboral, en cambio, la indemnización de los perjuicios demostrados en el proceso ordinario, tienen su origen y fundamento, en la responsabilidad extracontractual del Estado.

En otras palabras, en el primer supuesto, la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral y en donde, no se estudia la conducta de la Entidad, y en el segundo evento, nace de medio de control de reparación directa, en donde se imputa una responsabilidad extracontractual del Estado, por los daños que consideran ocasionados y sobre los cuales se le impone la obligación de reparar. 49.

En conclusión, la sala considera que en casos como el presente, en donde se pretende el reconocimiento de un perjuicio de índole material, cuando ya en sede administrativa se le reconoció indemnización a for fait por la suma de $69.529.497 (fl. 88 c.2), es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo, la finalidad de ambas puede ser la misma, si se tiene en cuenta que, el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa, tiene relación con una compensación dineraria, inherente a la actividad militar y que puede dar lugar, a que el demandante, pueda: i) objetar el reconocimiento hecho por la Junta Médico Laboral o, ii) demandar ese acto administrativo de carácter laboral, iii) sin embargo, esta situación no es óbice para que, en sede de reparación, pueda demostrar con los medios probatorios correspondientes, que no fue reparado de manera integral y que el perjuicio, era superior al liquidado por la Entidad demandada, en razón a la normativa especial existente a favor del personal de las fuerzas militares. 50.

Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala que, en sede de reparación no se demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado. 51. Considera la Sala pertinente recordar que el principio de reparación integral, implica restituir a la víctima del daño a la situación en la que se encontraba con anterioridad a este o en condiciones similares a las que estaba. 52.

En ese sentido, el lucro cesante busca reparar lo que se dejó de percibir si no hubiera ocurrido el daño antijurídico y, bajo esa premisa, al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado, en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente. 53.

En gracia de discusión, teniendo en cuenta la gravedad del daño antijurídico, la Sala debe ser clara al indicar que el legislador estableció su forma de reparación integral y es por medio de la pensión de invalidez con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir por la víctima a consecuencia del daño antijurídico sufrido. 54.

En efecto, la pensión de invalidez es la prestación que se reconoce al causante que ha sido declarado inválido con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y a la cual tiene derecho el afectado, mientras subsistan las condiciones de su invalidez o incapacidad. 55. En estos casos, no es necesario acudir ante el Juez para que se haga su reconocimiento a partir de los ingresos dejados de percibir a causa del daño antijurídico (pérdida de la capacidad laboral), teniendo en cuenta que la Ley es la que permite que se reconozca la pensión de invalidez; ahora bien, en el presente caso, no existe la prueba de su reconocimiento, es claro que ese trámite debe adelantarse ante la Entidad o autoridad pública pertinente. 56.

Por lo anterior, encuentra la Sala que, resaltando que se reconoce la compatibilidad, la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) y, en ese sentido NO SE RECONOCERÁ lo pretendido en la demanda […]”. (Resaltado por la Sala) 57. La Sala, evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí hizo referencia a la respectiva Acta de Junta Médico Laboral para referirse a la indemnización a que tiene derecho el actor en sede administrativa por el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sin embargo, resolvió negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al considerar que requería de otras pruebas para efectos de que se acreditara la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño o un perjuicio diferente o mayor al reconocido en sede administrativa. 58.

La Sala considera que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera irrazonable y desproporcional el Acta de Junta Médico Laboral, por cuanto, si bien es cierto que, tal como lo indicó el Tribunal en su informe, no existe un criterio unificado sobre el valor probatorio de dicho medio de prueba para efectos de determinar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sección Tercera del Consejo de Estado de manera pacífica sí ha tenido como prueba válida el porcentaje de indemnización dictaminado en dicho documento, el cual ha considerado suficiente para demostrar esos perjuicios. 59.

En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no estableció las razones jurídicas por las cuales estimó que dicho documento no daba cuenta de la existencia de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pese a que en él se estableció: i) un diagnóstico positivo de lesiones sufridas por el actor, el cual “[…] DURANTE COMBATE TRAS ACTIVACIÓN DE ARTEFACTO EXPLOSIVO ACCIDENTALMENTE SUFRE AMPUTACIÓN TRANSTIBIAL DERECHA, VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA FISIATRÍA OTORRINO, Y PSIQUIATRÍA QUE DEJA COMO SECUELA A. AMPUTACIÓN TRANSTIBIAL DERECHA B. ATROFIA MUSCULAR MUSLO DERECHO C. DOLOR NEUROPATICO MANIFESTADO COMO MIEMBRO FANTASMA PIERNA DERECHA D. CICATRICES CON DEFECTO ESTÉTICO MODERADO EN ECONOMÍA CORPORAL E. TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO ASINTOMÁTICO ACTUALMENTE F. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL DE 37 DB 6 ACUFENOS OÍDO DERECHO […]”, ii) invalidez, iii) la no aptitud para la actividad militar y la no reubicación laboral, y iv) la pérdida de la capacidad laboral en un 97.84%, afección ocurrida en combate por acción directa del enemigo. 60.

Además, para efectos de resolver el caso sub examine, la Sala considera pertinente reiterar las consideraciones jurídicas expuestas en una sentencia de tutela proferida por esta Sección44, en la cual se estudió el caso de un soldado que sufrió unos daños con ocasión del servicio, razón por la cual la Junta Médico Laboral le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de 30.25% y, pese a que en el medio de control de reparación directa aportó dicha acta, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no conceder los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por considerar que no se aportaron elementos de juicio que permitieran determinar la responsabilidad de la entidad demandada y acreditar la pérdida de utilidad monetaria a causa del daño; por lo que el actor interpuso acción de tutela al considerar que la autoridad judicial accionada había incurrido, entre otros, en un defecto fáctico al no tener en cuenta el Acta de la Junta Médico Laboral para efectos de determinar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Al resolver la solicitud de amparo, esta Sección señaló lo siguiente: “[…] Si bien, el Tribunal en la providencia controvertida señaló que el Acta de la Junta Médica Laboral allegada por el actor no era una prueba suficiente para reconocer los referidos perjuicios y que requería de otras pruebas que demostraran que el conscripto percibiría un ingreso económico después de su retiro, lo cierto es que debió acudir al salario mínimo para liquidar a favor del actor el lucro cesante por el ingreso que dejó o dejaría de percibir con ocasión de la incapacidad parcial que le produjo la lesión causada en servicio que le ocasionó la pérdida de la capacidad laboral del 3.25%, según el Acta de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional […]”. […] “[…] Sin embargo, lo anterior no fue analizado por el Tribunal pese a que en el proceso de reparación directa quedaron demostrados los elementos de la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ejército Nacional, por daño especial, a causa del desempeño de actividades militares, pues se limitó a enunciar que el actor no acreditó la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño sufrido ni que las lesiones padecidas tuvieran incidencia en sus actividades normales o económicas.

Así las cosas, como en efecto lo consideró el a quo en la providencia impugnada, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el porcentaje de indemnización dictaminado en el Acta de la Junta Médico Laboral como prueba válida para acreditar la existencia de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, documento que según la jurisprudencia pacífica de la Sección Tercera del Consejo de Estado acredita el impacto de una lesión sufrida en la vida productiva de una persona, sin importar que esta vaya o no a dedicar su vida a la carrera militar.

Ahora, en lo que tiene que ver con la sentencia de tutela de 6 de noviembre de 201945, en la cual, a juicio del recurrente, la Subsección C de la Sección Tercera de la Corporación, reconoció la ausencia de unificación entre las Subsecciones de esa Sección, sobre la idoneidad del citado documento para reconocer perjuicios materiales por lucro cesante, lo cierto es que dicha Sección de manera pacífica sí ha tenido como prueba válida el porcentaje de indemnización dictaminado en el referido documento, análisis que no fue abordado por el Tribunal, habida cuenta que se limitó a señalar que el reconocimiento de esos perjuicios requería de otras pruebas.

Por lo anterior, la Sala considera que le asistió razón al a quo al conceder el amparo deprecado, por lo que resulta procedente confirmar el fallo impugnado […]”. (Resaltado por la Sala) 61. En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que, valoró de manera irrazonable y desproporcional el Acta de Junta Médico Laboral para reconocer a favor del señor Yaid Manosalva Arias el lucro cesante por el ingreso que dejó o dejaría de percibir con ocasión de la invalidez que le produjo la lesión causada en servicio que le ocasionó la pérdida de la capacidad laboral del 97.84%; haciéndose énfasis que en la demanda ordinaria presentada por el actor, y para efectos de que se liquidara el respectivo perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante, se solicitó que se tuviera en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido por la Junta Médico Laboral y el salario que devengaba como soldado profesional o en su defecto el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha en que se consolidó el daño. Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 62.

El actor indicó que, en relación con la compatibilidad que existe entre la indemnización a forfait y el reconocimiento de la indemnización del daño material por lucro cesante, en la sentencia de 8 de abril de 2021 cuestionada, se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Para tal efecto, mencionó que: “[…] En primer lugar, como bien reconoce el Tribunal, dentro del proceso no hay prueba de que el señor YAID MANOSALVA ARIAS actualmente esté gozando de una pensión de invalidez, luego no puede aceptarse que el daño material por lucro cesante fue plenamente reparado […]”. […] “[…] la tesis del Tribunal constituye un defecto fáctico que contradice el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado e incluso del Tribunal Administrativo de Cundinamarca46 en forma mayoritaria, pues existe plena compatibilidad entre el eventual reconocimiento de las prestaciones sociales a los integrantes de la fuerza pública (indemnización a for fait), y la indemnización por lucro cesante derivada de la aplicación del artículo 90 de la CN (responsabilidad extracontractual del Estado).

En efecto, se ha precisado que la “indemnización a forfait” y la indemnización plena por daño antijurídico no son excluyentes entre sí, porque la primera tiene una causa legal (relación laboral), lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los hechos, en tanto la segunda tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado.

La sentencia del Tribunal descoció (sic) abiertamente la sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 (expediente No. 50001 23 15 000 1999 00326 01 Rad. 31.172) M.P. doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. actor: Gonzalo Cuellar Penagos y Otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional) donde se estudió un caso similar al sub judice por las lesiones invalidantes causadas a un soldado profesional del Ejército que perdió el 100% de su capacidad física y laboral producto de la activación accidental de un artefacto explosivo […]”. […] “[…] Ahora bien, uno de los principales motivos de apelación del demandante consiste en la negativa a conceder los perjuicios materiales a la víctima, argumentando que ellos fueron cubiertos con la pensión de invalidez otorgada al soldado Cuellar Penagos.

Al respecto vale la pena precisar que según la jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a for fait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente […]”. […] “[…] De esta manera, procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual se tomará como base, la totalidad del salario certificado por la entidad, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $478.720, suma que debe ser actualizada con la siguiente fórmula […]”. 63.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente47.

Sentencia de unificación de 28 de agosto de 201448 64. En dicha oportunidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió la acción de reparación directa que presentó el soldado Gonzalo Cuellar Penagos contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, quien demandó con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales y morales que le fueron causados con ocasión de la amputación de sus dos piernas, derivada de la explosión de una granada de mortero que portaba en su chaleco sin que previamente se hubiera hecho contacto con ella. 65.

La Sección Tercera del Consejo de Estado si bien no fijó expresamente un problema jurídico, si se infiere que, este consistió en determinar si las autoridades demandadas eran responsables de la amputación de las piernas del soldado Gonzalo Cuellar Penagos. 66. En el caso sub examine, el Consejo de Estado manifestó lo siguiente en relación con los perjuicios materiales en este tipo de casos: “[…] Ahora bien, uno de los principales motivos de apelación del demandante, consiste en la negativa a conceder los perjuicios materiales a la víctima, argumentando que ellos fueron cubiertos con la pensión de invalidez otorgada al soldado Cuellar Penagos.

Al respecto vale la pena precisar que según la jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente49.

En efecto, de acuerdo con la estructura de la responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, y al tenor de lo dispuesto en las normas del Código Contencioso Administrativo, se debe procurar la reparación integral del daño, sin perjuicio de que en algunas ocasiones la víctima reciba compensaciones de varias fuentes y sea mejorada en su situación patrimonial, pero para que ello ocurra es necesario que la causa o título que justifica tal mejoría tenga su origen en una causa diferente a la indemnización concedida en el proceso de responsabilidad.

De esta manera, procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual se tomará como base, la totalidad del salario certificado por la entidad, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $478.720 […]”. 67.

Lo primero que advierte la Sala es que existe similitud fáctica y jurídica entre los supuestos que se estudiaron en el precedente que el actor alegó como desconocido y los supuestos del caso del señor Yaid Manosalva Arias, en la medida en que: i) ambos actores eran soldados; ii) los dos sufrieron un accidente en ejercicio y con ocasión del servicio que les dejó una pérdida de capacidad laboral (a Yaid Manosalva Arias del 97.84% y a Gonzalo Cuellar Penagos del 100%); iii) en los dos casos se solicitó declarar responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños sufridos por los actores y sus familiares, para lo cual se alegaron entre otros, un daño material por lucro cesante y respecto del cual en ambos casos se solicitó tener en cuenta para tal efecto el Acta de Junta Médica Laboral que dictaminó la pérdida de capacidad laboral; y iv) en uno y otro proceso se estudio sobre la compatibilidad de la indemnización a for fait y aquella que se origina en la producción de un daño antijurídico. 68.

Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que en el precedente expuesto supra, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados: i) se acepta el Acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que se deriven como consecuencia de dichas lesiones y ii) que el reconocimiento de la pensión de invalidez que se concede a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, porque la fuente de las mismas es diferente. 69.

En el caso bajo estudio, la sentencia del 8 de abril de 2021 resolvió lo siguiente sobre la solicitud de reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante: “[…] • El lucro cesante como perjuicio, implica demostrar esa expectativa objetiva de remuneración antes del daño, que dejará de recibir la víctima, o, en otras palabras, la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño. • Actualmente la tendencia jurisprudencial50 que comparte esa Sala, consiste en aceptar la compatibilidad de la indemnización a forfait y la derivada de responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta que, las prestaciones sociales que se pueden llegar a reconocer, tienen como fuente, la relación jurídico - laboral del demandante con la Administración Pública; en tanto, la indemnización reconocida en trámite de un proceso declarativo, tiene como fuente la responsabilidad de la entidad que se demanda. • Jurisprudencialmente esas prestaciones sociales, surgen del nexo laboral, en cambio, la indemnización de los perjuicios demostrados en el proceso ordinario, tienen su origen y fundamento, en la responsabilidad extracontractual del Estado.

En otras palabras, en el primer supuesto, la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral y en donde, no se estudia la conducta de la Entidad, y en el segundo evento, nace de medio de control de reparación directa, en donde se imputa una responsabilidad extracontractual del Estado, por los daños que consideran ocasionados y sobre los cuales se le impone la obligación de reparar. 49.

En conclusión, la sala considera que en casos como el presente, en donde se pretende el reconocimiento de un perjuicio de índole material, cuando ya en sede administrativa se le reconoció indemnización a for fait por la suma de $69.529.497 (fl. 88 c.2), es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo, la finalidad de ambas puede ser la misma, si se tiene en cuenta que, el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa, tiene relación con una compensación dineraria, inherente a la actividad militar y que puede dar lugar, a que el demandante, pueda: i) objetar el reconocimiento hecho por la Junta Médico Laboral o, ii) demandar ese acto administrativo de carácter laboral, iii) sin embargo, esta situación no es óbice para que, en sede de reparación, pueda demostrar con los medios probatorios correspondientes, que no fue reparado de manera integral y que el perjuicio, era superior al liquidado por la Entidad demandada, en razón a la normativa especial existente a favor del personal de las fuerzas militares. 50.

Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala que, en sede de reparación no se demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado. 51. Considera la Sala pertinente recordar que el principio de reparación integral, implica restituir a la víctima del daño a la situación en la que se encontraba con anterioridad a este o en condiciones similares a las que estaba. 52.

En ese sentido, el lucro cesante busca reparar lo que se dejó de percibir si no hubiera ocurrido el daño antijurídico y, bajo esa premisa, al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado, en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente. 53.

En gracia de discusión, teniendo en cuenta la gravedad del daño antijurídico, la Sala debe ser clara al indicar que el legislador estableció su forma de reparación integral y es por medio de la pensión de invalidez con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir por la víctima a consecuencia del daño antijurídico sufrido. 54.

En efecto, la pensión de invalidez es la prestación que se reconoce al causante que ha sido declarado inválido con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y a la cual tiene derecho el afectado, mientras subsistan las condiciones de su invalidez o incapacidad. 55. En estos casos, no es necesario acudir ante el Juez para que se haga su reconocimiento a partir de los ingresos dejados de percibir a causa del daño antijurídico (pérdida de la capacidad laboral), teniendo en cuenta que la Ley es la que permite que se reconozca la pensión de invalidez; ahora bien, en el presente caso, no existe la prueba de su reconocimiento, es claro que ese trámite debe adelantarse ante la Entidad o autoridad pública pertinente. 56.

Por lo anterior, encuentra la Sala que, resaltando que se reconoce la compatibilidad, la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) y, en ese sentido NO SE RECONOCERÁ lo pretendido en la demanda […]”. (Resaltado por la Sala) 70. Atendiendo lo anterior, la Sala advierte que, el Tribunal optó por aplicar al caso concreto el criterio de la compatibilidad entre la indemnización preestablecida denominada a forfait y aquella derivada de la responsabilidad extracontractual del Estado, es decir, aquella expuesta en el precedente alegado por el actor.

Sin embrago, pese a que en sus consideraciones generales hizo referencia a esa compatibilidad, materialmente no aplicó al caso concreto dicho criterio, incurriendo en contradicciones al respecto, si se tiene en cuenta que: 70.1. El Tribunal manifestó que “[…] es claro que la causa del perjuicio es diferente, sin embargo, la finalidad de ambas puede ser la misma, si se tiene en cuenta que, el concepto reconocido por la Entidad demandada en sede administrativa, tiene relación con una compensación dineraria, inherente a la actividad militar […]”. 70.1.1.

Al respecto, la Sala considera que el Tribunal hizo una precisión que no está contenida en el precedente expuesto supra y que, incluso, lo contradice, en la medida en que, con base en la finalidad de ambas indemnizaciones, las termina haciendo incompatibles porque las dos, a su juicio, implican una compensación dineraria inherente a la actividad militar. 70.1.2.

En ese sentido, la Sala precisa que según el precedente estas dos indemnizaciones son compatibles, precisamente, porque tienen una causa diferente, la indemnización a forfait “[…] tiene una causa legal, lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los hechos […]”51 y la indemnización plena “[…] tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado […]”52, razón por la cual se advierte que la finalidad no es la misma, pues cada una tiene un ámbito distinto para indemnizar. 70.2.

La autoridad judicial demandada expresó que “[…] al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado, en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente […]”. 70.2.1. Al igual que el anterior argumento, la Sala observa que el Tribunal hizo una precisión que no está contenida en el precedente, a saber, que para determinar si hay lugar a la indemnización por lucro cesante se debe descontar lo que ya le fue reconocido al actor a través de la indemnización a forfait, es decir, el reconocimiento del exceso de esta última, como si estas tuvieran una misma causa y buscaran indemnizar lo mismo. 70.2.2.

Para tal efecto, la Sala trae a colación que esta Corporación ha indicado que “[…] en casos como este no procede descontar la compensación por muerte o indemnización a forfait, pues las indemnizaciones no se compensan cuando se originan en causas diferentes, esto es, una se basa en un vínculo jurídico previo al daño y la otra resulta de este directamente […]”53. 70.2.3.

Asimismo, la Sala Plena de esta Corporación señaló que: “[…] La sentencia suplicada acogió, entonces, una jurisprudencia contraria a la que contienen las providencias traídas a colación por la entidad recurrente, en cuanto no dispuso el descuento de las sumas percibidas por los demandantes por concepto de prestaciones sociales. Empero, aunque contradice una jurisprudencia anterior, se ajusta a la ley, y por tanto, la Sala estima en este momento que es menester rectificar la jurisprudencia anterior y acoger como nueva doctrina de la Corporación la que sostiene la sentencia suplicada, pues es incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes tienen como fuente la relación jurídico laboral del causante con la Administración Pública, en tanto que la indemnización reconocida en el proceso en cuestión se apoya en la falla del servicio.

De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independientemente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuanto este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados.

Por consiguiente, no existe justificación de ninguna clase para ordenar el descuento del valor de las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes del monto de la misma, pues son obligaciones jurídicas con una fuente distinta, enfrente de las cuales no cabe la compensación que se daría al disponer ese descuento […]”. […] “[…] En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla del servicio que produjo la muerte del Agente P.L.M.S. O sea, que en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace de la responsabilidad que le compete a la Administración Pública en la muerte de aquél, por una falla del servicio.

En ese orden de ideas, no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente) […]”54. 70.3. El Tribunal indicó que “[…] teniendo en cuenta la gravedad del daño antijurídico, la Sala debe ser clara al indicar que el legislador estableció su forma de reparación integral y es por medio de la pensión de invalidez con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir por la víctima a consecuencia del daño antijurídico sufrido […]”. 70.3.1.

Al respecto, la Sala advierte cierta contradicción entre dicho argumento y la compatibilidad a la que hizo referencia el Tribunal en sus consideraciones, en la medida en que, el Tribunal advirtió que la reparación del daño antijurídico se da por medio de la pensión de invalidez con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir con ocasión del daño antijurídico; es decir, confundió las causas de una y otra indemnización, asimilándolas en cuanto a su origen y finalidad, lo cual desconoce el precedente objeto de estudio. 71.

En ese orden de ideas, la Sala considera que, tal cual como lo señaló en otra oportunidad al estudiar un caso análogo55, la providencia objeto de la presente acción de tutela desconoció aquella posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha establecido que el reconocimiento de la pensión concedida a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por el daño causado, teniendo en cuenta que su fuente es diferente. 72.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalo que: “[…] frente a los daños sufridos por las personas que se vinculan voluntariamente a instituciones como el Ejército Nacional, la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, según la cual tales circunstancias no dan lugar a indemnizaciones adicionales a las previstas en su régimen laboral (a forfait), excepto en los casos en los que se encuentra probada una falla en el servicio o se acredita que la víctima fue sometida a un riesgo superior a los que normalmente debía afrontar56, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado […]”57.

“[…] Las partes también apelaron la condena por concepto de lucro cesante, pues consideraron por un lado que a los beneficiarios del señor Yusti Saavedra la Policía Nacional les otorgó un reconocimiento prestacional, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización; y por el otro, que el reconocimiento por este rubro debía ser mayor.

Al proceso se allegaron copias del respectivo acto administrativo en el que consta dicho reconocimiento prestacional58; sin embargo, la Sala advierte que estos rubros son compatibles con la indemnización judicial reconocida en este proceso, dado que, debe darse aplicación al principio de reparación integral del daño, como ya se ha señalado en casos similares59, motivo por el cual no le asiste razón a la accionada cuando acusa una doble indemnización […]”60. 73.

La Sala observa que, pese a que el Tribunal señaló que acogía el criterio según el cual existe compatibilidad de dichas indemnizaciones, lo cierto es que no aplicó dicho criterio al caso concreto, por lo que se advierte contradicción en sus argumentos. 74. La Sala observa que en este caso se demostró que existe identidad fáctica y jurídica entre la sentencia invocada por el actor y el sub lite, toda vez que se trata de casos asociados a soldados lesionados por causa y razón del servicio y que aportaron el Acta de la Junta Médico Laboral para efectos de demostrar los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante por pérdida de capacidad laboral. 75.

Finalmente, la Sala precisa que si bien el actor indicó que también se desconoció el precedente del mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca61, lo cierto es que no se configuró dicho desconocimiento, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por el mismo Tribunal, constituyen antecedentes jurisprudenciales62, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales. 76.

De conformidad con lo expuesto, la Sala i) concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la igualdad, por encontrarse configurado el defecto fáctico y el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; ii) se dejará sin efectos la sentencia de 8 de abril de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 110013336031201500452-02, en cuanto negó el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante; y iii) se ordenará a dicho Tribunal que, en el término de 40 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia dicte una sentencia de reemplazo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Conclusión 77.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Yaid Manosalva Arias, toda vez que en la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 8 de abril de 2021 incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de las providencias mencionadas en el numeral 36.1.1. de esta providencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Yaid Manosalva Arias. En consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia de 8 de abril de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

CUARTO: ORDENAR a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera la sentencia de reemplazo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto Salva voto JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Conjuez