05001-23-31-000-2007-00234-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2007-00234-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-02-25

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Ofelia Sepúlveda Castillo Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo (…), puesto que la cuantía, supera la exigida, de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del soldado profesional.CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERÉS GENERAL / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / PLAZO PRECLUSIVO / PLAZO PERENTORIO / IMPRORROGABILIDAD DEL TÉRMINO JUDICIAL / ORDEN PÚBLICO / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIACon el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de las acciones y su propósito, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, Exp. 6871 y sentencias de la Corte Constitucional C 394 de 2002 y C 394 de 2002.CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DERECHO DE ACCIÓN / OPORTUNIDAD DE LA DEMANDA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / HECHO DAÑOSO / OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSOLa caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de acción en eventos de daños causados por omisión del deber de protección del Estado, ver sentencia de la Corte Constitucional C 574 de 1998.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / NÚCLEO FAMILIAR / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARETESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN / MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO[S]on las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues está acreditado que conformaban el núcleo familiar del soldado profesional (…), según da cuenta copia de sus registros civiles de nacimiento. La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección, pues la muerte (…) ocurrió en ejercicio de su actividad como soldado profesional de dicha institución.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero.PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑOEl artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencia del 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 11 de noviembre de 1999, Exp. 11499, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia del 27 de enero de 2000, Exp. 10867, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CARGAS PÚBLICASLa imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 36386, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTOEn lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto. (…) Bajo el anterior contexto, los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que muestren -aparentemente- ser semejantes, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de daños causados a miembros de la fuerza pública, ver sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPOSANBILIDAD DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / HECHO DAÑOSO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SOLICITUD DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN / DEBER DE DENUNCIAR LAS IRREGULARIDADES ANTE LA AUTORIDAD COMPETENTE / POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO EXTRAORDINARIO / MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / PRESENCIA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE CUIDADO DE LAS FUERZAS MILITARES[N]o se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que con base en dicho régimen se analiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y por ello se constituye en una herramienta idónea para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo de éste. A su turno, el mandato que impone la Constitución Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (…). Por tanto, las obligaciones a cargo del Estado, han de estudiarse frente al caso particular que se dirime. Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de protección del Estado y su alcance, ver sentencia del 13 de julio de 1993, Exp. 8163, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 10 de marzo del 2011, Exp. 17738, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 25 de julio de 2019, Exp. 50315, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 8 de abril de 1998, Exp. 11837, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Exp. 22745, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 3 de febrero de 2000, Exp. 14787, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / SEGURIDAD DEL ESTADO / DEFENSA DEL ESTADO / EJÉRCITO NACIONAL / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / EJÉRCITO NACIONAL / IMPROCEDENCIA DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / ACTO DEL SERVICIO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FUNCIONARIO PÚBLICO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVANo obstante que el artículo 90 de la Carta Política, que consagra el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano, no privilegió un título de imputación, la posición reiterada del Consejo de Estado ha dicho, en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado v. gr. fuerzas militares, agentes de policía o personal del INPEC, que, en principio no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, comoquiera que esos daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, están cubiertos con la indemnización a forfait a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo voluntario. Ahora, cuando quiera que el juez al realizar el estudio del caso sometido a su consideración no encuentra acreditada la falla en el servicio, lo cierto es que tampoco le está vedado realizar el análisis del caso bajo el régimen subsidiario de responsabilidad objetiva, esto es, riesgo excepcional o daño especial, en consideración, como se expuso líneas atrás, que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización a forfait, ver sentencia del 8 de mayo de 2020, Exp. 55684, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO AUTOMOTOR / USO DE ARMAS DE FUEGO / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / FALLA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / CARGA DE LA PRUEBA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / NEXO CON EL SERVICIO[C]uando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, por ejemplo, conducción de vehículos, utilización de armas de fuego o conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio (…) o, el régimen objetivo, cuando no fue la falla en el servicio de la Administración la causa del daño, sino que lo fue la concreción de los riesgos propios de tal actividad, caso en el cual, por un lado, la parte actora solo deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, y por otro, la demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor. En esos eventos, además, únicamente resulta posible atribuir al Estado el daño causado por sus agentes cuando la actuación del agente ha tenido vínculo con el servicio, esto es, que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad de las entidades públicas cuando estas tienen nexo o vínculo directo con el servicio público, comoquiera que el hecho de ser funcionario o portar armas de uso exclusivo de la fuerza pública, per se, no vinculan a la Administración, pues se tiene que demostrar obligatoriamente que el daño antijurídico se causó con ocasión del servicio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eximentes de responsabilidad en eventos de daños causados en el ejercicio de una actividad peligrosa, ver sentencia del 3 de diciembre de 2018, Exp. 42992, C.P. María Adriana Marín(E).EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / IRRESISTIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIALa Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima. (…) [C]uando se alega la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento del nexo causal, pues deben cumplirse sin restricción alguna los requisitos de irrestibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que se pueda exonerar de responsabilidad al Estado. Corolario de lo anterior, la culpa exclusiva de la víctima impide la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada. Frente al hecho de la propia víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que fue adecuada en la producción del resultado o daño.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, ver sentencia del 1 de abril de 2019, Exp. 42671, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas y sentencia del 22 de noviembre de 2017, Exp. 39848, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa sentencia del 9 de junio de 2010, Exp. 17605, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 18562, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ[C]omoquiera que sólo el extremo activo presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso. Esto es, determinar si la muerte del soldado profesional (…) es imputable a la entidad demandada.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / PRUEBA DE LA MUERTE / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / DERECHOS CONSTITUCIONALES / DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / FINES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHOEn aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman. Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. (…) En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte del soldado profesional (…), lo cual está debidamente acreditado con su Registro Civil de Defunción. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico. En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable".NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 50264, C.P. Marta Nubia Velasquez Rico(E).INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / RIÑA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / IMPREVISIBILIDAD / IRRESISTIBILIDAD / CONDUCTA PERSONAL DEL AGENTE[E]l soldado profesional (…) agredió a su compañero uniformado, (…) propinándole golpes en la cara y amenazándolo de muerte, motivo por el que fue acusado ante el Comandante (…), quien le ordenó al agresor retirarse a descansar y entregar su armamento de dotación. (…) En esas condiciones -y como lo ha sostenido la Sección Tercera en reciente pronunciamiento en un caso similar al que aquí se resuelve- no se demostró que era deber de la parte demandada adoptar medidas tendientes a pronosticar y evitar la reacción violenta del soldado profesional (…), comoquiera que su actuar no fue previsible ni resistible. Corolario de todo lo anteriormente expuesto, considera la Sala que en el caso de autos no se acreditó la concreción de una falla del servicio.ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / FUERZA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIOAl observarse que en el caso concreto se estaba en ejercicio de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego por parte de la fuerza pública, es importante destacar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el régimen aplicable por daños causados con estas, es de carácter objetivo, y el Estado resulta responsable solo en tanto se logre evidenciar que la actividad tuvo un vínculo con el servicio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados con armas de fuego, ver sentencia del 23 de agosto de 2012, Exp. 19127, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EJÉRCITO NACIONAL / SOLDADO PROFESIONAL / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA / HECHO PERSONAL DEL AGENTE / LEGÍTIMA DEFENSA / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL / CONFIGURACIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO ILEGÍTIMO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE[E]n el caso concreto, el daño tuvo origen en el ataque injustificado del agresor que se desarrolló en el ámbito privado del mismo y aislado por completo del servicio público. En efecto, aunque el soldado profesional (…) se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional cuando repelió el ataque, en legítima defensa, realizado por (…) [su compañero] (…), con su arma de dotación oficial, su comportamiento no se relaciona de manera alguna con el servicio público, pues no se demostró que hubiere actuado prevalido de su condición de funcionario público ni que hubiese exteriorizado su conducta de tal forma que para la víctima aquel comportamiento lesivo se derivara del ejercicio de una potestad o función pública.HECHO PERSONAL DEL AGENTE / LEGÍTIMA DEFENSA / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL / CONFIGURACIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO ILEGÍTIMO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE[L]o que sí está demostrado, es que fue el actuar violento y sin vínculo con el servicio del soldado profesional (…) el que provocó la reacción del soldado (…), quien para repeler el ataque indiscriminado con ráfagas de fusil efectuado por el soldado (…), se vio compelido a accionar su arma de dotación para cesar el peligro real e inminente que representaba tanto para su vida e integridad física como la de todos los demás soldados que estaban cerca del atacante, desencadenado el fatal desenlace de la muerte del agresor. (…) [S]e evidencia que el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada debido a que el uso de las armas de fuego tuvo lugar en el ámbito privado del agente, lo cual impide comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración.INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN EN EL DAÑO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA / HECHO PERSONAL DEL AGENTE / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / CONFIGURACIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO ILEGÍTIMO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / ATAQUE INDISCRIMINADO / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / IRRESISTIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD / INEXISTENCIA DE NEXO CON EL SERVICIO[L]a actuación de la propia víctima fue adecuada en la producción del resultado o daño, lo que en efecto impide imputar algún tipo de responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. En efecto, el ataque indiscriminado del soldado profesional (…) en contra de sus compañeros de escuadrón, era (i) irresistible para la entidad demandada por la imposibilidad objetiva de evitarlo, toda vez que fue una actuación deliberada de la víctima poner en peligro inminente su vida y la de otros uniformados; (ii) imprevisible porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia y (iii) exterior respecto del demandado por cuanto esa actuación deliberada del soldado (…) fue ajena a su actividad como militar, es decir, su proceder no se enmarcó dentro de sus funciones castrenses, (…) lo cierto es que cuando ocurrieron los hechos no estaban en desarrollo de la operación militar propiamente dicha, entendida como enfrentamiento armado con el enemigo.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, ver sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 16530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y Sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18800, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA[A]l analizar los testimonios de los familiares y amigos de la víctima, encuentra la Sala que no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte del soldado profesional (…), se observan en las afirmaciones de todos los testigos conjeturas propias sobre el estado del cadáver de su familiar y amigo que no tienen un sustento probatorio, pues el dictamen de necropsia fue enfático en concluir que su muerte fue por impactos de bala y tampoco señaló lesiones por tortura en su cuerpo. En últimas, se evidencia que no existe mérito para acceder a las pretensiones de la demanda y por tal razón en la parte resolutiva del presente proveído la Sala confirmará la sentencia (…) que negó las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño antijurídico no es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por encontrarse configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver la aclaración del Exp. 34791 de 2016 numeral 1.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO / HECHO DAÑOSO / NACIÓN / MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo (…), puesto que la cuantía, supera la exigida, de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del soldado profesional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INTERÉS GENERAL / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / PLAZO PRECLUSIVO / PLAZO PERENTORIO / IMPRORROGABILIDAD DEL TÉRMINO JUDICIAL / ORDEN PÚBLICO / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de las acciones y su propósito, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, Exp. 6871 y sentencias de la Corte Constitucional C 394 de 2002 y C 394 de 2002. CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DERECHO DE ACCIÓN / OPORTUNIDAD DE LA DEMANDA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / HECHO DAÑOSO / OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSO La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de acción en eventos de daños causados por omisión del deber de protección del Estado, ver sentencia de la Corte Constitucional C 574 de 1998. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / NÚCLEO FAMILIAR / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARETESCO / REGISTRO CIVIL / REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN / MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO [S]on las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues está acreditado que conformaban el núcleo familiar del soldado profesional (…), según da cuenta copia de sus registros civiles de nacimiento.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección, pues la muerte (…) ocurrió en ejercicio de su actividad como soldado profesional de dicha institución. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero.

PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencia del 2 de marzo de 2000, Exp. 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 11 de noviembre de 1999, Exp. 11499, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia del 27 de enero de 2000, Exp. 10867, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CARGAS PÚBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 36386, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO En lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.

(…) Bajo el anterior contexto, los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que muestren -aparentemente- ser semejantes, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de daños causados a miembros de la fuerza pública, ver sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPOSANBILIDAD DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / HECHO DAÑOSO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / SOLICITUD DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN / DEBER DE DENUNCIAR LAS IRREGULARIDADES ANTE LA AUTORIDAD COMPETENTE / POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO EXTRAORDINARIO / MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / PRESENCIA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE CUIDADO DE LAS FUERZAS MILITARES [N]o se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que con base en dicho régimen se analiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y por ello se constituye en una herramienta idónea para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo de éste.

Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de protección del Estado y su alcance, ver sentencia del 13 de julio de 1993, Exp. 8163, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 10 de marzo del 2011, Exp. 17738, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 25 de julio de 2019, Exp. 50315, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 8 de abril de 1998, Exp. 11837, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Exp. 22745, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 3 de febrero de 2000, Exp. 14787, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / SEGURIDAD DEL ESTADO / DEFENSA DEL ESTADO / EJÉRCITO NACIONAL / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / EJÉRCITO NACIONAL / IMPROCEDENCIA DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / ACTO DEL SERVICIO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FUNCIONARIO PÚBLICO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA No obstante que el artículo 90 de la Carta Política, que consagra el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano, no privilegió un título de imputación, la posición reiterada del Consejo de Estado ha dicho, en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado v. gr. fuerzas militares, agentes de policía o personal del INPEC, que, en principio no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, comoquiera que esos daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, están cubiertos con la indemnización a forfait a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo voluntario.

Ahora, cuando quiera que el juez al realizar el estudio del caso sometido a su consideración no encuentra acreditada la falla en el servicio, lo cierto es que tampoco le está vedado realizar el análisis del caso bajo el régimen subsidiario de responsabilidad objetiva, esto es, riesgo excepcional o daño especial, en consideración, como se expuso líneas atrás, que la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la indemnización a forfait, ver sentencia del 8 de mayo de 2020, Exp. 55684, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO AUTOMOTOR / USO DE ARMAS DE FUEGO / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / FALLA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / CARGA DE LA PRUEBA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / NEXO CON EL SERVICIO [C]uando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, por ejemplo, conducción de vehículos, utilización de armas de fuego o conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio (…) o, el régimen objetivo, cuando no fue la falla en el servicio de la Administración la causa del daño, sino que lo fue la concreción de los riesgos propios de tal actividad, caso en el cual, por un lado, la parte actora solo deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, y por otro, la demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor.

En esos eventos, además, únicamente resulta posible atribuir al Estado el daño causado por sus agentes cuando la actuación del agente ha tenido vínculo con el servicio, esto es, que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad de las entidades públicas cuando estas tienen nexo o vínculo directo con el servicio público, comoquiera que el hecho de ser funcionario o portar armas de uso exclusivo de la fuerza pública, per se, no vinculan a la Administración, pues se tiene que demostrar obligatoriamente que el daño antijurídico se causó con ocasión del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eximentes de responsabilidad en eventos de daños causados en el ejercicio de una actividad peligrosa, ver sentencia del 3 de diciembre de 2018, Exp. 42992, C.P. María Adriana Marín(E). EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / IRRESISTIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima.

(…) [C]uando se alega la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento del nexo causal, pues deben cumplirse sin restricción alguna los requisitos de irrestibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que se pueda exonerar de responsabilidad al Estado.

Corolario de lo anterior, la culpa exclusiva de la víctima impide la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada. Frente al hecho de la propia víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que fue adecuada en la producción del resultado o daño. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, ver sentencia del 1 de abril de 2019, Exp. 42671, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas y sentencia del 22 de noviembre de 2017, Exp. 39848, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa sentencia del 9 de junio de 2010, Exp. 17605, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 18562, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ [C]omoquiera que sólo el extremo activo presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso.

Esto es, determinar si la muerte del soldado profesional (…) es imputable a la entidad demandada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / PRUEBA DE LA MUERTE / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / DERECHOS CONSTITUCIONALES / DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / FINES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. (…) En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte del soldado profesional (…), lo cual está debidamente acreditado con su Registro Civil de Defunción. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico.

En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable".

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 11 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 50264, C.P. Marta Nubia Velasquez Rico(E).

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / RIÑA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / IMPREVISIBILIDAD / IRRESISTIBILIDAD / CONDUCTA PERSONAL DEL AGENTE [E]l soldado profesional (…) agredió a su compañero uniformado, (…) propinándole golpes en la cara y amenazándolo de muerte, motivo por el que fue acusado ante el Comandante (…), quien le ordenó al agresor retirarse a descansar y entregar su armamento de dotación. (…) En esas condiciones -y como lo ha sostenido la Sección Tercera en reciente pronunciamiento en un caso similar al que aquí se resuelve- no se demostró que era deber de la parte demandada adoptar medidas tendientes a pronosticar y evitar la reacción violenta del soldado profesional (…), comoquiera que su actuar no fue previsible ni resistible.

Corolario de todo lo anteriormente expuesto, considera la Sala que en el caso de autos no se acreditó la concreción de una falla del servicio. ACTIVIDAD PELIGROSA / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE FUEGO / FUERZA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO Al observarse que en el caso concreto se estaba en ejercicio de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego por parte de la fuerza pública, es importante destacar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el régimen aplicable por daños causados con estas, es de carácter objetivo, y el Estado resulta responsable solo en tanto se logre evidenciar que la actividad tuvo un vínculo con el servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados con armas de fuego, ver sentencia del 23 de agosto de 2012, Exp. 19127, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EJÉRCITO NACIONAL / SOLDADO PROFESIONAL / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA / HECHO PERSONAL DEL AGENTE / LEGÍTIMA DEFENSA / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL / CONFIGURACIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO ILEGÍTIMO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE [E]n el caso concreto, el daño tuvo origen en el ataque injustificado del agresor que se desarrolló en el ámbito privado del mismo y aislado por completo del servicio público.

En efecto, aunque el soldado profesional (…) se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional cuando repelió el ataque, en legítima defensa, realizado por (…) [su compañero] (…), con su arma de dotación oficial, su comportamiento no se relaciona de manera alguna con el servicio público, pues no se demostró que hubiere actuado prevalido de su condición de funcionario público ni que hubiese exteriorizado su conducta de tal forma que para la víctima aquel comportamiento lesivo se derivara del ejercicio de una potestad o función pública.

HECHO PERSONAL DEL AGENTE / LEGÍTIMA DEFENSA / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL / CONFIGURACIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO ILEGÍTIMO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE [L]o que sí está demostrado, es que fue el actuar violento y sin vínculo con el servicio del soldado profesional (…) el que provocó la reacción del soldado (…), quien para repeler el ataque indiscriminado con ráfagas de fusil efectuado por el soldado (…), se vio compelido a accionar su arma de dotación para cesar el peligro real e inminente que representaba tanto para su vida e integridad física como la de todos los demás soldados que estaban cerca del atacante, desencadenado el fatal desenlace de la muerte del agresor.

(…) [S]e evidencia que el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada debido a que el uso de las armas de fuego tuvo lugar en el ámbito privado del agente, lo cual impide comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN EN EL DAÑO / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / DAÑOS OCASIONADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA / HECHO PERSONAL DEL AGENTE / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / CONFIGURACIÓN DE LEGÍTIMA DEFENSA / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO INDEBIDO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / USO ILEGÍTIMO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE / ATAQUE INDISCRIMINADO / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / IRRESISTIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD / INEXISTENCIA DE NEXO CON EL SERVICIO [L]a actuación de la propia víctima fue adecuada en la producción del resultado o daño, lo que en efecto impide imputar algún tipo de responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En efecto, el ataque indiscriminado del soldado profesional (…) en contra de sus compañeros de escuadrón, era (i) irresistible para la entidad demandada por la imposibilidad objetiva de evitarlo, toda vez que fue una actuación deliberada de la víctima poner en peligro inminente su vida y la de otros uniformados; (ii) imprevisible porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia y (iii) exterior respecto del demandado por cuanto esa actuación deliberada del soldado (…) fue ajena a su actividad como militar, es decir, su proceder no se enmarcó dentro de sus funciones castrenses, (…) lo cierto es que cuando ocurrieron los hechos no estaban en desarrollo de la operación militar propiamente dicha, entendida como enfrentamiento armado con el enemigo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, ver sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 16530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y Sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18800, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA [A]l analizar los testimonios de los familiares y amigos de la víctima, encuentra la Sala que no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte del soldado profesional (…), se observan en las afirmaciones de todos los testigos conjeturas propias sobre el estado del cadáver de su familiar y amigo que no tienen un sustento probatorio, pues el dictamen de necropsia fue enfático en concluir que su muerte fue por impactos de bala y tampoco señaló lesiones por tortura en su cuerpo.

En últimas, se evidencia que no existe mérito para acceder a las pretensiones de la demanda y por tal razón en la parte resolutiva del presente proveído la Sala confirmará la sentencia (…) que negó las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño antijurídico no es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por encontrarse configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver la aclaración del Exp. 34791 de 2016 numeral

1. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00234-01(48240) Actor: OFELIA SEPÚLVEDA CASTILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de miembro de la fuerza pública.

Muerte de soldado profesional. Culpa exclusiva de la víctima. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 7 de febrero de 2005, el soldado profesional del Ejército Nacional, Juan Raúl Herrera Sepúlveda, adscrito al Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, se encontraba en la vereda El Purco, corregimiento de Altamira, jurisdicción del municipio de Betulia, en cumplimiento de la orden de operaciones “Emblema”.

Aproximadamente a las 10 a.m., el soldado empezó a disparar ráfagas de fusil indiscriminadamente en contra de sus compañeros de tropa, razón por la que el soldado Henry Taborda Torres le hizo varios disparos que le ocasionaron la muerte instantánea. Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional debe reparar los perjuicios ocasionados por la muerte de Juan Raúl Herrera Sepúlveda, puesto que esta devino de una acción premeditada de sus compañeros.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 2 de febrero de 2007[1], Ofelia Sepúlveda Castillo, en nombre propio y en representación de Duván Estiven Herrera Posada; Ramiro Herrera Escobar, Jorge Ramiro Herrera Sepúlveda y Luis Alberto Herrera Sepúlveda mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda.

Como pretensiones de la demanda el extremo activo solicita condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, la suma de 500 SMLMV a cada uno de los accionantes; por daño a la vida de relación, 300 SMLMV para cada uno de los demandantes; y por lucro cesante, la suma de $91.221.315,96, a Duván Estiven Herrera y Ofelia Sepúlveda Castillo.

En apoyo de las pretensiones, se afirma que mediante informe del 7 de febrero de 2005, el Capitán William Suárez Correa, da cuenta que en desarrollo de una operación táctica en el corregimiento de Altamira, del municipio de Betulia (Antioquia), resultaron muertos el Cabo Primero Oscar Mauricio Delgado Rodríguez y el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda.

Sostiene que conforme a lo indicado por los compañeros de escuadrón, el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda comenzó a disparar indiscriminadamente en contra de su propia tropa, causándole la muerte al Cabo Oscar Mauricio Delgado Rodríguez y heridas al soldado Elkin Morales Agudelo. Manifiesta que ante dicha situación, el resto de los uniformados reaccionaron dando de baja al soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda.

A pesar de lo anterior, indica, que los soldados que acompañaban a Juan Raúl Herrera Sepúlveda y que fueron testigos presenciales de lo ocurrido, dieron versiones disimiles de los hechos, lo que generaba dudas acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que falleció. En efecto, la prueba técnica realizada al cadáver daba cuenta que los soldados faltaron a la verdad en sus declaraciones y, estableció que Juan Raúl fue fusilado con tiros de gracia y múltiples descargas de fusil a corta y larga distancia, lo que revelaba que no se trató de la legítima defensa de los uniformados sino más bien de un “fusilamiento”.

Consideran que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es responsable a título de falla en el servicio de la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, por el “descuidado manejo que los soldados dieron a sus armas de fuego” y por la negligencia de sus superiores al no velar por el correcto ejercicio de la actividad castrense. 2.

Contestación El 12 de febrero de 2007[2] el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional[3] se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que el daño antijurídico no le era imputable al configurarse la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, lo cual se demostraría con las pruebas que oportunamente se aportarían al proceso. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 1° de octubre de 2012[4] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte accionante[5] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente sostuvo que el homicidio del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, cometido por el soldado profesional Henry de Jesús Taborda Torres, no se enmarcó dentro de la causal de justificación de legítima defensa, sino que fue una acción premeditada. 3.2.

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional[6] indicó que la actuación del soldado Henry Taborda Torres, compañero de Juan Raúl Herrera Sepúlveda, se presentó como una legítima defensa, esto es, en respuesta a las agresiones de Herrera Sepúlveda, quien había disparado en contra del Cabo Primero Oscar Mauricio Delgado Rodríguez ocasionándole la muerte, e hiriendo a otros de sus compañeros. 3.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia 4.1. Mediante sentencia del 26 de abril de 2013[7], el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda al constatar que la muerte de Juan Raúl Herrera Sepúlveda devino por su propia culpa, pues agredió injustamente a sus compañeros de Batallón, lo cual hizo que le dispararan en uso de la legítima defensa para repeler el ataque.

Al respecto, indicó que: “[…] Vistas las pruebas allegadas al paginario y que fueron relacionadas en el acápite precedente es evidente para ésta Sala de Decisión que el soldado profesional TABORDA TORRES HENRY, actuó en ejercicio de la legitima defensa que lo inviste al ver puesta en peligro su vida y la de sus demás compañeros ante la actitud que el joven JUAN RAÚL SEPÚLVEDA HERRERA había asumido momentos antes, esto es, lesionar de gravedad al cabo DELGADO y herir al soldado MORALES, además de haber accionado su arma de dotación en contra de los demás compañeros de la cuadrilla y finalmente al haberle disparado a éste, tal como fue expresado por los testigos presenciales de los hechos, lo que permite enmarcar lo sucedido dentro del llamado instinto de supervivencia, por la premura de la situación. En efecto, en el presente caso, la Sala observa que existió una actitud ilícita del soldado JUAN RAÚL HERRERA SEPÚLVEDA, la que como se vio se materializó en una agresión injusta, actual e inminente, lo que ameritó del soldado TABORDA TORRES HENRY DE JESÚS una reacción pronta, pues dadas las circunstancias en que se desarrollaba el ilícito era posible que el agresor cegara su vida, generando en quien disparó la convicción razonada y legítima de que corría peligro y tenía la necesidad de defenderse, máxime que estos no contaban con otro medio de defensa para repeler el ataque inminente del que eran víctimas ellos y quienes se encontraban en el sitio.

(…) En consecuencia, mal haría la Sala al atribuir responsabilidad a la entidad demandada, cuando está demostrado la presencia de una de las causales eximentes de responsabilidad, la cual es culpa exclusiva y determinante de la víctima, ya que el occiso con su conducta desafiante y amenazante, generó un peligro y desencadenó la reacción de los militares que finalmente acabó con su vida, es decir, que fue él mismo quien contribuyó de manera directa a la causación de su muerte”. 5.

Recurso de apelación El 5 de junio de 2013[8], la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 19 de junio de 2013[9] y admitido el 2 de septiembre de 2013[10]. 5.1. Los accionantes[11] además de reiterar los argumentos del libelo introductorio, indicaron que el Tribunal Administrativo de Antioquia no efectuó una valoración integral del acervo probatorio, pues las pruebas recabadas daban cuenta de la existencia de una extralimitación de las funciones propias de los uniformados del Ejército Nacional que participaron en la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, que lejos de ser una legítima defensa se trató de un homicidio premeditado.

Resaltó que el a quo no valoró el informe presentado por el Doctor Carlos Mauricio Bedoya González, quien practicó la necropsia al Cabo Oscar Mauricio Delgado Rodríguez, en el que de manera categórica dictaminó que la cicatriz que presentaba el occiso era antigua y no tenía relación con los hechos, lo cual desvirtuaba por completo lo manifestado por los militares involucrados, cuando indicaron que tuvieron que darle muerte al soldado Herrera Sepúlveda porque éste con su cuchillo de dotación había herido de gravedad por la espalda al Cabo Delgado.

Añadió que el Tribunal tampoco se detuvo a analizar lo dicho por la médica legista, Doctora Verónica Cabarcas, quien expuso que varias de las heridas de Juan Raúl Herrera Sepúlveda habían sido causadas post mortem por arrastramiento de cadáver. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 21 de octubre de 2013[12] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La parte demandante[13] reiteró los argumentos del recurso de apelación. 6.2. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, puesto que la cuantía[14], supera la exigida, de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[15], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[16], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[17] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[18], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda ocurrió el 7 de febrero de 2005; y ii) que la demanda se presentó el 2 de febrero de 2007. 4. Legitimación en la causa 4.1.

Ofelia Sepúlveda Castillo (madre), Ramiro Herrera Escobar (padre), Duván Stiven Herrera Posada (hijo), Jorge Ramiro Herrera Sepúlveda (hermano) y Luis Alberto Herrera Sepúlveda (hermano), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues está acreditado que conformaban el núcleo familiar del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, según da cuenta copia de sus registros civiles de nacimiento[19]. 4.2.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección[20], pues la muerte de Juan Raúl Herrera Sepúlveda ocurrió en ejercicio de su actividad como soldado profesional de dicha institución. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de un miembro de la fuerza pública que falleció por disparos realizados por un compañero del Batallón al que pertenecía, o si se configuró una causal eximente de responsabilidad que impide atribuir el daño a la entidad demandada. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, la muerte o lesiones de miembros de la fuerza pública y el hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[21] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[22], que contraría el orden legal[23] o que está desprovista de una causa que la justifique[24], resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[25], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[26].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Responsabilidad del Estado por muerte o lesión de miembros de la fuerza pública En lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.

En desarrollo de ese postulado, la Sala Plena de la Sección Tercera[27] de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

Bajo el anterior contexto, los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que muestren -aparentemente- ser semejantes, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que con base en dicho régimen se analiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y por ello se constituye en una herramienta idónea para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo de éste[28].

A su turno, el mandato que impone la Constitución Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”[29]-[30].

Por tanto, las obligaciones a cargo del Estado, han de estudiarse frente al caso particular que se dirime[31]. Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”[32].

No obstante que el artículo 90 de la Carta Política, que consagra el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano, no privilegió un título de imputación, la posición reiterada del Consejo de Estado ha dicho, en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado v. gr. fuerzas militares, agentes de policía o personal del INPEC, que, en principio no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, comoquiera que esos daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con la Administración, están cubiertos con la indemnización a forfait a la que tienen derecho por virtud de ese vínculo voluntario[33].

Así, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, por ejemplo, conducción de vehículos, utilización de armas de fuego o conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio cuando se encuentra acreditado que la entidad pública demandada, por ejemplo, no realizó el mantenimiento adecuado o incumplió con la reparación de los automóviles de su propiedad o las armas de uso público o, el régimen objetivo, cuando no fue la falla en el servicio de la Administración la causa del daño, sino que lo fue la concreción de los riesgos propios de tal actividad, caso en el cual, por un lado, la parte actora solo deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, y por otro, la demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor[34].

Hecho exclusivo de la víctima La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima[35]. Sobre los eximentes de responsabilidad, tuvo la oportunidad esta Corporación[36] de referirse, en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima-, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.

Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.” De lo anterior, claramente se deduce que cuando se alega la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento del nexo causal, pues deben cumplirse sin restricción alguna los requisitos de irrestibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que se pueda exonerar de responsabilidad al Estado.

Corolario de lo anterior, la culpa exclusiva de la víctima impide la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada[37]. Frente al hecho de la propia víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que fue adecuada en la producción del resultado o daño[38]. 6.4.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, los demandantes atribuyen la concreción del daño a lo que consideran una falla de la Administración, consistente en que los compañeros de Juan Raúl Herrera Sepúlveda actuaron de forma desproporcionada para repeler el supuesto ataque de este último, desconociendo toda la formación que para esos efectos se brinda en la institución castrense.

En este sentido, y comoquiera que sólo el extremo activo presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable en el recurso[39]. Esto es, determinar si la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda es imputable a la entidad demandada.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 6.4.1. Hechos probados 6.4.1.1. Está probado que Juan Raúl Herrera Sepúlveda se desempeñó como soldado profesional del Ejército Nacional desde el 1o de noviembre de 2003, tal como consta en la copia[40] de la hoja de servicios de la Dirección de Personal del Ejército Nacional[41]. 6.4.1.2.

Está probado que el 6 de febrero de 2005, la Primera División, Cuarta Brigada del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, expidió la Orden de Operaciones “Emblema”, cuya misión era adelantar, en esa misma fecha “…operaciones de registro, control militar de área y destrucción en área general de Urrao, Altamira y Corregimiento de Betulia con el fin de desarticular la infraestructura logística, red de abastecimiento y corredores de movilidad de la cuadrilla 34 ONT FARC que delinquen en el sector”, según da cuenta copia del referido documento[42]. 6.4.1.3.

Está probado con copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil[43], que Juan Raúl Herrera Sepúlveda falleció el 7 de febrero de 2005. 6.4.1.4. Se acreditó que el 7 de febrero de 2005[44], la Fiscal Local de Concordia, municipio de Altamira, en el “Formato Nacional de Acta de Levantamiento de Cadáver”, consignó acerca de las condiciones del cuerpo de Juan Raúl Herrera Sepúlveda, lo siguiente: “Prendas de vestir: Camuflado, prendas militares (…) granada de mortero en el chaleco lado derecho, 21 proveedores cargados, lado izquierdo granada de mano, 296 cartuchos.

Descripción de las heridas: Orificio de entrada parietal izquierdo y salida parietal derecho, múltiples orificios, supramamaria y mamaria derecha, en el cuello lado izquierdo y orificio circular, herida abierta con exposición masa encefálica en el anteroauricular derecho”. 6.4.1.5. Se demostró que el 7 de febrero de 2005[45], la Dra. Verónica Patricia Cabarcas Izquierdo, médica de servicio social obligatorio de la E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez del municipio de Betulia, elaboró protocolo de necropsia de Juan Raúl Herrera Sepúlveda, en el que concluyó: “[…]Se trata de un cadáver de sexo masculino (…) de ocupación soldado profesional.

De acuerdo con el acta de levantamiento no se consignan más datos con la escena, actividades en la misma, ni versiones de los hechos. En la necropsia se encuentra el cadáver completo y fresco de un hombre, vestido con prendas militares con lesiones múltiples por impactos con proyectiles de arma de fuego, de carga única y alta velocidad disparados a corta distancia, no se recuperaron fragmentos de las balas en el interior del cuerpo inerte.

De los proyectiles que penetraron el cuerpo, 2 de ellos lo hicieron en una trayectoria de anterior a posterior y de derecha a izquierda, comprometiendo estructuras craneales y encefálicas, con los datos disponibles al iniciar la necropsia y los hallazgos tanto externos como internos anotados, sin disponer de más información relacionada con la escena, ni versiones de los hechos que finalizaron con la muerte de JUAN RAUL HERRERA SEPÚLVEDA, conceptúo que el deceso se produjo por SHOCK NEUROGENICO secundario a los traumas descritos, ocasionados por proyectiles de arma de fuego, de carga única y alta velocidad, disparados a corta distancia. En conjunto y por separado, las lesiones craneanas fueron de naturaleza esencialmente mortal.

Los hallazgos post mortem permiten conceptuar que la muerte ocurrió el día 7/02/05 entre las 10 a 7 horas antes de la necropsia, lo cual es coherente con la información consignada en el Acta de Levantamiento (…). SE CONCLUYE MECANISMO DE MUERTE: Shock neurogénico. CAUSA DE MUERTE: Traumatismo penetrante al cráneo por proyectiles de arma de fuego de carga única y alta velocidad, disparados a corta distancia con lesiones cerebrales.

Las lesiones descritas, en conjunto y aisladamente fueron de naturaleza esencialmente mortal; además con lesión por proyectil en glúteo izquierdo. MANERA DE MUERTE: Homicidio.” 6.4.1.6. Consta que el 7 de febrero de 2005[46], el Instituto de Medicina Legal efectuó Acta de Levantamiento de Cadáver No. 000004 de Oscar Mauricio Delgado Rodríguez, en el que indicó: “Prendas de vestir: camuflado, medias blancas marca Nike, bóxer azul.

Descripción de las heridas: herida en tórax posterior derecha, orificio de entrada, no se encontró orificio de salida, herida en la muñeca izquierda parte superior”. 6.4.1.7. Se probó que el 7 de febrero de 2005[47], el Dr. Carlos Mauricio Bedoya, médico general de la E.S.E. Hospital San Rafael del municipio de Venecia, elaboró protocolo de necropsia de Oscar Mauricio Delgado Rodríguez, en el que concluyó: “La muerte de quien en vida correspondía al nombre de OSCAR MAURICIO DELGADO RODRÍGUEZ, fue consecuencia directa de shock hipovolémico secundario a laceraciones pulmonares producidas por proyectil de arma de fuego.

Dicha lesión es de naturaleza simplemente mortal” 6.4.1.8. Se acreditó que el 8 de febrero de 2005[48], el Comandante de Contraguerrilla, SS Alfredo Gazo Cardona, presentó informe al Comandante del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, en el que relató los siguientes hechos: “[…] Siendo las 22:30 horas del 6 de febrero se desembarcó el personal de la contraguerrilla en el sector indicado con el fin de brindarle apoyo y registro de área a la Contraguerrilla DANTA “2” que se encontraba aproximadamente a 20 minutos de mi sector, siendo las 22:40 horas del mismo día se me acercó el soldado ZAPATA INESTROZA (sic) REINEL comentándome que el soldado HERRERA SEPULVEDA JUAN lo estaba golpeando en la cara sin ninguna justificación alguna (sic) y que le había encargado el fusil y amenazándolo de querer matarlo, de inmediato lo llamé y le pregunté que cual era el motivo para que se estuviera comportando hasi (sic) y me contestó que todo bien y que no pasaba nada.

Le llamé la atención ordenándole que se desplazara con el resto de la escuadra cien metros más atrás para que ubicaran el resto de la noche, le ordené que me diera el resto del armamento y que se tranquilizara hasta mañana, el cual me contesta que no que primero muerto. El CP DELGADO RODRÍGUEZ OSCAR, comandante de la escuadra se lo llevó con el resto de soldados sin ningún problema, al rato de una hora el cabo delgado me llamó que ya le había quitado el armamento y que estaba durmiendo.

Siendo las 23:30 horas del 6 de febrero llamé al señor TE. ALVAREZ, oficial de inspección de la unidad, comentándole esta anomalía que se me estaba presentando, el cual me aconsejó que le comentara al señor MY. S-3 de la unidad. (…) A eso de las 9:00 me llamó el CP DELGADO diciéndome que el soldado HERRERA SEPÚLVEDA había amanecido mucho mejor y en perfectas condiciones normales, el cual me solicitó entregarle el armamento de nuevo y le contesté que esperara hasta que yo fuera y lo confirmara personalmente, fui a donde ellos y los encontré dialogando ya con el armamento puesto, no hice ningún reproche porque este me saludó formalmente y me comentó que iba a trabajar bien y con moral.

Me regresé hacía donde había dejado el radio para reportarme en el programa, faltaban 15 minutos para las 10:00 cuando escuché tres tiros en el sector donde se encontraban estos, le timbré al cabo preguntándole que fue lo que pasó y me contestó que iba a confirmar con el centinela. Cuando llegó el cabo al sitio, encontró al centinela alegando con este y el centinela que le decía el por qué le había disparado y que casi lo mata y este decía que estaba viendo al diablo que lo perseguía siempre, y que había que matarlo, el cabo de inmediato le arrebató el fusil diciéndole que no la embarrara más, también le dijo que le entregara el chaleco y este le dijo que primero muerto que entregarlo, el cabo me comunicó que ya le había quitado el fusil y que hacia el ordene (sic) que me lo llevara donde me encontraba haciendo el programa para reportar esta anomalía, cuando se dirigieron hacia mi sitio cerca de una casa donde se pidió agua para cocinar, este soldado se le quedó un poco atrás y sin darle oportunidad al cabo lo agarró por la espalda y lo encuelló propinándole una puñalada en la parte alta de la espalda.

El Cabo se cayó al suelo dejando caer su fusil y quedando en desventaja este logró cogerlo y lo desaseguró y lo cargó empezando a disparar hacia los soldados sin compasión, en ese instante el cabo estando en el suelo reaccionó buscando abrigo y protección del fuego, pero no pudo porque este inmediatamente lo ubicó y le propinó un disparo en la mano izquierda y otro en la espalda al lado derecho, a este se le acabó la munición del proveedor y de inmediato cambió de proveedor e inició el fuego de nuevo hacía los soldados, viendo este hasi (sic) el soldado TABORDA TORRES HENRY que se había acercado un poco para entregar el turno de centinela y se encontró con el agresor esquivándole los disparos, el cual reaccionó y le disparó en defensa propia propinándole un impacto en la cabeza y otros en diferentes partes del cuerpo, y el soldado lo vio caer y de inmediato se procedió a prestarle los primeros auxilios al cabo DELGADO que se hallaba en mal estado de salud.

Le pedí apoyo al comandante de la contraguerrilla Danta dos y este me envió un vehículo de la Cruz Roja. Lo llevé al hospital de Bolombolo ordenado por el señor comandante de batallón, en el trascurso del camino el herido aun respiraba muy poco, pero desafortunadamente este se nos fue llegando a la pavimentada que conduce a Bolombolo”. 6.4.1.9.

Está probado que mediante proveído del 8 de febrero de 2005, el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar inició indagación preliminar[49] No. 2005-004, por el delito de homicidio y lesiones personales, por la muerte del CP. Jhon Oscar Delgado Rodríguez y del SLP. Juan Raúl Herrera Sepúlveda, y las lesiones del SLP. Elkin Morales Agudelo, según da cuenta copia de dicha decisión[50]. 6.4.1.10.

Está demostrado, que por auto del 9 de febrero de 2005, la Oficina de Instrucción del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, resolvió iniciar indagación preliminar disciplinaria No.007-05, en contra del SLP. Henry Taborda Torres, por la muerte del CP. Jhon Oscar Delgado Rodríguez y del SLP. Juan Raúl Herrera Sepúlveda, tal como consta en la copia de la referida providencia[51]. 6.4.1.11.

Está demostrado que el 10 de febrero de 2005, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Antioquia, rindió dictamen médico legal de lesiones no fatales de Elkin Darío Morales Agudelo[52], en el que concluyó: “Refiere una balacera ocasionada por un compañero, fui lesionado con esquirla de bala, hechos ocurridos el pasado 7 de febrero.

Al examen físico presenta: excoriación con costra serosa de 2x1 cms en tercio proximal de dorso de muslo izquierdo. No limitación funcional. CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: esquirla de proyectil de arma de fuego. Incapacidad médico legal: Definitiva doce (12) días, sin secuelas médico legales” 6.4.1.12. Está acreditado que el 12 de febrero de 2005, el Comandante del Batallón Cacique Nutibara rindió el “Informe Administrativo por Muerte” en el que conceptuó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 9 del Decreto 2192 de 2004, la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda ocurrió “simplemente en actividad”, tal como consta en la copia del citado informe[53]. 6.4.1.13.

Probado quedó que mediante auto del 22 de febrero de 2005, el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar, resolvió la situación jurídica del soldado Henry de Jesús Taborda Torres, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra por la presunta comisión del delito de homicidio del soldado Juan Raúl Herrera Sepúlveda, al constatar que se trató de una legítima defensa por la inminente agresión del soldado Herrera Sepúlveda, según da cuenta copia del referido proveído[54]. 6.4.1.14.

Consta que el 8 de marzo de 2005, la Doctora Verónica Patricia Cabarcas Izquierdo, presentó ampliación del dictamen legal de protocolo de necropsia del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, en el que sostuvo que no recolectó muestra de orina del cadáver porque en el acta de levantamiento no se solicitó y, porque existía claridad en que la causa de la muerte fue por herida de proyectil de arma de fuego.

Adicionalmente indicó, que la posible causa de la lesión encontrada en las extremidades del examinado, esto es, las excoriaciones no sangrantes en el antebrazo izquierdo y otra en el derecho, fue por arrastramiento de cadáver[55]. 6.4.1.15. Está probado que mediante decisión del 4 de abril de 2005[56], la Oficina de Instrucción del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, resolvió terminar y archivar la actuación disciplinaria seguida en contra del soldado Henry Taborda Torres, al constatar que existía ausencia de responsabilidad del disciplinado, por los siguientes motivos: “En cuanto a la reacción del soldado profesional TABORDA TORRES HENRY, hemos visto a través del acervo probatorio que la actuación de este soldado el día de los hechos, obedeció no a un hecho premeditado sino como resultado de una acción que se estaba ejecutando, como cuando el soldado HERRERA le disparó por primera vez tres tiros, disparos que logró esquivar con agilidad para luego el hoy occiso continuar con su ataque sobre la humanidad del Cabo Primero DELGADO RODRIGUEZ OSCAR, a quien finalmente causó la muerte violentamente, circunstancias que hicieron que el soldado TABORDA tomara su fusil y disparara en legítima defensa suya, del suboficial y de sus propios compañeros contra quienes el homicida continuaba atacando con ráfagas de fusil, es decir, para alejar de sí y de sus compañeros el ataque actual y antijurídico de que eran objeto, por lo cual no hay acción punible ni disciplinaria endilgable al soldado profesional TABORDA TORRES HENRY, quien, además del caso de legítima defensa actuó en un estado de necesidad no culpable, no removible de otra manera, para la salvación de un peligro que en ese momento fue actual para su cuerpo y por ende de su vida y la de sus compañeros”. 6.4.1.16.

Consta que por medio de oficio No. 3622 del 10 de octubre de 2007[57], el Comandante del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara”, informó sobre los hechos, lo siguiente: “El día 7 de febrero de 2005 el soldado profesional HERRERA SEPÚLVEDA JUAN RAÚL, se encontraba en actos de servicio en el corregimiento de Altamira, jurisdicción del municipio de Betulia, cumpliendo la Orden de Operaciones EMBLEMA misión táctica ESTRELLA.

(…) El SLP. HERRERA SEPÚLVEDA JUAN RAÚL fue enviado al segundo pelotón de la Contraguerrilla “ALACRAN”, por las necesidades del servicio requeridas en dicha Unidad”. 6.4.1.17. Se demostró que mediante proveído del 28 de mayo 2009, la Fiscalía 27 ante el Juzgado Octavo de Brigada[58], resolvió cesar el procedimiento en favor del soldado Henry de Jesús Taborda Torres por los delitos de homicidio y lesiones personales que se seguía en su contra[59], con fundamento en los siguientes argumentos: “En el presente caso el bien jurídico puesto en peligro fue la vida e integridad física del CP DELGADO RODRÍGUEZ OSCAR, quien fue atacado por el SLP.

HERRERA SEPÚLVEDA, además de él se colocó en riesgo a todo el personal militar que allí se encontraba incluyendo a MORALES AGUDELO, quien fue herido, de la misma manera estuvo en peligro el SLP. TABORDA TORRES HENRY DE JESÚS. Como es evidente el ataque del SLP. HERRERA SEPÚLVEDA JUAN RAÚL fue actual e inminente frente a su superior y a sus compañeros, encontrándose allí el investigado SLP.

TABORDA pues todas sus acciones iban encaminadas a acabar con la vida de todos, al igual que como momentos antes lo había hecho contra la humanidad del Cabo DELGADO. La reacción asumida por el SLP. TABORDA era la única reacción propicia para impedir que el ataque injusto asumido por el SLP. HERRERA continuara, porque indudablemente no logró ser controlado, pero es claro que de no ser por la reacción asumida por el soldado hubieran sido muchos más los militares muertos o lesionados, pues la conducta desplegada por el SLP.

HERRERA fue quien comenzó a disparar su fusil y era evidente que con lo único que se podía defender el soldado TABORDA ante los continuos disparos, era con su propia arma de dotación que también era un fusil 5.56, es decir, era la única reacción inmediata, a los disparos de forma repentina que el soldado comenzó a ejecutar (…)”. 6.4.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración[60]- [61]. 6.4.2.1.

El daño En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, lo cual está debidamente acreditado con su Registro Civil de Defunción[62]. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico. En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos.

Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable". 6.4.2.2. La imputación En el presente caso es necesario determinar si el daño antijurídico causado es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, o si se encuentra configurada una causal eximente de responsabilidad.

De los elementos materiales probatorios está acreditado, entonces: i) que en virtud de la orden de operaciones “Emblema”, que tenía como misión adelantar operaciones de registro y control militar para desarticular infraestructura logística de las FARC, el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda se encontraba desde el 6 de febrero de 2005, en la vereda el Purco, corregimiento de Altamira, jurisdicción del municipio de Betulia (hechos probados 6.4.1.2, 6.4.1.8 y 6.4.1.16); iii) que el 6 de febrero de 2005, el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda tuvo comportamientos hostiles con uno de sus compañeros, a quien golpeó en la cara, razón por la que se informó lo sucedido al comandante Alfredo Gazo Cardona, quien ordenó quitarle las armas al agresor (hechos probados 6.4.1.8, 6.4.1.12, 6.4.13, 6.4.1.15 y 6.4.1.16); iv) que el 7 de febrero de 2005 el soldado Juan Raúl Herrera Sepúlveda realizó disparos con su arma de dotación oficial en contra de otro compañero de pelotón, motivo por el que fue persuadido y le fue retirado el armamento, sin embargo, al dirigirse donde el Comandante para explicar lo sucedido, decidió atacar con tiros de fusil al soldado Oscar Mauricio Delgado y a los demás uniformados, lo que llevó al soldado Henry Taborda Torres a responder para propinarle disparos a Herrera Sepúlveda, causándole la muerte (hechos probados 6.4.1.8, 6.4.1.12, 6.4.1.13, 6.4.1.15 y 6.4.1.16); iv) que en dicho ataque, el soldado Juan Raúl Herrera Sepúlveda causó la muerte por disparos de fusil, al Cabo Oscar Delgado Rodríguez y causó lesiones al soldado Elkin Morales Agudelo (hechos probados 6.4.1.9, 6.4.1.10 y 6.4.1.11); v) que por los anteriores hechos, el Juzgado 27 Penal Militar, mediante auto del 8 de febrero de 2005, inició indagación preliminar, la cual culminó con decisión del 28 de mayo de 2009, en la que ordenó cesar el procedimiento a favor del soldado Henry Taborda Torres, al constatarse que actuó en legítima defensa (hechos probados 6.4.1.9 y 6.4.1.16); vi) que mediante auto del 9 de febrero de 2005, la Oficina de Instrucción del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara” abrió indagación preliminar disciplinaria en contra del soldado Henry Taborda Torres, la cual culminó con decisión del 4 de abril de ese mismo año, en la que se dispuso su archivo definitivo porque estaba acreditado que el disciplinado actuó en legítima defensa (hechos probados 6.4.1.10 y 6.4.1.15).

En consonancia con los hechos probados y con lo expuesto en el numeral 6.2 de esta sentencia, debe advertirse, de cara a establecer la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que no se privilegiará ningún título de responsabilidad extracontractual del Estado, si no que se analizará, en principio, si existió una falla del servicio imputable a la entidad demandada, la cual de no encontrarse configurada, habilitará el estudio del régimen de responsabilidad objetivo por el desarrollo de una actividad peligrosa, esto es, la utilización de armas de fuego y, si la entidad demandada acreditó una causal exonerativa de responsabilidad que impida atribuirle el daño antijurídico.

El SS. Alfredo Gazo Cardona[63], comandante de contraguerrilla “Alacrán 2”, rindió declaración el 9 de febrero de 2005, en el que ratificó el informe suscrito el 8 de ese mismo mes y año, esto es, indicando que el soldado Juan Raúl Herrera Sepúlveda desde el 6 de febrero de 2005 presentó comportamientos hostiles con otro soldado, y que al día siguiente, con un arma de dotación oficial atacó con ráfagas de fusil a sus compañeros de tropa, causándole la muerte al cabo Oscar Mauricio Delgado Rodríguez y heridas al soldado Elkin Morales Agudelo, así lo indicó: “[…] Llegamos a la vereda El Purco, el domingo 06 de febrero de 2005 a las 10:30 de la noche, desembarco el personal (…) en ese momento se me acercó el soldado profesional ZAPATA HINESTROZA REYNEL aduciéndome que el soldado profesional HERRERA SEPULVEDA JUAN, que venía en el camión golpeándolo en la cara, sin ningún motivo ni explicación de por qué lo estaba golpeando, le pregunté al soldado HERRERA que por que le estaba poniendo problema al soldado ZAPATA y el soldado me contestó que lo estaban empujando y que casi lo tumban del camión y yo le dije que como era posible que lo iban a tumbar del camión si el venía casi en la mitad de la carrocería, entonces yo le dije que dejara de problemas, que no peleara con los compañeros, que se tranquilizara, le pregunte que qué le pasaba que qué tenía, que los problemas no conllevaban a nada y le pregunté que si tenía algún problema y me contestó que no que ninguno, que todo estaba bien, que era porque lo estaban empujando y que casi lo tumban del camión, entonces yo le dije que eso no era posible porque él venía en la mitad del camión, que se tranquilizara, que entre compañeros no se pelea, lo aconseje, que eso no era para nada y le pregunte que sí tenía problemas, me dijo que no tenía ningún problema, que todo estaba bien, que él estaba bien y entonces que él se iba a dormir, entonces yo llamé al cabo delgado y le dije que se devolviera 100 metros más o menos de donde nos encontrábamos y que buscara sitio para que descansara y esperara hasta que amaneciera; más sin embargo le dije al cabo DELGADO que si seguía presentando problemas en la escuadra el soldado HERRERA que le quitara el armamento y entonces el cabo contestó que no había ningún problema, que si el miraba pues se lo quitaba; media hora después el me llamó por el radio y me dijo que el soldado ya estaba descansando y que él le había recogido el armamento por si alguna cosa, de todas maneras yo me reporte aquí al COT y le informe al oficial de inspección que era él TE.

ALVAREZ DOMINGUEZ LESTER RAUL, que tenía un problema con un soldado que estaba poniendo problema en el camión (…) a las 08:00 de la mañana me llamó el cabo DELGADO que ya habían desayunado y que el soldado HERRERA SEPULVEDA le comentó que él se encontraba bien, que no tenía ningún problema en volver a recibir el armamento, que si se lo entregaban, yo le pregunte a DELGADO que como lo miraba a él, desde el punto de vista de donde se encontraba y me contestó que él lo miraba muy normal y en su cabales, le dije que no, que no se lo entregara hasta que yo no fuera a verificar personalmente el estado del soldado, le dije que los soldados a veces decían cosas y yo tenía que verificar primero, me dirigí al sector donde se encontraba él, cuando llegué, encontré al cabo DELGADO y al soldado HERRERA dialogando normalmente sonriéndose y con el armamento puesto el soldado HERRERA SEPULVEDA, le dije al cabo DELGADO que por que le había entregado el armamento, siendo que yo iba a verificar primero y me contestó que él lo miraba pues, normal, sin ningún problema y el soldado HERRERA me dijo que tranquilo que él me iba a cumplir y que él ya estaba con moral que para lo que fuera, yo viendo que el soldado me estaba hablando normal, sin ninguna anomalía, le dije que yo me regresaba a hacer el programa con mi Coronel y que estuviera pendiente del soldado de todas maneras, a las 09:50 cuando llegue al sitio donde se encontraba el radio a hacer programa, escuche tres tiros en el sector donde se encontraban ellos, llamé a DELGADO por el radio y le pregunte que qué pasaba, me dijo que iba a confirmar por que los tiros fueron donde estaba el centinela SLP.

TABORDA TORRES HENRY, le dije al cabo DELGADO que fuera con unos soldados rápidamente y verificara lo que pasó antes del programa para reportarlo; me contó el SLP. TABORDA TORRES HENRY, que él le había dicho al soldado HERRERA que por que le había disparado y el soldado le dijo que había que matar a estos (palabra soez), que ese (palabra soez) diablo lo tenía encima y que había que matarlo y el soldado TABORDA le dijo que por ahí no había ningún diablo, que qué diablo estaba mirando él y él le decía que sí, que él tenía el diablo encima y que él iba a matar a ese (palabra soez), en esos momentos llegó el cabo DELGADO con unos soldados, el cabo DELGADO le dijo que por que le estaba disparando al centinela y que pasaba y que él le contestó que había que matarlos que por que el diablo lo estaba persiguiendo, el cabo DELGADO, le quitó el fusil y le dijo que le entregara el chaleco, el soldado HERRERA le dijo que el chaleco no se lo entregaba(…), el cabo DELGADO me llamó por el radio, me dijo que el de los tiros había sido el soldado HERRERA y que ya le había quitado el fusil y se lo había descargado, yo le dije que me lo trajera a donde yo me encontraba haciendo el pro grama, a unos 200 metros y que le quitara el chaleco, me dijo que el soldado le había contestado que primero muerto que entregarlo, empezaron a desplazarse hacía mi sitio y venían conversando hasta más o menos una puerta de una casa de puerta de tubo, de broche, cuando iban llegando a esa puerta me comenta el soldado GARZON que el soldado HERRERA se le fue quedando atrás al CP.

DELGADO y que cuando menos pensó el soldado lo cogió y lo encuelló por la parte de atrás y sacó una puñaleta del chaleco y se la clavó en la parte alta del hombro, cuando en eso entonces el cabo DELGADO cayó al suelo y en ese instante se le cayó el fusil, el soldado HERRERA se le lanzó al fusil que era el fusil del cabo, que lo llevaba en la mano, lo desaseguro y lo cargó y emprendió fuego contra los soldados que se encontraban cerca, que era el SLP.

GARZON, SLP. MORALES, SLP. ESCUDERO, éstos lo único que hicieron fue buscar abrigo y protección, esconderse, en ese instante el soldado que se encontraba de centinela TABORDA se vino a ver qué era lo que sucedía y cerca del sitio, más o menos a unos 30 metros vio al soldado HERRERA le estaba disparando ya al cabo DELGADO que estaba en el suelo y el soldado cuando vio que le estaba disparando al cabo DELGADO que estaba en el suelo, él se tiró al suelo a atrincherarse y el soldado HERRERA dio la vuelta para volarse por donde se encontraba el centinela, y el soldado TABORDA le disparó al aire unos tiros para que no se volara, y el soldado HERRERA cuando vio que el soldado TABORDA hizo los tiros hacía arriba, de una emprendió fuego contra él, entonces el soldado viéndose ahí que le estaba disparando y que no le daba oportunidad de cómo salirse de ahí porque la protección era un barranco ahí, el soldado me dice que él en defensa propia le tocó dispararle para poder defenderse, en el momento que le estaba disparando, el soldado TABORDA le propinó un disparo en la cabeza y que ahí fue donde ya cayó, cuando ya el soldado lo vio tirado en el suelo y ya el resto pudimos salir a auxiliar al cabo DELGADO, que se encontraba con vida, en esos instantes ya me acerque yo, que yo también me encontraba cerca pero no miraba nada de lo que estaba pasando, me acerque con el enfermero para prestarle los auxilios al cabo DELGADO y me reporté inmediatamente con la contraguerrilla DANTA-2 y le solicite que me colaborara con un vehículo o una ambulancia porque tenía al cabo DELGADO, gravemente herido y el otro soldado HERRERA ya estaba muerto, cuando yo me fui con el vehículo que me llegó para auxiliar al cabo DELGADO, en el transcurso del camino hacia Bolombolo se nos murió […]”.

Por su parte, el soldado Henry de Jesús Taborda Torres[64] declaró el 9 de febrero de 2005 ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar, que fue él quien disparó al soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, causándole la muerte, pues éste último estaba disparando indiscriminadamente con ráfagas de fusil a los compañeros del pelotón, poniendo en peligro inminente su vida y la de los demás uniformados.

Exactamente dijo: “[…] Ese día me encontraba de centinela, recibí desde las 08:40 de la mañana hasta las 10:00 de la mañana, faltaban tres minutos para las 10:00 de la mañana, cuando me movilicé del puesto para ir a entregar de centinela al SLP. ESCUDERO, a un metro me hicieron tres disparos el soldado profesional HERRERA SEPULVEDA JUAN RAUL a un metro de los pies míos, pegó ahí porque yo me agaché, el me apuntó y me dijo que fresco que no pasaba nada, que todo bien, que no pasaba nada, yo intenté a quitarle el armamento, me dijo que no que todo bien, volví a intentar quitarle el armamento por segunda vez y se me echó un poco para atrás y le echó mano al puñal, yo le desvié y pegue hacia abajo, hacia donde estaba la tropa, en ese mi cabo DELGADO subía a reaccionar a ver qué era lo que había pasado con los tres disparos que habían sonado, nos encontró discutiendo, entonces yo seguí hasta donde estaba la gente ubicada, hacía abajo y más abajo pare, vi cuando mi cabo le dijo al soldado HERRERA que le entregara el fusil, el soldado no se lo quería entregar, le dijo que primero muerto, siempre mi cabo se lo quitó, y mi cabo le preguntó si usted tiene el fusil cargado y él dijo que no, mi cabo revisó el fusil y si estaba cargado, en esas el soldado HERRERA, mientras mi cabo le revisaba el fusil, dio la vuelta un poco hacia atrás de mi cabo DELGADO. cogió el puñal y encuelló a mi cabo DELGADO. lo golpeó con el puñal y se le cayó el fusil de mi cabo al suelo y enseguida pues el soldado HERRERA cargó el fusil de mi cabo y le hizo unos disparos y se cubría con mi cabo para que la gente no le diera. empezó a disparar hacia todos lados y enseguida yo le hice unos disparos al aire. volteó para donde yo estaba disparando y empezó a dispararos a los soldados que estábamos ahí que eran el soldado GARZON, ESCUDERO, que ya me iba a recibir y el soldado MORALES, de esos tres que me acuerdo. y los soldados se atrincheraron, yo no tenía protección ni cubierta y disparé en defensa propia, el cayó sentado, después se arrastró disparando hacia todos los lados, volvió y se paró ya herido y siguió disparando en contra mía, volví y actué y le logré coronar los tiros en la cabeza y cayó el soldado al suelo, ahí ya lo que pasó, cuando vi que ya el soldado estaba en el suelo fuimos a auxiliar a mi cabo DELGADO, que estaba herido, gravemente herido estaba.-PREGUNTADO: Diga al despacho que soldados dispararon en contra del SLP.

HERRERA SEPULVEDA JUAN RAUL. -CONTESTO: Solamente yo. PREGUNTADO: Diga al despacho en cuantas ocasiones o cuantos disparos realizó contra el SLP. HERRERA SEPULVEDA JUAN RAUL. -CONTESTO: Hice unos al aire y por todos dispare como treinta cartuchos, yo revise el proveedor después y encontré que me faltaba esa cantidad en el mismo […]”. A su turno, el soldado Elkin Castaño Álzate[65] rindió diligencia de declaración el 9 de febrero de 2005 ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar, en la que manifestó que los únicos soldados que emplearon las armas en el enfrentamiento fueron Juan Raúl Herrera Sepúlveda y Henry Taborda Torres.

Así se refirió a los hechos: “[…] el lunes me levante y nos fuimos a buscar el agua en el sitio donde ocurrieron los hechos, unos quedamos esperando mientras los rancheros buscaban el agua en una casa, ahí ya me quede en un palo de mango, donde se encontraban los equipos, prestando seguridad y estaba ahí esperando cuando escuche unos dos disparos, entonces me quede ahí a reaccionar para ver qué era lo que pasaba, entonces estaba ahí cuando escuche la gritería de los compañeros diciendo que mi cabo estaba herido, al escuchar esa gritería salí a ver qué era lo que pasaba, cuando yo salí me encontré el soldado HERRERA, venía disparándole a todos los compañeros y me alcanzo a disparar y yo me tire hacia un lado de la barranca y ahí me quedé hasta que se calmara todo lo que estaba pasando.

Ya cuando paso todo me fui a ver lo que estaba pasando con mi cabo y cuando llegué a donde había caído mi cabo le estaban prestando los auxilios. (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho como era el comportamiento del Cabo Primero DELGADO RODRÍGUEZ JHON OSCAR, el soldado profesional HERRERA SEPULVEDA JUAN RAUL y el soldado profesional MORALES AGUDELO ELKIN.

CONTESTÓ: Mi Cabo se portaba muy bien, era excelente comandante, les ayudaba a los soldados y les daba consejos. El soldado Herrera Sepúlveda venía con problemas desde la otra compañía BISONTE, de la cual fue orgánico, vale aclarar que el sábado pasado, eso quiere decir el 05 de febrero de este año, comenzó a comportarse mal y tuvo una discusión con un ex compañero de él, el de la compañía BISONTE.

El domingo nos dirigíamos hacia el sector de Altamira y en el carro empezó el soldado HERRERA a agredir al soldado Zapata, entonces le pegó a Zapata tres veces, entonces cuando llegamos al sitio, el soldado Zapata habló con mi sargento Gazo y él le llamó la atención. (…) PREGUNTADO: Diga el Despacho si entre el Cabo Primero DELGADO RODRÍGUEZ JHON OSCAR y el soldado profesional HERRERA SEPÚLVEDA JUAN RAUL, se habían presentado problemas de algún tipo.

CONTESTO: No, entre ellos nunca hubo ningún problema ni discusión (…) El soldado HERRERA primero le disparó a mi cabo y cuando lo vio en el suelo empezó a disparar a todos los soldados, entonces el soldado Taborda reaccionó al ver que el soldado Herrera estaba disparando a todos los soldados y ahí el soldado Herrera cayó al suelo, si no hubiera sido por el soldado Taborda habrían sido más los muertos.

(…) El soldado Herrera era todo loco disparando hacía todo el soldado que miraba y no tengo conocimiento de cuantas veces disparó, ya que lo hizo en ráfaga […]”. Posteriormente rindió diligencia de declaración el soldado profesional Dorvey Antonio Castro Seguro[66], quien ante el Juzgado 27 de instrucción Penal Militar, sostuvo que escuchó unos disparos que pensó eran de la guerrilla, pero al llegar al sitio de donde provenían aquellos, encontró al Cabo Delgado muy mal herido en el suelo y junto con otro compañero le prestaron los primeros auxilios.

Al respecto indicó: “[…] entonces yo me devolví y mi fui para donde mi Sargento Gazo que se me había quedado el radio, cuando yo me fui para donde mi sargento él ya iba a comenzar el programa, me quede un rato con el cuándo se escucharon unos tiros no sé cuántos solo que pensé que se había entrado la guerrilla, entonces yo salí para mi escuadra en medio del fuego porque eso eran disparos por todos lados, y al yo subir cerca al jardín escuche que mi cabo DELGADO decía ayúdenme porque estoy muy mal, entonces yo con el SLP.

GAVIRIA y SLP. GARZON le ayudamos a ver que le habla pasado yo le dañé la ropa con un puñal que estaba ahí tirado y no sabiendo que con ese puñal le hablan tirado a mi cabo, le rajé la camisa cuando le vi una puñalada en la espalda y un tiro y botando mucha sangre por la boca y llamamos a mi sargento GAZO por el radio pequeño que nos mandara el enfermero rápido que mi cabo se estaba muriendo […] El soldado Elkin Darío Morales Agudelo[67] rindió diligencia de declaración el 9 de febrero de 2005, en la que sobre los hechos objeto de investigación manifestó que resultó herido por los disparos indiscriminados de su compañero Juan Raúl Herrera Sepúlveda.

Así lo indicó: “[…] Ese día estaba en la casa donde bajábamos a coger el agua para hacer de comer, entonces yo estaba bañándome y el SLP. HERRERA SEPULVEDA pasó por mi lado y me dio la mano y me dijo parcero la buena para usted y para todos, el siguió, cuando por ahí por ahí a los cinco minutos escuche tres tiros, cuando nos asomamos a ver qué era lo que habla pasado y bajaba el centinela que era el SLP.

TABORDA TORRES, mi cabo DELGADO le preguntó al centinela que qué había pasado, más el soldado no le contestó nada y salió para abajo renegando que casi lo mata, que ese soldado no merecía estar ahí, entonces mi cabo DELGADO fue y llamó al soldado HERRERA y le preguntó que qué era lo que habla pasado, que por que estaba así y ellos se devolvieron ambos para abajo mi cabo y el soldado HERRERA, entonces yo vi que estaba como más calmado, entonces yo me seguí organizando, cuando yo cuando vi fue cuando (sic) el soldado HERRERA comenzó a dispararnos a todos, entonces yo me tiré al suelo y el soldado TABORDA TORRES, fue el que tuvo más oportunidad de reaccionar y le disparó en defensa propia al soldado HERRERA por que el soldado nos estaba disparando a todos, yo no alcancé a ver más nada, solamente cuando mi cabo DELGADO volteó corriendo y el soldado HERRERA siguió disparando, hasta cambio el proveedor y siguió disparando, entonces ya se concentró a dispararnos al ranchero (sic) SLP.

GAVIRIA ARIAS y a mí, yo me asusté y salí corriendo, entonces fue cuando yo sentí el quemón aquí en la pierna, cuando yo sentí el quemón ahí mismo le voltié (sic) el fusil hacía el y ahí el salió a la carrera y yo salí detrás y cuando llegué ahí ya él estaba tendido ahí en el suelo, ya prácticamente muerto ya (…) Que yo sepa el único que disparó fue el soldado TABORDA, pues eso fue en defensa propia, porque cuando el volteó a dispararle, lógico él tenía que darle primero, porque el soldado HERRERA estaba como loco, disparando a todo lo que viera.

En el mismo sentido reposa declaración del soldado profesional Robert Iván Garzón Tabares del 9 de febrero de 2005[68], quien manifestó que el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda atacó al Cabo Oscar Delgado y disparó indiscriminadamente en contra de sus compañeros, motivo por el que el soldado Henry Taborda Torres le disparó causándole la muerte, y que las relaciones personales entre el atacante y sus víctimas era buena, pues no tenían ningunas diferencias.

De las anteriores declaraciones, así como de los hechos probados, está suficientemente acreditado que el 6 de febrero de 2005, el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda agredió a su compañero uniformado, soldado Reinel Zapata Hinestroza, propinándole golpes en la cara y amenazándolo de muerte, motivo por el que fue acusado ante el Comandante Alfredo Gazo Cardona, quien le ordenó al agresor retirarse a descansar y entregar su armamento de dotación. Está probado que al día siguiente, esto es, el 7 de febrero de 2005, el Comandante Gazo Cardona preguntó por la salud del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, a lo que uno de sus compañeros respondió que había amanecido mejor, razón por la que se le entregó nuevamente el armamento, sin embargo, aproximadamente a las 10:00 a.m. el Comandante Gazo Cardona escuchó tres disparos y ordenó de forma inmediata al Cabo Primero Oscar Mauricio Delgado Rodríguez ir a revisar lo que estaba sucediendo, encontrando en la escena una discusión entre los soldados Juan Raúl Herrera Sepúlveda y Henry Taborda Torres, porque el primero le realizó tres disparos al segundo, alegando que el diablo estaba cerca y había que matarlo (hecho probado 6.4.1.7).

Así las cosas, el Cabo Primero Oscar Mauricio Delgado informó de lo sucedido al Comandante Alfredo Gazo Cardona, quien dispuso que se le retirara el armamento al soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda de forma inmediata, lo cual se hizo en cumplimiento de la orden emanada del superior. No obstante, en el momento en el que el soldado Herrera Sepúlveda era conducido a explicar lo sucedido al Comandante Gazo Cardona, se quedó unos pasos atrás del Cabo Primero Oscar Mauricio Delgado a quien se le abalanzó para propinarle unos golpes que lo dejaron en el piso y arrebatarle el fusil de dotación oficial (hecho probado 6.4.1.7).

Una vez el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda se apoderó del arma de su compañero, la accionó en contra de éste, causándole heridas en el lado derecho de la espalda y la mano izquierda, las cuales posteriormente le ocasionaron la muerte. Adicionalmente, también disparó ráfagas de fusil en contra de los demás compañeros uniformados, quienes se resguardaron del ataque, pero alcanzó a herir al soldado Elkin Morales Agudelo.

En ese orden de ideas, está probado que el soldado Henry Taborda Torres al escuchar los disparos, se dirigió al lugar de los hechos, encontrándose con la escena ya descrita, y que el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda al notar su presencia también le propino algunos disparos, razón por la que el soldado Taborda Torres accionó su arma para repeler el ataque de su compañero, quien desafortunadamente murió al instante (hecho probado 6.4.1.7).

Ahora bien, se advierte que no existen elementos de convicción de los que se pueda inferir que el soldado Juan Raúl Herrera Sepúlveda se encontrara en condiciones físicas o sicológicas en virtud de las cuales no resultara apto para portar armas de fuego y de las que fuera previsible para la entidad que podía atacar a sus compañeros[69]. Tampoco se acreditó que los uniformados que se encontraban en el lugar de los hechos estuviesen en condiciones de intervenir en la discusión y evitar el ataque, por el contrario, se demostró que, tan pronto acontecieron los fatales hechos prestaron primeros auxilios al soldado que resultó herido y constataron la situación de los involucrados que resultaron fallecidos.

En esas condiciones -y como lo ha sostenido la Sección Tercera[70] en reciente pronunciamiento en un caso similar al que aquí se resuelve- no se demostró que era deber de la parte demandada adoptar medidas tendientes a pronosticar y evitar la reacción violenta del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, comoquiera que su actuar no fue previsible ni resistible.

Corolario de todo lo anteriormente expuesto, considera la Sala que en el caso de autos no se acreditó la concreción de una falla del servicio, razón por la que examinará si resulta aplicable el régimen objetivo de responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, el riesgo excepcional. Al observarse que en el caso concreto se estaba en ejercicio de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego por parte de la fuerza pública, es importante destacar que la jurisprudencia de esta Corporación[71] ha sostenido que el régimen aplicable por daños causados con estas, es de carácter objetivo, y el Estado resulta responsable solo en tanto se logre evidenciar que la actividad tuvo un vínculo con el servicio[72].

No obstante, la Sala advierte que, en el caso concreto, el daño tuvo origen en el ataque injustificado del agresor que se desarrolló en el ámbito privado del mismo y aislado por completo del servicio público. En efecto, aunque el soldado profesional Henry Taborda Torres se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional cuando repelió el ataque, en legítima defensa, realizado por Juan Raúl Herrera Sepúlveda, con su arma de dotación oficial, su comportamiento no se relaciona de manera alguna con el servicio público, pues no se demostró que hubiere actuado prevalido de su condición de funcionario público ni que hubiese exteriorizado su conducta de tal forma que para la víctima aquel comportamiento lesivo se derivara del ejercicio de una potestad o función pública.

Por el contrario, lo que sí está demostrado, es que fue el actuar violento y sin vínculo con el servicio del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda el que provocó la reacción del soldado Henry Taborda Torres, quien para repeler el ataque indiscriminado con ráfagas de fusil efectuado por el soldado Herrera Sepúlveda, se vio compelido a accionar su arma de dotación para cesar el peligro real e inminente que representaba tanto para su vida e integridad física como la de todos los demás soldados que estaban cerca del atacante, desencadenado el fatal desenlace de la muerte del agresor.

De igual manera, se evidencia que el daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada debido a que el uso de las armas de fuego tuvo lugar en el ámbito privado del agente, lo cual impide comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración. Además, en el sub examine, está suficientemente acreditado con el acta de necropsia de Juan Raúl Herrera Sepúlveda, las declaraciones de sus compañeros, los informes de sus superiores y las providencias proferidas en la justicia penal militar, que la actuación de la propia víctima fue adecuada en la producción del resultado o daño, lo que en efecto impide imputar algún tipo de responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En efecto, el ataque indiscriminado del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda en contra de sus compañeros de escuadrón, era (i) irresistible[73] para la entidad demandada por la imposibilidad objetiva de evitarlo, toda vez que fue una actuación deliberada de la víctima poner en peligro inminente su vida y la de otros uniformados;

(ii) imprevisible[74] porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia, pues el soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda en un corto tiempo desarmó al Cabo Oscar Mauricio Delgado Rodríguez para dispararle, causarle la muerte e iniciar el ataque en contra de sus compañeros; y (iii) exterior respecto del demandado[75] por cuanto esa actuación deliberada del soldado Juan Raúl Herrera Sepúlveda fue ajena a su actividad como militar, es decir, su proceder no se enmarcó dentro de sus funciones castrenses, porque si bien estaba en la vereda el Purco en el marco de la orden de operaciones “Emblema”, lo cierto es que cuando ocurrieron los hechos no estaban en desarrollo de la operación militar propiamente dicha, entendida como enfrentamiento armado con el enemigo.

Igualmente, para la Sala no resulta determinante en este caso si al momento de infringir el daño, el señor Juan Raúl Herrera Sepúlveda se encontraba en su horario laboral, en el lugar de prestación del servicio y utilizando instrumentos propios de su ejercicio, dado que la motivación de su conducta no tuvo relación con el servicio ni con las funciones que normalmente ejercía en razón de su cargo.

En esas condiciones, no puede verse comprometida la responsabilidad de la entidad en virtud de actuaciones y conductas que un agente suyo desplegó dentro de su esfera personal y privada, pues lo ocurrido nada tenía que ver con sus funciones misionales. En este punto es importante aclarar que no son de recibo los argumentos de la parte demandante cuando sostuvo en el recurso de apelación que el a quo no valoró los dictámenes de los médicos que realizaron la necropsia de Juan Raúl Herrera Sepúlveda y Oscar Mauricio Delgado, pues el dictamen médico legal de la Doctora Verónica Cabarcas Izquierdo, quien realizó la necropsia de Juan Raúl Herrera Sepúlveda, concluyó firmemente que la muerte de éste se causó por penetración al cráneo de proyectiles de arma de fuego de carga única, no obstante, por aclaración posterior que hiciera la galena, se determinó que posiblemente unas lesiones encontradas en las extremidades superiores del cadáver se debieron a arrastramiento del cuerpo post mortem, lo cual no varía en lo absoluto lo consignado en el dictamen ni tampoco desvirtúa los hechos acontecidos como pretenden hacer ver los demandantes.

La misma disertación aplica para el dictamen de necropsia del cuerpo del Cabo Oscar Mauricio Delgado, el cual fue elaborado por el Doctor Carlos Mauricio Bedoya, médico general de la E.S.E. Hospital San Rafael del municipio de Venecia, quien dictaminó que la causa de muerte del soldado fueron impactos de proyectil de arma de fuego en los pulmones, dictamen que posteriormente fue ratificado por dicho galeno en diligencia de declaración que rindió el 12 de diciembre de 2005, ante el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar[76], en el que si bien indicó que no observó ninguna herida por arma corto punzante en la espalda del cuerpo examinado, lo cierto es que dicha afirmación no desvirtúa en lo absoluto el contenido del dictamen, ni tiene la fuerza para desacreditar los hechos en los que resultaron muertos los soldados Juan Raúl Herrera Sepúlveda y Oscar Mauricio Delgado, en los que se reitera, quedó demostrado que ambos decesos ocurrieron por impactos de proyectil de arma de fuego.

Finalmente, en el recurso de apelación, la parte actora sostuvo que el a quo no realizó una valoración integral del material probatorio, principalmente de las pruebas testimoniales. Al respecto, en primera instancia se recibieron los siguientes testimonios: Jaime Alfonso Herrera Escobar[77], Juan Carlos Sepúlveda[78] y Luis Herrera Escobar[79] (tíos de la víctima), quienes manifestaron que días antes de su muerte, su sobrino estuvo en días de licencia y les comentó que estaba descontento con el cambio de compañía porque un día patrullando una montaña un cabo le dijo que “legalizaran como guerrillero” a un campesino para obtener días de descanso, pero que Juan Raúl Herrera Sepúlveda no permitió que asesinaran al campesino lo que le trajo problemas con su superior.

Adicionalmente señalaron que quedaron sorprendidos al ver el cadáver de su sobrino porque parecía que lo hubiesen torturado amarrándolo por los pies y las manos. Por su parte, Juan Camilo Herrera Sanmartín[80] (primo de la víctima), indicó que compartía con su primo cuando estaba de licencia y que una de esas veces este le comentó que estaba en problemas con un cabo porque querían asesinar campesinos para hacerlos pasar como guerrilleros.

Sobre el cadáver, manifestó que tenía peladas las manos como si lo hubiesen torturado. María de los Dolores Carvajal[81], Juan Carlos Castrillón[82], Juan Camilo Bolívar Laverde[83], María Oveyda Layos Laverde[84] y Yuli Isabel Botero Vásquez[85] manifestaron al unísono que creían que Juan Raúl Herrera Sepúlveda había sido torturado antes de morir porque a su parecer tenía señas de maltrato físico.

Pues bien, al analizar los testimonios de los familiares y amigos de la víctima, encuentra la Sala que no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte del soldado profesional Juan Raúl Herrera Sepúlveda, pues los testigos no estuvieron presentes en el lugar de los hechos y la mayoría supone que fue torturado sin respaldar su relato en otras pruebas sino en meras conjeturas que, no tienen la fortaleza para variar la conclusión contenida en el protocolo de necropsia practicado al cadáver de la víctima, el cual, fue contundente en establecer la causa de su muerte del soldado sin que existieran indicios de tortura.

Al respecto, si bien los tíos y primos de Juan Raúl Herrera Sepúlveda indicaron, respectivamente, que días antes de su muerte había estado de licencia y les comentó de los problemas con un cabo, no se demostró con otro medio de prueba que efectivamente al soldado se le concediera alguna licencia de descanso y tampoco suministraron el nombre del Cabo que supuestamente le había sugerido al soldado Herrera Sepúlveda matar a un campesino, por el contrario, se observan en las afirmaciones de todos los testigos conjeturas propias sobre el estado del cadáver de su familiar y amigo que no tienen un sustento probatorio, pues el dictamen de necropsia fue enfático en concluir que su muerte fue por impactos de bala y tampoco señaló lesiones por tortura en su cuerpo.

En últimas, se evidencia que no existe mérito para acceder a las pretensiones de la demanda y por tal razón en la parte resolutiva del presente proveído la Sala confirmará la sentencia del 26 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, al constatar que el daño antijurídico no es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por encontrarse configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 6.4.3.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 26 de abril de 2013, por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 34.791-16 # 1 GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Fl. 29 a 72, C. 1. [2] Fl. 74 a 75, C. 1. [3] Fl. 99 a 104, C.1. [4] Fl. 469, C. 2. [5] Fl. 475 a 496, C. 2. [6] Fl. 470 a 474, C. 2. [7] Fl. 497 a 522, C. Ppal. [8] Fl. 524 534, C. Ppal. [9] Fl. 535, C. Ppal. [10] Fl. 539, C. Ppal. [11] Fl. 154 a 156, C. Ppal. [12] Fl. 541, C. Ppal. [13] Fl.542 a 544, C. Ppal. [14] La pretensión mayor es de 500 SMLMV por perjuicios morales, lo cual es igual a 500 SMLMV que se exige para que un proceso tenga vocación de doble instancia, según lo previsto en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época en que se presentó la demanda. [15] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” [16] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. [17] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [18] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [19] Fl. 16 a 19, C. 1. [20] Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. [21] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [23] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 [25] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738;

Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Rad.: 11837. [30]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Rad.: No. 14787. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2020, Rad.: 55684. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42.992. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671;

Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Rad. 39848. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad.:19067. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671. [38] Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 17605.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 18562. [39] “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” [40] La Sala otorgará mérito probatorio a las copias simples aportadas al proceso, conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera, que estableció que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de lealtad procesal y buena fe que deben conducir toda la actuación judicial. [41] Fl 265, C. 2. [42] Fl. 190 a 194, C. 1. [43] Fl. 14, C. 1. [44] Fl. 126, C. 1. [45] Fl. 119 a 124, C. 1. [46] Fl. 75, C. 4. [47] Fl. 94 a 96, C. 4. [48] Fl. 132 a 133, C. 1. [49] Con relación a la prueba trasladada que fue debidamente ordenada, aceptada, practicada e incorporada como prueba, cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que en el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. [50] Fl. 2 a 3, C. 4. [51] Fl. 134 a 135, C. 1., Fl. 71 a 72, C. 3. [52] Fl. 77, C. 4. [53] Fl. 267, C. 2. [54] Fl. 100 a 106, C. 4. [55] Fl. 128 a 129, C. 4. [56] Fl. 198 a 202, C. 4. [57] Fl. 129 a 130, C. 1. [58] Fl. 251, C. 4.

Mediante auto del 18 de enero de 2007, el Juzgado 27 Penal Militar remitió por competencia el proceso a la Fiscalía 27 Penal Militar ante el Juzgado Octavo Penal Militar. [59] Fl. 433 a 452, C. 3. [60] Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. [61] Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26. Pág. 6. [62] Fl. 14, C.1. [63] Fl. 146 a 152, C. 1., Fl. 97 a 103, C. 3. [64] Fl. 153 a 157, C. 1., Fl. 105 a 109, C. 3. [65] Fl. 158 a 161, C. 1.;

Fl. 110 a 113, C. 3. [66] Fl. 162 a 165, C.1., Fl. 114 a 117, C. 3. [67] Fl. 166 a 170, C. 1., Fl. 128 a 132, C. 3. [68] Fl. 171 a 174, C. 1., Fl. 132 a 136, C. 3. [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. [70] Ibídem. “Advierte la Sala que las pruebas recaudas no permiten establecer que los uniformados hubiesen tenido discusiones previas, que dichas desavenencias fueran conocidas por sus superiores y que estos, a su vez, no hubieran adoptado las medidas necesarias para evitar la agresión. (…) En esas condiciones, no se probó que era deber de la demandada adoptar medidas tendientes a anticipar y evitar la reacción violenta de su servidor, en tanto la conducta del subintendente Rodríguez Gómez no fue previsible ni resistible.

Así las cosas, de los medios de convicción que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el subintendente Rodríguez Gómez causó la muerte del patrullero Dilsio Jiménez Cruz no se desprende que el daño irrogado a los actores hubiese tenido origen en una falla del servicio atribuible a la entidad demandada”. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de agosto de 2012, Rad.: 19127;

Sentencia del 25 de octubre de 2015, Rad.: 73001-23-31-000-2011-00462-01. [72] Artículo 217 de la Constitución Política. [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530, y Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: Se entiende la irresistibilidad como la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ¾ðpues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impe⎯pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.” [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530: “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia” [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: la exterioridad respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”. [76] Fl. 262 a 264, C. 3. [77] Fl. 371 a 375, C. 2. [78] Fl. 376 a 379, C. 2. [79] Fl. 381 a 384, C. 2. [80] Fl. 384 a 386, C. 2. [81] Fl. 387 a 389, C. 2. [82] Fl. 390 a 393, C. 2. [83] Fl. 397 a 400, C. 2. [84] Fl. 400 a 404, C. 2. [85] Fl. 404 a 408, C. 2.