19001-23-31-000-2009-00003-01 — Consejo de Estado

19001-23-31-000-2009-00003-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-06-11

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Diego Fernando Aragón Y Otro·Demandado: Nación - Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: La Sala considera que toda privación injusta de la libertad trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Así las cosas, la Sala estima que la imposición de una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en este caso, respecto de (…) La Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre de los detenidos. En efecto, el daño a derechos constitucionales con frecuencia se traslapa y confunde con el perjuicio que de él se deriva. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala encuentra que del daño al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad. Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión del daño al buen nombre de (…) Por tanto, la Sala ordenará a la fiscalía general de la Nación que emita un escrito en el que se disculpe con la víctima por los daños antijurídicos causados y reconozca que se ordenó su detención sin que existieren motivos serios para ello. Asimismo, de acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con las víctimas, la fiscalía general de la Nación deberá coordinar con el demandante principal si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad. (…) En relación con este último reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre del demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas. Por tanto, en este caso procede la reparación de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenaráNOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia C - 489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia C-452 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia T-977 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Así mismo, ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio GamboaFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFICIENCIA PROBATORIA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD PENAL / SINDICADO / RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO / INDICIO GRAVE / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA DIRECTA / PRUEBA TESTIMONIAL / TACHA DE FALSEDAD EN DOCUMENTO / TESTIMONIO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / CAPTURA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ORDEN DE CAPTURA / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / IMPUTACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / OFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / PROCESO PENAL CONTRA MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES[En el caso concreto] [L]a Sala advierte que la fiscalía no tenía un fundamento probatorio sólido para inferir la responsabilidad penal del entonces sindicado, por lo que en realidad no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley. Además, tampoco justificó la necesidad de imponer medida de aseguramiento en su contra. (…) [E]l ente investigador consideró que se contaba con [prueba clara y directa] de la participación del sindicado en la conducta investigada (…) Por tanto, como las pruebas testimoniales no habían sido tachadas de falsas y daban [fe de lo que conocían] de manera directa e indirecta], eran suficientes para cumplir la exigencia de los dos indicios graves de responsabilidad penal para la imposición de la medida de aseguramiento. (…) [L]a Sala advierte que las referidas declaraciones no constituían prueba suficiente sobre la supuesta colaboración que (…) habría brindado para facilitar actividades de tráfico de sustancias estupefacientes. En dichos testimonios se mencionaron encuentros recurrentes con presuntos traficantes, la entrega de dinero al sindicado, -sin que se llegare a establecer con precisión el monto-, la omisión en el cumplimiento de sus funciones relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos y la expedición de permisos para el porte de armas de fuego, a pesar de no contar con competencia para ello. No obstante, en sus distintos relatos, no se realizó una mínima precisión acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, al parecer, se estarían cometiendo las conductas investigadas o los individuos involucrados en tales delitos. (…) Es decir, las declaraciones no proporcionaban información clara y específica de dichas reuniones, ni lo que sucedía en ellas, por lo que no se pudo establecer si, en efecto, se efectuaban los pagos reseñados, o se llegaron a acuerdos de colaboración para el tráfico de sustancias ilícitas. Tampoco se indicó cuáles fueron los territorios, zonas o beneficiarios de la omisión en el cumplimiento de las labores de erradicación de cultivos ilícitos. (…) [S]i bien la investigación penal se adelantaba por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y cohecho, respecto de los cuales procedía la resolución de la situación jurídica de los sindicados, no existían motivos suficientes para la imposición de la medida restrictiva de la libertad en contra del aquí demandante.(…) [R]especto a la necesidad de la medida, la Sala advierte que la fiscalía se limitó a constatar la presunta responsabilidad del sindicado en las conductas investigadas, pero no explicó por qué en este caso en concreto se cumplían los fines constitucionales y legales para la imposición de una medida de aseguramiento. Es decir, no argumentó por qué era necesaria para resguardar la actividad probatoria del proceso, garantizar el eventual cumplimiento de la pena o para la protección de la comunidad. (…) En consecuencia, ante el incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la Sala declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación a título de falla del servicio y ordenará el pago de los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de (…) La Sala encuentra que (…) estuvo privado de la libertad desde el momento de su captura, hasta el momento en que se dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva, a disposición únicamente de la Fiscalía General de la Nación, por lo que el daño alegado -privación de la libertad por un periodo de 253 días- le es imputable a esta entidad.PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSADe acuerdo con las reglas de la experiencia, la privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención, como en su núcleo familiar y afectivo. (…) De acuerdo con los topes mínimos y máximos de indemnización señalados en la Sentencia de unificación (…) y en atención al tiempo de privación de su libertad (8 meses y 13 días), la Sala reconocerá la suma equivalente a 66.22 SMLMV, para la víctima directa. Asimismo, una vez acreditada la legitimación e interés de ser reparados patrimonialmente, reconocerá la misma cifra a sus padres (…) para cada uno de ellos; y el monto equivalente a 33,11 SMLMV para cada uno de sus hermanos (…)NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P. Hernán Andrade RincónARMADA NACIONAL / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ENTIDAD ESTATAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO / REINTEGRO AL CARGO PÚBLICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICAEn la sentencia de primera instancia se reconoció a favor de (…) en la modalidad de lucro cesante, la suma de (…) Sin embargo, para la Sala este perjuicio no está plenamente acreditado como quiera que, según se constató, (…) permaneció como miembro activo de las Fuerzas Armadas, en el grado de teniente, hasta el (…) fecha a partir de la cual fue retirado del servicio (…) En el mismo acto administrativo se explicó que la determinación tuvo como fundamento la facultad establecida en el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000 , esto es, [el retiro discrecional] (…) Como se evidenció, el demandante mantuvo su vinculación con la entidad incluso después de haberse impuesto medida de aseguramiento en su contra (…), y dada la indeterminación del motivo de su retiro, no resulta posible establecer que este haya sobrevenido como consecuencia de la investigación penal adelantada en su contra. Además, debe recordarse que, en estos eventos, lo procedente hubiese sido la suspensión de su cargo, situación en la cual, una vez dispuesto su reintegro, se procedería a la devolución de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció privado de la libertad. Por lo anterior, la Sala negará la indemnización solicitada por este concepto.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DAÑO AL BUEN NOMBRE / DERECHO AL BUEN NOMBRE / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA / MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / FUNCIONARIO JUDICIAL / EMPLEADO PÚBLICO / HECHO DAÑOSO / JUSTICIA RESTAURATIVA / MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA La Sala considera que toda privación injusta de la libertad trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Así las cosas, la Sala estima que la imposición de una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en este caso, respecto de (…) La Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre de los detenidos.

En efecto, el daño a derechos constitucionales con frecuencia se traslapa y confunde con el perjuicio que de él se deriva. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala encuentra que del daño al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad.

Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión del daño al buen nombre de (…) Por tanto, la Sala ordenará a la fiscalía general de la Nación que emita un escrito en el que se disculpe con la víctima por los daños antijurídicos causados y reconozca que se ordenó su detención sin que existieren motivos serios para ello.

Asimismo, de acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con las víctimas, la fiscalía general de la Nación deberá coordinar con el demandante principal si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad.

(…) En relación con este último reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre del demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por tanto, en este caso procede la reparación de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenará NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia C-489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia C-452 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia T-977 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Así mismo, ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFICIENCIA PROBATORIA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD PENAL / SINDICADO / RESPONSABILIDAD DEL SINDICADO / INDICIO GRAVE / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA DIRECTA / PRUEBA TESTIMONIAL / TACHA DE FALSEDAD EN DOCUMENTO / TESTIMONIO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / CAPTURA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ORDEN DE CAPTURA / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / IMPUTACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / OFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / PROCESO PENAL CONTRA MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES [En el caso concreto] [L]a Sala advierte que la fiscalía no tenía un fundamento probatorio sólido para inferir la responsabilidad penal del entonces sindicado, por lo que en realidad no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley.

Además, tampoco justificó la necesidad de imponer medida de aseguramiento en su contra. (…) [E]l ente investigador consideró que se contaba con [prueba clara y directa] de la participación del sindicado en la conducta investigada (…) Por tanto, como las pruebas testimoniales no habían sido tachadas de falsas y daban [fe de lo que conocían] de manera directa e indirecta], eran suficientes para cumplir la exigencia de los dos indicios graves de responsabilidad penal para la imposición de la medida de aseguramiento.

(…) [L]a Sala advierte que las referidas declaraciones no constituían prueba suficiente sobre la supuesta colaboración que (…) habría brindado para facilitar actividades de tráfico de sustancias estupefacientes. En dichos testimonios se mencionaron encuentros recurrentes con presuntos traficantes, la entrega de dinero al sindicado, -sin que se llegare a establecer con precisión el monto-, la omisión en el cumplimiento de sus funciones relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos y la expedición de permisos para el porte de armas de fuego, a pesar de no contar con competencia para ello.

No obstante, en sus distintos relatos, no se realizó una mínima precisión acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, al parecer, se estarían cometiendo las conductas investigadas o los individuos involucrados en tales delitos. (…) Es decir, las declaraciones no proporcionaban información clara y específica de dichas reuniones, ni lo que sucedía en ellas, por lo que no se pudo establecer si, en efecto, se efectuaban los pagos reseñados, o se llegaron a acuerdos de colaboración para el tráfico de sustancias ilícitas.

Tampoco se indicó cuáles fueron los territorios, zonas o beneficiarios de la omisión en el cumplimiento de las labores de erradicación de cultivos ilícitos. (…) [S]i bien la investigación penal se adelantaba por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y cohecho, respecto de los cuales procedía la resolución de la situación jurídica de los sindicados, no existían motivos suficientes para la imposición de la medida restrictiva de la libertad en contra del aquí demandante.(…) [R]especto a la necesidad de la medida, la Sala advierte que la fiscalía se limitó a constatar la presunta responsabilidad del sindicado en las conductas investigadas, pero no explicó por qué en este caso en concreto se cumplían los fines constitucionales y legales para la imposición de una medida de aseguramiento.

Es decir, no argumentó por qué era necesaria para resguardar la actividad probatoria del proceso, garantizar el eventual cumplimiento de la pena o para la protección de la comunidad. (…) En consecuencia, ante el incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la Sala declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación a título de falla del servicio y ordenará el pago de los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de (…) La Sala encuentra que (…) estuvo privado de la libertad desde el momento de su captura, hasta el momento en que se dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva, a disposición únicamente de la Fiscalía General de la Nación, por lo que el daño alegado -privación de la libertad por un periodo de 253 días- le es imputable a esta entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 NUMERAL 1 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 363 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA De acuerdo con las reglas de la experiencia, la privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención, como en su núcleo familiar y afectivo.

(…) De acuerdo con los topes mínimos y máximos de indemnización señalados en la Sentencia de unificación (…) y en atención al tiempo de privación de su libertad (8 meses y 13 días), la Sala reconocerá la suma equivalente a 66.22 SMLMV, para la víctima directa. Asimismo, una vez acreditada la legitimación e interés de ser reparados patrimonialmente, reconocerá la misma cifra a sus padres (…) para cada uno de ellos; y el monto equivalente a 33,11 SMLMV para cada uno de sus hermanos (…) NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón ARMADA NACIONAL / LUCRO CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ENTIDAD ESTATAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN PENAL / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO / REINTEGRO AL CARGO PÚBLICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA En la sentencia de primera instancia se reconoció a favor de (…) en la modalidad de lucro cesante, la suma de (…) Sin embargo, para la Sala este perjuicio no está plenamente acreditado como quiera que, según se constató, (…) permaneció como miembro activo de las Fuerzas Armadas, en el grado de teniente, hasta el (…) fecha a partir de la cual fue retirado del servicio (…) En el mismo acto administrativo se explicó que la determinación tuvo como fundamento la facultad establecida en el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, esto es, [el retiro discrecional] (…) Como se evidenció, el demandante mantuvo su vinculación con la entidad incluso después de haberse impuesto medida de aseguramiento en su contra (…), y dada la indeterminación del motivo de su retiro, no resulta posible establecer que este haya sobrevenido como consecuencia de la investigación penal adelantada en su contra.

Además, debe recordarse que, en estos eventos, lo procedente hubiese sido la suspensión de su cargo, situación en la cual, una vez dispuesto su reintegro, se procedería a la devolución de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció privado de la libertad. Por lo anterior, la Sala negará la indemnización solicitada por este concepto.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 104 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2009-00003-01(47037) Actor: DIEGO FERNANDO ARAGÓN Y OTRO Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) - ilegalidad de la medida de aseguramiento - Falla en el servicio Síntesis del caso: El demandante fue vinculado a la investigación penal adelantada por los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio, por su presunta participación en actividades que habrían facilitado el tráfico de estupefacientes.

Después de practicarse su diligencia de indagatoria, la fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Posteriormente, en atención a la petición de la defensa técnica, la aludida medida fue revocada. Finalmente, la fiscalía dictó Resolución de preclusión de la investigación seguida en su contra Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 1 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996[1]. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1. Posición de la parte demandante 1. El 18 de diciem bre de 2008, Diego Fernan do Aragón Alegr ía, con su grupo famili ar, presen tó demand a, en ejerci cio de la acción de repara ción direct a, en contra de la Nación - Fiscal ía Genera l de la Nación, con el fin de obtene r la repara ción de los perjui cios ocasio nados con la privac ión injust a de su libert ad[2].

La medida de asegur amient o de detenc ión preven tiva se le impuso dentr o del proce so penal adelan tado en su contra por los delito s de concie rto para delinq uir y cohech o propio [3]. 2. En la demand a se presen tó la siguie nte preten sión declar ativa (se trascr ibe): “PRIMERA: declárese a LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- y a LA NACIÓN RESPONSABLES de todos los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, ocasionados a los demandantes como consecuencia del procedimiento penal y privación injusta de la libertad sufrida por DIEGO FERNANDO ARAGÓN ALEGRÍA (…)”. 3.

Como fundam ento de las preten siones, la parte demand ante refiri ó, en síntes is, los siguie ntes hechos: 5. 1) El 22 de junio de 2005, la Fiscal ía 5 delega da ante el Juzgad o Penal del Circui to Especi alizad o de Popayá n dictó Resolu ción de apertu ra de instru cción en contra, entre otros sujeto s, de Diego Fernan do Aragón Alegr ía, integr ante de la Armada Nacio nal.

En esa decisi ón se le sindic ó de haber recibi do dinero de partic ulares a cambio de facili tar activi dades relaci onadas con el tráfic o de estupe facien tes. Por lo anteri or, se dictó orden de captur a en su contra. 6. 2) El 30 de junio de 2005, Diego Fernan do Aragón Alegr ía fue escuch ado en dilige ncia de indaga toria y, el 8 de julio de 2005, la fiscal ía, al defini r su situac ión jurídi ca, le impuso medid a de asegur amient o de detenc ión preven tiva por los delito s de concie rto para delinq uir y cohech o. 7. 3) El 9 de marzo de 2006, la Fiscal ía 48 delega da ante el Tribun al Superi or de Bogotá acced ió a la petici ón elevad a por la defens a técnic a, revocó la medida de asegur amient o impues ta en contra del proces ado y ordenó su libert ad inmedi ata. 8. 4) El 21 de marzo de 2007, la Fiscal ía 10 adscri ta a la Unidad de Antina rcótic os e Interd icción Marít ima profir ió Resolu ción de preclu sión de la invest igació n a favor de Diego Fernan do Aragón Alegr ía y otros sujeto s. En la misma provid encia, formu ló acusac ión en contra de dos proces ados.

Respec to de esta última deter minaci ón, la defens a interp uso recurs o de apelac ión, el cual fue declar ado desier to. 9. De acuerd o con los hechos de la demand a, en el proces o penal se presen taron las siguie ntes actuac iones: 1) el 29 de junio de 2005, Diego Fernan do Aragón Alegr ía fue captur ado; 2) el 8 de julio de 2005, la fiscal ía defini ó su situac ión jurídi ca, en la que resolv ió impone r medida de asegur amient o en su contra; 3) el 9 de marzo de 2006, dicha medida fue revoca da, por lo que se ordenó su libert ad inmedi ata y 4) el 21 de marzo de 2007, la fiscal ía dictó resolu ción de preclu sión de la invest igació n a su favor, por los delito s de concie rto para delinq uir y cohech o. En contra de esta decisi ón se interp uso recurs o de apelac ión por parte de dos sindic ados a quiene s se le dictó resolu ción de acusac ión, sin embarg o, sus impugn acione s fueron decla radas desier tas. 2.

Posición de la parte demandada 10. El 2 de julio de 2010, la Fiscal ía Genera l de la Nación prese ntó contes tación de la demand a, en la que se opuso a las preten siones allí formul adas[4]. En su escrit o sostuv o que la actuac ión de esta entida d se ajustó a sus debere s consti tucion ales y legale s. Además, la medida de asegur amient o de detenc ión preven tiva se impuso con susten to en los dos indici os graves de respon sabili dad exigid os por la ley, constr uidos a partir de los medios proba torios recau dados hasta ese moment o de la actuac ión, y con el fin de garant izar la compar ecenci a del sindic ado al proces o. Si bien es cierto, poster iormen te, se profir ió resolu ción de preclu sión de la invest igació n, en aplica ción del princi pio de progre sivida d de la prueba, dicha decisi ón no podía implic ar una atribu ción automá tica de respon sabili dad estata l, dado que consti tuiría un “flagr ante descon ocimie nto de la potest ad puniti va que tiene el Estado ” y la pérdid a de los podere s de instru cción por parte de la fiscal ía. Por último, alegó el hecho de un tercer o como causal de exoner ación de respon sabili dad, como quiera que la apertu ra de invest igació n se susten tó en “actua ciones de otras entida des” y en declar acione s que incrim inaron al proces ado. 3.

Sentencia de primera instancia 11. El 1 de noviem bre de 2012, el Tribun al Admini strati vo de Cauca dictó Senten cia de primer a instan cia, que accedi ó parcia lmente a las preten siones de la demand a[5]. En consec uencia, declar ó la respon sabili dad admini strati va de la Fiscal ía Genera l de la Nación y la conden ó al pago de perjui cios materi ales y morale s[6].

Como argume ntos de fondo, sostu vo que, al margen de la legali dad de la actuac ión adelan tada por la fiscal ía, la privac ión de la libert ad de Diego Aragón Alegr ía fue injust a, ante la imposi bilida d de desvir tuar su presun ción de inocen cia dentro del proces o penal, por lo que se le causó un daño antiju rídico que debía ser repara do. 4.

Recurso de apelación 12. El 29 de noviem bre de 2012, la Fiscal ía Genera l de la Nación prese ntó recurs o de apelac ión en contra de la Senten cia de primer a instan cia[7]. En su escrit o insist ió en la inexis tencia de un daño antiju rídico, toda vez que, al habers e presen tado indici os serios de respon sabili dad penal en contra del entonc es sindic ado, la actuac ión estaba ampar aba en la presun ción de legali dad.

Además, sostuv o que el régime n de respon sabili dad bajo el cual debía analiz arse el presen te asunto era el subjet ivo, de manera que le corres pondía al demand ante demost rar la falla en la presta ción del servic io. En este sentid o, agregó que no se consta tó la ocurre ncia de un error judici al, dado que no se pudo establ ecer que la detenc ión preven tiva hubies e sido una determ inació n abiert amente ilega l, como quiera que el princi pio de la exigen cia gradua l de la prueba justi ficaba la adopci ón de dicha medida.

Con todo, censur ó que el tribun al no hubies e realiz ado un anális is sobre la actuac ión de la entida d que permit iera conclu ir acerca de la razona bilida d de la medida o si, por el contra rio, podía exigír sele una decisi ón distin ta. Por último, solici to que, de encont rarse config urada la respon sabili dad estata l, los perjui cios recono cidos sean tasado s nuevam ente en “un monto real y efecti vo”. 5.

Trámite relevante en segunda instancia 13. Mediant e Auto de 15 de marzo de 2013[8], el Tribun al de Primer a Instan cia aprobó el acuerd o concil iatori o lograd o entre alguno s integr antes de la parte demand ante, esto es, de un lado, Edwin Walter Sánch ez Cabeza s y Néstor José Tirado Gómez, cada uno junto con su grupo famili ar, y, de otro, la Fiscal ía Genera l de la Nación, en desarr ollo de la audien cia citada en cumpli miento del artícu lo 70 de la Ley 1395 de 2010.

Las partes acord aron el pago del 50% de la conden a impues ta a la fiscal ía en primer a instan cia. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad; 2.4. Entidad a la que se le imputa el daño; 2.5.

Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 14. La parte demand ante solici ta la indemn izació n de los perjui cios ocasio nados por la privac ión injust a de la libert ad de Diego Fernan do Aragón Alegr ía, en desarr ollo de la invest igació n penal adelan tada por los delito s de concie rto para delinq uir y cohech o propio.

En esta instan cia, la Fiscal ía Genera l de la Nación solic itó que la senten cia de primer a instan cia fuera revoca da y se adelan tara el anális is bajo la óptica de un régime n subjet ivo de respon sabili dad, a partir del cual le corres pondía a la parte actora acred itar la ocurre ncia de una falla en la presta ción del servic io o la config uració n de un error judici al. 15.

Dentro del expedi ente se encuen tra probad o que, Diego Fernan do Aragón Alegr ía fue privad o de su libert ad, desde el 28 de junio de 2005 hasta el 10 de marzo de 2006. Así se consta ta con el acta de derech os del captur ado y de buen trato[9], el Oficio No. 706 de 28 de junio de 2005 median te el cual el Comand ante del Batall ón fluvia l de Infant ería No. 7 puso a dispos ición al captur ado[10], el Auto de 29 de junio de 2005 que libró orden de retenc ión en su contra [11], el Oficio con radica do No. 122382 de 24 de octubr e de 2205 que dispus o el trasla do del proces ado a un establ ecimie nto carcel ario en Cali [12] y el Oficio EPMSCD CALI- 226- 932 de 9 de febrer o de 2012 expedi do por el INPEC, en el que se inform ó el tiempo de reclus ión cumpli do[13]. 16.

La Sala decidi rá el fondo del asunto porqu e están reunid os los presup uestos proce sales para fallar, entre ellos, la oportu nidad en la presen tación de la demand a. En efecto, habida cuent a que la resolu ción califi catori a mixta del sumari o quedó ejecut oriada el 11 de julio de 2007[14], y la demand a se presen tó el 18 de diciem bre de 2008, la Sala advier te que la acción de repara ción direct a se ejerci ó dentro de la oportu nidad legal. 17.

De acuerd o con lo anteri or, en esta provid encia, la Sala modifi cará parcia lmente la Senten cia de primer a instan cia, en lo relati vo a la conden a por perjui cios materi ales e inmate riales. En efecto, la Sala advier te que la Fiscal ía Genera l de la Nación impus o la medida de asegur amient o de detenc ión preven tiva en contra de Diego Fernan do Aragón Alegr ía sin que estuvi era respal dada en los 2 indici os graves de respon sabili dad exigid os por la ley proces al penal y sin que se justif icara la necesi dad de la medida.

Por esta razón, se manten drá la declar atoria de respon sabili dad por la privac ión injust a de su libert ad. 18. Con ese fin, la Sala aborda rá los asunto s en el siguie nte orden: prime ro, identi ficará que se acredi tó un daño consis tente en la afecta ción del derech o a la libert ad y otro deriva do de la vulner ación del buen nombre.

Luego, anali zará la legali dad de la privac ión de la libert ad y expond rá las razone s por las cuales, en este caso, no se cumpli ó con la normat iva proces al penal vigent e. Poster iormen te, dado que en este caso no se eviden ció la culpa de la víctim a como causal exime nte de respon sabili dad posibl e en casos de privac ión injust a de la libert ad, imputa rá el daño a la Fiscal ía Genera l de la Nación. Finalm ente, liquid ará la indemn izació n de los perjui cios y declar ará improc edente la conden a en costas. 2.2.

Identificación del daño a. Daño derivado de la afectación al derecho a la libertad 19. La Sala encuen tra probad o que Diego Fernan do Aragón Alegr ía sufrió un daño deriva do de la privac ión de su libert ad, la cual se prolon gó desde el 28 de junio de 2005 hasta el 10 de marzo de 2006, es decir, por el period o de 8 meses y 13 días (253 días). b. Daño derivado de la afectación al derecho al buen nombre 20.

La Sala consid era que toda privac ión injust a de la libert ad trae consig o una intens a vulner ación del derech o al buen nombre de quien la padeci ó. Así las cosas, la Sala estima que la imposi ción de una medida de este tipo, en ausenc ia de un título juríd ico que justif ique la restri cción del derech o a la libert ad, conlle va necesa riamen te un menosc abo en la reputa ción de quien la soport a, como ocurri ó en este caso, respec to de Diego Fernan do Aragón Alegr ía. 2.3.

Análisis de la legalidad de la privación de la libertad 21. En este caso, por la fecha de los hechos denun ciados, la invest igació n penal fue adelan tada bajo las previs iones de la Ley 600 de 2000. De acuerd o con el artícu lo 354 de dicha normat iva, la situac ión jurídi ca se define solo en aquell os casos en que es proced ente la detenc ión preven tiva.

Asimis mo, de confor midad con los artícu los 355 al 357 ibidem, la detenc ión preven tiva se impond rá: 1) cuando se trate de un delito que tenga previs ta pena de prisió n cuyo mínimo sea o exceda de 4 años, si se encuen tra dentro del listad o indica do por la ley o cuando estuv iere vigent e senten cia conden atoria ejecu toriad a profer ida por cierto s delito s; 2) si aparec en, por lo menos, dos indici os graves de respon sabili dad y 3) si result a necesa ria para el cumpli miento de alguno de sus fines[15]. 22.

La medida de asegur amient o de detenc ión preven tiva se dictó por los delito s de concie rto para delinq uir y cohech o propio, por lo que se cumpli ó con el primer requi sito previs to por el artícu lo 357, numera l 1, del C.P.P[16]. No obstan te, la Sala advier te que la fiscal ía no tenía un fundam ento probat orio sólido para inferi r la respon sabili dad penal del entonc es sindic ado, por lo que en realid ad no contab a con los dos indici os graves de respon sabili dad exigid os por la ley.

Además, tampoc o justif icó la necesi dad de impone r medida de asegur amient o en su contra. 23. En efecto, la fiscal ía susten tó la infere ncia de respon sabili dad penal en los testim onios rendid os por miembr os del Batall ón Fluvia l de Infant ería de Marina de Timbiq uí, que fueron coinc idente s en advert ir como sospec hosa la intera cción de partic ulares de la zona y alguno s integr antes de la Armada Nacio nal, lo que sugiri ó la colabo ración y facili tación por parte de estos último s funcio narios en accion es que preten dían favore cer el tráfic o de estupe facien tes.

Estas activi dades, según se señaló, involu craban la omisió n para adelan tar labore s de erradi cación de cultiv os ilícit os, la expedi ción de autori zacion es para portar armas de fuego, sin que se tuvies e compet encia para ello, así como la asiste ncia para transp ortar o hacer llegar las sustan cias ilícit as al puerto marít imo que custod iaban.

Entre estos funci onario s se señaló a Diego Fernan do Aragón Alegr ía, quien se desemp eñó como comand ante del Batall ón entre el septie mbre de 2004 y enero de 2005. 24. Así, la fiscal ía refiri ó la declar ación del subofi cial Álvaro Enriq ue Mejía, jefe de Contra inteli gencia del Batall ón, que señaló a Diego Fernan do Aragón Alegr ía de recibi r sumas de dinero que oscila ban entre los “2 a 5 millon es de pesos mensua les para no erradi car cultiv os ilícit os”.

Tambié n se aludió a la declar ación del comand ante de fragat a, Omar Varón Alturo, en la cual relató que “el tenien te Bedoya le dio report e que los último s comand antes ARGUEL LO, ARAGÓN, BARRAZ A expedí an permis os para porte de armas usurpa ndo funcio nes que no les compet e y por tanto ordenó la recupe ración de dichos permi sos”.

Esta última versi ón fue corrob orada por Manuel Anton io Carmon a Arias, subof icial orgáni co del Batall ón Fluvia l de Infant ería de Marina de Timbiq uí, y coinci dió, además, con el señala miento sobre la recepc ión de dinero con la finali dad de evadir sus debere s de erradi cación. 25.

Adicion alment e, el marine ro segund o Manuel Carmo na Arias asegur ó que los comand antes de la Armada y la Policí a recibí an “diner os en cantid ades de tres millon es y cinco millon es para evitar que erradi caran los cultiv os ilícit os de las matas de coca” y que, para adelan tar dicha transa cción, soste nían reunio nes con los presun tos trafic antes en el “hotel Diana o en el Hotel el Faro”.

Este último señal amient o lo respal dó en inform ación propor cionad a por alias “Jairo lo”, conoci do por su activi dad de tráfic o de estupe facien tes en la zona. 26. La fiscal ía tuvo en cuenta, además, el testim onio del intend ente Víctor Hugo Chávez Alegr ía, comand ante de la Estaci ón de Policí a de Timbiq uí, quien advirt ió una actitu d sospec hosa de Diego Fernan do Aragón Alegr ía, al sosten er conver sacion es “en la calle a cuadra y media del puesto de infant ería con raspac hines de coca, con el negro Humber to y de cómo escuch ó cometa rios de la gente reunía diner o para dar al comand ante de turno por valor de 100 millon es al mes”. 27.

De lo anteri or, el ente invest igador consi deró que se contab a con “prueb a clara y direct a” de la partic ipació n del sindic ado en la conduc ta invest igada, en la cual se señala ba “con nombre s concre tos al comand ante Diego Fernan do Aragón Alegr ía”. Por tanto, como las prueba s testim oniale s no habían sido tachad as de falsas y daban “fe de lo que conoc[ ían] de manera direc ta e indire cta”, eran sufici entes para cumpli r la exigen cia de los dos indici os graves de respon sabili dad penal para la imposi ción de la medida de asegur amient o. 28.

En el curso de la invest igació n penal se refiri eron a alguno s inform es de inteli gencia elabo rados por integr antes del Ejérci to Nacion al, sin embarg o, ningún de ellos fue tenido en cuenta por la fiscal ía para susten tar la aludid a medida de asegur amient o. De modo que la constr ucción de la infere ncia de respon sabili dad, tuvo como único susten to los testim onios recaud ados, los cuales fuero n valora dos como “prueb a direct a” de la materi alidad de la conduc ta. 29.

De acuerd o con lo anteri or, la Sala advier te que las referi das declar acione s no consti tuían prueba sufic iente sobre la supues ta colabo ración que Diego Fernan do Aragón Alegr ía habría brind ado para facili tar activi dades de tráfic o de sustan cias estupe facien tes. En dichos testi monios se mencio naron encuen tros recurr entes con presun tos trafic antes, la entreg a de dinero al sindic ado, -sin que se llegar e a establ ecer con precis ión el monto-, la omisió n en el cumpli miento de sus funcio nes relaci onadas con la erradi cación de cultiv os ilícit os y la expedi ción de permis os para el porte de armas de fuego, a pesar de no contar con compet encia para ello.

No obstan te, en sus distin tos relato s, no se realiz ó una mínima preci sión acerca de las circun stanci as de tiempo, modo y lugar en que, al parece r, se estarí an cometi endo las conduc tas invest igadas o los indivi duos involu crados en tales delito s. 30. Es decir, las declar acione s no propor cionab an inform ación clara y especí fica de dichas reuni ones, ni lo que sucedí a en ellas, por lo que no se pudo establ ecer si, en efecto, se efectu aban los pagos reseña dos, o se llegar on a acuerd os de colabo ración para el tráfic o de sustan cias ilícit as.

Tampoc o se indicó cuále s fueron los territ orios, zonas o benefi ciario s de la omisió n en el cumpli miento de las labore s de erradi cación de cultiv os ilícit os. 31. Ahora, en lo relati vo a la expedi ción de permis os para la tenenc ia y porte de armas de fuego por parte del proces ado, en la Resolu ción de defini ción de su situac ión jurídi ca, la fiscal ía adecuó provi sional mente esta conduc ta al delito de falsed ad ideoló gica en docume nto públic o. No obstan te, despué s de estudi ar sus elemen tos típico s, conclu yó que, para ese moment o proces al, no contab a con materi al probat orio sufici ente para susten tar la imposi ción de una medida de asegur amient o por ese compor tamien to punibl e. Así, en esa decisi ón se indicó que los docume ntos señala dos eran un “simpl e carnet de contro l” implem entado por la Armada Nacio nal y por tanto carecí an de “idone idad de simula r o ser un permis o para salvoc onduct o”[17]. 32.

De lo anteri or, se observ a que la prueba de cargo que susten tó la medida de asegur amient o fue débil. Así lo señaló la Fiscal ía 48 delega da ante el Tribun al Superi or de Bogotá, al conced er la revoca toria de la detenc ión preven tiva en centro carce lario: “Un proceso penal no se edifica sobre rumores sin responsable, habladurías, conjeturas, especulaciones y suposiciones, sino sobre pruebas sólidas, que resistan el principio de la contradicción, que resulten eficaces para sostener una medida de aseguramiento(…) pero lo que resulta claro para esta Delegada es que ni de las primeras intervenciones procesales de los testigos a que se ha hecho referencia se deducía un cargo concreto y directo en contra de Diego Fernando Aragón Alegría relacionado específicamente con la colaboración hacia los narcotraficantes de la región, y de manera específica que se señalara que recibiera dinero por esto, pues lo más aproximado a ello, fue la manifestación genérica del marinero segundo MANUEL ANTONIO CARMONA ARIAS (…) que en manera alguna es una afirmación directa, concreta, categórica y específica de la que se pueda deducir una responsabilidad penal, de manera especial si es insular y única y no tiene el respaldo de otros medios de prueba”[18] (Subrayas fuera del texto). 33.

En la misma decisi ón, la fiscal ía conced ió la libert ad provis ional del proces ado en aplica ción del artícu lo 363 del C.P.P. [19], esto es, debido a la prácti ca de prueba s sobrev inient es, como lo fueron la amplia ción de las declar acione s rendid as por los testig os previa mente referi dos.

Así, se sostuv o que se habían desvi rtuado los fundam entos que habían soste nido inicia lmente la medida de asegur amient o, toda vez que, Álvaro Enriq ue Mejía manife stó no consta rle la amista d entre Diego Aragón y alias “Chinp a o Jairol o”, quien había sido señala do de fungir como interm ediari o para el pago del dinero.

Asimis mo, Víctor Hugo Chávez Alegr ía, que había califi cado de sospec hosa la relaci ón que el proces ado manten ía con cierto s habita ntes de la zona, aclaró no haber escuch ado “lo que hablab an [en los encuen tros] y tampoc o le consta ba que esos indivi duos eran raspac hines” y asegur ó no consta rle que el tenien te hubier a recibi do dinero por parte de esas person as. 34.

Ahora, sobre las intera ccione s que Diego Fernan do Aragón Alegr ía sostuv o con partic ulares de la zona, que fueron catal ogadas como sospec hosos por alguno s testig os, la Sala debe anotar que esta situac ión, por sí sola, no consti tuye un hecho indica dor a partir del cual pueda sosten erse una infere ncia de respon sabili dad penal, puest o que nada parece indic ar que los señala dos contac tos con la comuni dad desbor dara el ejerci cio normal de su activi dad milita r. De modo que, si bien la invest igació n penal se adelan taba por la presun ta comisi ón de los delito s de concie rto para delinq uir y cohech o, respec to de los cuales proce día la resolu ción de la situac ión jurídi ca de los sindic ados, no existí an motivo s sufici entes para la imposi ción de la medida restr ictiva de la libert ad en contra del aquí demand ante. 35.

Finalme nte, la fiscal ía preclu yó la invest igació n penal al consid erar que el proces ado no cometi ó las conduc tas que se le atribu yeron, ante la ausenc ia de alguna “prue ba de cargo direct o que compro met[ie ra] la respon sabili dad de ARAGÓN ALEGR ÍA en los episod ios invest igados, pues, aparte del coment ario genera lizado acerc a de la venali dad de quiene s fungie ron como comand antes del puesto de la Armada de Timbiq uí durant e los años 2004 y parte del 2005, no se extra[ jo] del rimero proba torio prueba de cargo con la capaci dad jurídi ca requer ida para emitir plieg o de cargos en contra del mencio nado.

Por el contra rio, obran jurada s que indica n que esto no partic ipó en los actos ilícit os atribu idos en miembr os de la Armada Nacio nal acanto nados en el Puesto Fluvi al de Timbiq uí durant e el lapso mencio nado”[20]. 36. Ahora, respec to a la necesi dad de la medida, la Sala advier te que la fiscal ía se limitó a consta tar la presun ta respon sabili dad del sindic ado en las conduc tas invest igadas, pero no explic ó por qué en este caso en concre to se cumplí an los fines consti tucion ales y legale s para la imposi ción de una medida de asegur amient o. Es decir, no argume ntó por qué era necesa ria para resgua rdar la activi dad probat oria del proces o, garant izar el eventu al cumpli miento de la pena o para la protec ción de la comuni dad. 37.

En consec uencia, ante el incump limien to de los requis itos exigid os por la ley proces al vigent e para la imposi ción de la medida de asegur amient o de detenc ión preven tiva, la Sala declar ará la respon sabili dad de la Fiscal ía Genera l de la Nación a título de falla del servic io y ordena rá el pago de los perjui cios causad os a los demand antes por la privac ión injust a de la libert ad de Diego Fernan do Aragón Alegr ía. 4.

Entidad a la que se le imputa el daño 38. La Sala no advier te la config uració n de la culpa exclus iva de la víctim a, causal exime nte de respon sabili dad posibl e en materi a de privac iones injust as de la libert ad. El demand ante, en efecto, no desple gó ningun a actuac ión de la cual se pueda predic ar su incide ncia en la causac ión del daño, como se advier te de las resolu ciones de defini ción de situac ión jurídi ca, la revoca toria de la medida de asegur amient o y de preclu sión de la invest igació n. Por el contra rio, sus interv encion es se dirigi eron a presen tar los argume ntos y las respec tivas justif icacio nes, tendie ntes a demost rar su inocen cia en el compor tamien to invest igado. 39.

La Sala encuen tra que, Diego Fernan do Aragón Alegr ía estuvo priva do de la libert ad desde el moment o de su captur a, hasta el moment o en que se dispus o la revoca toria de la medida de asegur amient o de detenc ión preven tiva, a dispos ición únicam ente de la Fiscal ía Genera l de la Nación, por lo que el daño alegad o -priva ción de la libert ad por un period o de 253 días- le es imputa ble a esta entida d. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 40. De acuerd o con las reglas de la experi encia, la privac ión de la libert ad causa una afecta ción de índole moral, así como sentim ientos de angust ia, zozobr a e incert idumbr e, entre otros, tanto en la person a que sufre la detenc ión, como en su núcleo famil iar y afecti vo. 41.

De acuerd o con los topes mínimo s y máximo s de indemn izació n señala dos en la Senten cia de unific ación de 28 de agosto de 2014[21] y en atenci ón al tiempo de privac ión de su libert ad (8 meses y 13 días), la Sala recono cerá la suma equiva lente a 66.22 SMLMV, para la víctim a direct a. Asimis mo, una vez acredi tada la legiti mación e interé s de ser repara dos patrim onialm ente, recono cerá la misma cifra a sus padres Ana Lucía Alegrí a Sánche z y Diego Aragón Vásqu ez[22], para cada uno de ellos; y el monto equiva lente a 33,11 SMLMV para cada uno de sus herman os Andrés Felip e Aragón Alegr ía y Daniel a Aragón Alegr ía[23]. 42.

Además, como se refiri ó en párraf os anteri ores, la Sala advier te una afecta ción del derech o al buen nombre de los deteni dos. En efecto, el daño a derech os consti tucion ales con frecue ncia se trasla pa y confun de con el perjui cio que de él se deriva. En este caso, de acuerd o con la jurisp rudenc ia consti tucion al, la Sala encuen tra que del daño al buen nombre se deriva siemp re y necesa riamen te un perjui cio sobre la reputa ción, o el concep to que de la person a tenían los demás[24], un deteri oro de la apreci ación que se tenía del sujeto por la conduc ta que observ aba en su desemp eño dentro de la socied ad[25].

Por tanto, la Sala ordena rá a la Fiscal ía Genera l de la Nación que emita un escrit o en el que se discul pe con la víctim a por los daños antiju rídico s causad os y recono zca que se ordenó su detenc ión sin que existi eren motivo s serios para ello. Asimis mo, de acuerd o con el princi pio según el cual este tipo de repara ciones integ rales debe concer tarse con las víctim as, la Fiscal ía Genera l de la Nación deber á coordi nar con el demand ante princi pal si el docume nto solame nte le será entreg ado en físico a él o si, además, se public ará en las plataf ormas de comuni cación y difusi ón de dicha entida d. 44.

En relaci ón con este último recon ocimie nto, la Sala consid era que la adopci ón de una medida de restab lecimi ento del derech o al buen nombre del demand ante es una expres ión propia de la justic ia restau rativa impue sta a todo funcio nario judici al, con la que se busca volver las cosas al estado anter ior a la ocurre ncia del hecho dañoso o, por lo menos, limit ar sus consec uencia s nociva s. Por tanto, en este caso proced e la repara ción de los derech os efecti vament e vulner ados o amenaz ados, como así se ordena rá[27]. 2.

Perjuicios materiales 45. En la senten cia de primer a instan cia se recono ció a favor de Diego Fernan do Aragón Alegr ía, en la modali dad de lucro cesant e, la suma de $41.80 8.027. Sin embarg o, para la Sala este perjui cio no está plenam ente acredi tado como quiera que, según se consta tó, Diego Fernan do Aragón Alegr ía perman eció como miembr o activo de las Fuerza s Armada s, en el grado de tenien te, hasta el 11 de agosto de 2005, fecha a partir de la cual fue retira do del servic io “en forma tempor al con pase a reserv a”[28].

En el mismo acto admini strati vo se explic ó que la determ inació n tuvo como fundam ento la facult ad establ ecida en el artícu lo 104 del Decret o Ley 1790 de 2000[29], esto es, “el retiro discr eciona l”[30]. 46. Como se eviden ció, el demand ante mantuv o su vincul ación con la entida d inclus o despué s de habers e impues to medida de asegur amient o en su contra -8 de julio de 2005-, y dada la indete rminac ión del motivo de su retiro, no result a posibl e establ ecer que este haya sobrev enido como consec uencia de la invest igació n penal adelan tada en su contra.

Además debe record arse que, en estos evento s, lo proced ente hubies e sido la suspen sión de su cargo, situa ción en la cual, una vez dispue sto su reinte gro, se proced ería a la devolu ción de los salari os y presta ciones dejad as de percib ir durant e el tiempo que perman eció privad o de la libert ad[31].

Por lo anteri or, la Sala negará la indemn izació n solici tada por este concep to. 2.6. Costas 47. En consid eració n a que no se eviden ció temeri dad, ni mala fe en la actuac ión proces al de las partes, la Sala se absten drá de conden ar en costas, de confor midad con lo previs to por el artícu lo 171 del C.C.A., modifi cado por el artícu lo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca el 1 de noviembre de 2012, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de Diego Fernando Aragón Alegría, durante el periodo comprendido entre el 28 de junio de 2005 y el 10 de marzo de 2006.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO: EJECUTAR esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C.P.C. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá las previsiones del artículo 362 del C.P.C.

NOVENO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Firmado electrónicamente | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente de la Subsección | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009- 00 (IJ). [2] Folios 55 al 75 del Cuaderno No. 1.

Se precisa que, mediante Auto de 19 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda únicamente respecto de la Fiscalía General de la Nación. [3] En el mismo escrito, Néstor José Tirado Gómez y Edwin Walter Sánchez Cabezas, cada uno con su grupo familiar, presentaron demanda de reparación directa, en contra de la misma entidad.

Dado que la sentencia de primera instancia fue condenatoria, en desarrollo de la audiencia de conciliación convocada de conformidad con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, los aludidos demandantes y la Fiscalía General de la Nación llegaron a un acuerdo conciliatorio, el cual fue aprobado por el tribunal de instancia, mediante Auto de 15 de marzo de 2012.

Por lo anterior, la presente decisión resolverá lo pertinente solo respecto de Diego Fernando Aragón Alegría y su grupo familiar. [4] Folios 97 al 113 del Cuaderno No. 1. [5] Folios 162 al 190 del Cuaderno Principal. [6] En relación con los perjuicios materiales, ordenó el pago de la suma de $41.808.027, por concepto de lucro cesante. Respecto de los perjuicios morales, concedió el equivalente a 60 SMLMV a favor de la víctima directa; de 30 SMLMV a favor de Diego Aragón Vásquez y Ana Lucía Alegría Sánchez, padres de la víctima directa –para cada uno de ellos-; y de 15 SMLMV a favor de cada uno sus hermanos, Andrés Felipe y Daniela Aragón Alegría. [7] Folios 192 al 221 del Cuaderno Principal. [8] Folio 355 del Cuaderno Principal. [9] Folios 247 y 248 del Cuaderno No. 21. [10] Folio 249 del Cuaderno No. 21. [11] Folio 89 del Cuaderno No. 48. [12] Folio 115 del Cuaderno No. 33. [13] En este documento consta que el ingreso del detenido ocurrió el 4 de noviembre de 2005 y se concedió su libertad el 10 de marzo de 2006.

Folio 75 del Cuaderno No. 30. [14] Según la constancia de ejecutoria emitida por la Secretaría Administrativa de la Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación. Folio 241 del Cuaderno No. 1. [15] Ley 600 de 2000, artículo 355. Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. [16] Ley 600 de 2000, artículo 357.

Procedencia. “La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: (…)1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. [17] La fiscalía precluyó la investigación adelantada en contra de Diego Fernando Aragón y otros procesados por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica en documento público, al encontrar que los hechos no se “adecuaban en forma correcta al tipo penal”.

Resolución de 9 de agosto de 2005. Folios 132 a 137 del Cuaderno No. 2. [18] Revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada el 9 de marzo de 2006 por la Fiscalía 48 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica. Folios 4 al 29 del Cuaderno No. 19. [19] Ley 600 de 2000, artículo 363.

Revocatoria de la medida de aseguramiento. “Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. [20] Resolución de preclusión de la investigación dictada el 21 de marzo de 2007por la Fiscalía 10 adscrita a la Unidad Antinarcóticos e Interdicción Marítima.

Folios 22 a 50 del Cuaderno No. 2. [21] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149. Según esta providencia, si el tiempo de privación de la libertad fue superior a 6 meses e inferior a 9 meses, para el nivel 1, el tope mínimo será de 50 SMLMV y el tope máximo de indemnización será de 70 SMLMV. [22] Registro Civil de Diego Fernando Aragón Alegría. Folio 11 del Cuaderno No. 1. [23] Registro Civil de Diego Fernando Aragón Alegría, Andrés Felipe Aragón Alegría y Daniela Aragón Alegría. Folios 11 al 13 del Cuaderno No. 1. [24] Corte Constitucional.

Sentencia C-489 de 2002. [25] Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. [26] Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, en la que se señaló: “se reconocerá, aun de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Procederá siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano (…)” (subrayas fuera del texto). [28] Resolución No. 1156 de 10 de agosto de 2005 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional. [29] Decreto Ley 1790 de 2000, artículo 104.

Retiro discrecional. “Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.

Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto”. [30] Decreto Ley 1790 de 2000, artículo 100. Causales del retiro. “El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: // a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…) // 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto (…)”. [31] Decreto Ley 1790 de 2000, artículo 95. Suspensión. “Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales. //PARÁGRAFO 1°.

Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido”.