RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / DECISIÓN EN LAUDO ARBITRAL / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL La Sala comparte las consideraciones de la parte opositora y declarará infundado el recurso de anulación porque la situación planteada para sustentarlo no se refiere a la decisión arbitral, sino a un hecho posterior a su expedición. El artículo 107 de la ley 1563 de 2012 dispone que <<contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta sección>> y dichas causales se refieren a irregularidades procesales ocurridas antes de su expedición o a defectos contenidos en ella, sin que esté previsto que el laudo arbitral pueda anularse por circunstancias que ocurran luego de su expedición. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 107 CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL En virtud del numeral 4 del artículo 109 de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas, que serán liquidadas en la misma sentencia. En los términos del numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La parte recurrente deberá pagar a favor de Gecelca el mencionado monto, sin que existan sumas adicionales causadas durante el recurso que deban incluirse por concepto de costas. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 109 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00064-00(66076) Actor: CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION LIMITED, DONGFANG TURBINE CO.
LTD. OF ELECTRIC CORPORATION Y EL CONSORCIO CUC-DTC Demandado: GECELCA 3 SAS ESP Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Tema: Se declara infundado el recurso de anulación contra un laudo arbitral internacional porque la causal alegada se fundamentó en un hecho posterior a la expedición de la decisión arbitral.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por China United Engineering Corporation Limited (en adelante "CUC"), Dongfang Turbine Co. Ltd. of Electric Corporation (en adelante "DTC") y por el Consorcio CUC-DTC (en adelante el “Consorcio”) contra el laudo arbitral proferido el 27 de abril de 2020 por el tribunal de arbitramento convocado por el recurrente para dirimir las controversias relacionadas con el Contrato RP3, suscrito entre el Consorcio y Gecelca 3 SAS ESP (en adelante “Gecelca”).
La Sala es competente en virtud de lo dispuesto por inciso tercero del artículo 68 de la Ley 1563 de 2012, según el cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación previstos en el artículo 108 de la Ley <<en los que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>.
En este asunto fue parte Gecelca 3 SAS ESP, que es una empresa de servicios públicos de naturaleza mixta, según el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994[1].
ANTECEDENTES A.- El contrato, la cláusula compromisoria y la demanda arbitral 1.- El laudo resolvió las controversias relacionadas con el Contrato RCP3, cuyo objeto era la <<realización por parte de EL CONTRATISTA EPC y a favor de GECELCA de la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en operación comercial bajo la modalidad llave en mano, de una central térmica con capacidad de generación de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensión de 110 kV, en una sola unidad a carbón con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, Departamento de Córdoba – Colombia>>.
Y tal decisión se profirió con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en la cláusula 31 del contrato. 2.- La demanda arbitral que dio origen al laudo recurrido fue presentada el 16 de marzo de 2018 por el consorcio contratista. En resumen, el Consorcio convocante formuló pretensiones dirigidas a que: (i) Gecelca expidiera el Certificado de Recepción y Aceptación de la Planta;
(ii) le pagara el valor de las retenciones en garantía que ascendía aproximadamente a veintidós millones de dólares (USD $22.000.000); (iii) fuera relevado de la obligación de constituir las garantías de estabilidad, y (iv) se condenara en costas a la parte convocada[2]. B.- La posición de la convocada 5.- En la contestación de la demanda, Gecelca propuso, entre otras excepciones, la <<cosa juzgada (…) pues existe un primer arbitraje el cual resolvió la disputa sometida por las partes mediante el Laudo Final.
Actualmente existe este segundo arbitraje -iniciado por el Consorcio- entre las mismas partes, sobre el mismo Contrato RP3, bajo el mismo pacto arbitral y cuyas pretensiones ya fueron objeto del Tribunal Anterior>>. C.- El laudo arbitral y su aclaración 6.- El 27 de abril de 2020 el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral. 6.1.- Frente a las pretensiones sobre la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación de la Planta, concluyó que <<ya fueron evacuadas en el Laudo Anterior como en su posterior aclaración.>>[3] 6.2.- En relación con el pago del monto de retenciones en garantía, consideró que <<al ser una obligación posterior a la expedición y entrega del Certificado de Retención y Aceptación, y que se deriva de la ejecución del Laudo anterior, en lo relativo al cumplimiento de la obligación de hacer en cabeza de Gecelca, concerniente a la entrega de dicho certificado, no pueden ser evacuadas por el presente Tribunal pues además de no ser actualmente exigible, su exigibilidad está en manos de la autoridad judicial encargada de adelantar un eventual proceso ejecutivo.[4]>> 6.3.- Respecto a la obligación de constituir garantías de estabilidad, señaló que <<el Laudo Anterior le impuso esa obligación y, además, para librarse de la misma tendría que pedirlo en un proceso en que se ventile el eventual incumplimiento de la obligación de Gecelca de expedir el Certificado pues ambas obligaciones están íntimamente ligadas y la una depende de la otra.[5]>> Con fundamento en las anteriores consideraciones, en el laudo se resolvió lo siguiente: << PRIMERO: Declarar probada la excepción presentada por Gecelca denominada “Cosa juzgada y liquidación judicial” respecto de las siguientes pretensiones del Consorcio: primera, subsidiaria de la primera, quinta y primera subsidiaria de la quinta, por los motivos indicados en la parte considerativa.
SEGUNDA: Declarar que no prospera la pretensión segunda por ser consecuencial de las pretensiones primera y subsidiaria de la primera. TERCERA: Declarar probada la excepción presentada por Gecelca denominada “Cosa juzgada y liquidación judicial” respecto de las pretensiones tercera y tercera subsidiaria, por los motivos indicados en los numerales 211, 212, 213, 214, 215 y 216 de la parte considerativa del laudo.
TERCERO: (sic) Declarar que no prosperan las pretensiones cuarta y primera subsidiaria de la cuarta por ser consecuenciales de las pretensiones tercera y tercera subsidiaria.
CUARTO: Declarar probada la excepción “La improcedencia de las demás pretensiones del Consorcio […] 6.4.4. Las pretensiones relacionadas con las Pólizas de Seguro”, respecto de las pretensiones quinta y primera subsidiaria de la quinta del Consorcio, por los motivos indicados en la parte considerativa.
QUINTO: Declarar no probada la excepción denominada “G3 pagó sus obligaciones al Consorcio”.
SEXTO: Negar las pretensiones de condena primera, segunda, tercera, cuarta, primera subsidiaria de la cuarta y quinta del Consorcio por ser consecuenciales de las pretensiones declarativas, por los motivos indicados en la parte considerativa. SÉPTIMA: Condenar al Consorcio al pago del 60% de los gastos y costas en los que incurrió la Demandada, suma que corresponde a $1.119.434.750.88 pesos colombianos, los cuales deberán ser reembolsados a Gecelca dentro de los 10 días calendarios siguientes a la ejecutoria del presente laudo, por los motivos indicados en la parte considerativa.>> 7.- El 27 de mayo de 2020 el Consorcio solicitó aclaración y corrección del segundo laudo.
El 16 de junio de 2020 se corrigió el laudo por errores de transcripción[6]. E.- El recurso de anulación, admisión y su oposición 8.- El 16 de julio de 2020 el Consorcio presentó recurso de anulación contra el laudo arbitral[7] porque, en su concepto, se configuró la causal prevista en el literal b) del numeral 2 del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 consistente en que <<El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia>>.
La causal se fundamentó en lo siguiente: 8.1.- El laudo arbitral desestimó las pretensiones por la existencia de un primer laudo arbitral anterior entre las partes. Aunque el primer laudo había sido proferido el 4 de diciembre de 2017, se presentó un recurso de anulación en su contra y fue anulado por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de febrero de 2020 que fue notificada el 10 de junio de 2020[8]. 8.2.- Lo anterior significa que actualmente hay dos decisiones que <<son incompatibles entre sí>>: por un lado, se encuentra el laudo del 27 de abril de 2020 (“Laudo Recurrido” o “Segundo Laudo”) que se fundamentó en la existencia de una decisión arbitral anterior (primer laudo); por el otro, se encuentra la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera que anuló el primer laudo.
El recurrente indicó que esa incompatibilidad surgió <<casi un mes y medio después de que se emitiera el Segundo Laudo>>, que es laudo objeto del presente recurso. En ese sentido, una vez se profirió y se notificó la sentencia de anulación, el Laudo Recurrido no <<puede convivir con la decisión de la sentencia de anulación>>. 8.3.- Esta situación es violatoria del orden público internacional de Colombia, porque este concepto comprende la violación del derecho de defensa, el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica.
El Laudo Recurrido desconoció esos principios básicos de las instituciones colombianas por las siguientes razones: 8.3.1.- Violación del derecho de defensa. Para el recurrente, este derecho se vulnera si se permite que el Segundo Laudo produzca efectos: teniendo en cuenta que desapareció el laudo anulado, el Laudo Recurrido <<también debe dejar de producir efectos>>.
Esto, porque se traduciría en la imposibilidad de que el Consorcio pueda hacer valer las pretensiones que se sometieron a la decisión del segundo tribunal arbitral. Así las cosas, el derecho de defensa del Consorcio se vería <<formalmente restringido>> por el Laudo Recurrido. 8.3.2.- Violación del principio de cosa juzgada. Indicó que este principio implica que una decisión judicial anterior es vinculante sobre un proceso posterior, siempre que su contenido <<sea vinculante para el segundo adjudicador>>.
Este principio fue desconocido porque el Segundo Laudo sólo podía predicar la cosa juzgada de <<sentencias o laudos finales, vigentes y vinculantes para las partes>>. En ese orden de ideas, señaló que el Laudo Recurrido <<contraviene la correcta aplicación>> del principio de cosa juzgada porque el laudo anterior <<ha dejado>> de producir efectos. 8.3.3.- Violación de la seguridad jurídica.
Señaló que la incompatibilidad entre el Laudo Recurrido y la sentencia de anulación del primer laudo <<genera una incoherencia, al menos formal, en el sistema jurídico colombiano y una inseguridad jurídica que debe corregirse dejando también sin efectos al Segundo Laudo, pues no resulta lógico ni consecuente que continúe existiendo una decisión que declaró los efectos de cosa juzgada de una decisión anterior cuando dicha decisión anterior ha sido anulada y no constituye hoy en día la cosa juzgada que se declaró en esa decisión>>. 9.- El 15 de diciembre de 2020 se admitió el recurso de anulación, providencia que fue notificada personalmente a la parte convocada el 10 de marzo de 2021, sin que contra ella se interpusiera ningún recurso. 10.- El 9 de abril de 2021 Gecelca se opuso a la prosperidad del recurso y señaló que debió ser rechazado porque (i) no basta con enunciar una causal del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 y (ii) el hecho que genere la anulación debe tener relación con el proceso o con el laudo arbitral.
Afirmó que el recurso era improcedente por dos motivos: 10.1.- Por un lado, el recurso de anulación permite analizar la validez del laudo, lo que significa que debe ser un análisis intrínseco de la decisión: el juez de la anulación se limita a estudiar si hubo vicios en el nacimiento de la decisión judicial. En ese sentido, no puede confundirse el juicio de validez con el estudio de la eficacia de la decisión judicial.
Esto último se refiere a determinar si el Laudo Recurrido puede producir efectos, teniendo en cuenta un hecho extrínseco a la decisión, como lo es la anulación del primer laudo. 10.2.- Por el otro, afirmó que no se configuró la causal de vulneración del <<orden público internacional>> de Colombia, porque la norma exige que se viole un principio fundamental del Estado colombiano, lo cual no ocurre en este caso: 10.2.1.- El Laudo Recurrido no violó la cosa juzgada porque, al momento de adoptar la decisión, el primer laudo era vinculante.
En ese sentido, el tribunal no podía abstenerse de declarar la cosa juzgada <<con base en supuesto hipotéticos de lo que podría pasar en el futuro>>. 10.2.2.- El Laudo Recurrido no violó el derecho de defensa, porque este se refiere a las garantías procesales, que no se han violado porque no se le ha impedido al recurrente acudir a la administración de justicia, a tal punto que el recurrente convocó un tercer tribunal arbitral.
En todo caso, lo que se discute es la eficacia del Segundo Laudo, lo cual es un asunto del fondo de la controversia que debe ser decidido por el nuevo tribunal arbitral. 10.2.3.- El Laudo Recurrido no violó la seguridad jurídica, porque la coherencia entre decisiones judiciales no es un principio del orden público internacional colombiano. Además, no es cierto que haya incompatibilidad entre el Laudo Recurrido y la sentencia de anulación del primer laudo: en la primera decisión, los árbitros estudiaron unas pretensiones sobre la ejecución del Contrato RP3; en la segunda, el Consejo de Estado analizó la validez de un laudo arbitral anterior.
Así como al Laudo Recurrido le estaba prohibido estudiar la validez de la primera decisión arbitral, al Consejo de Estado le está vedado pronunciarse sobre el fondo de la disputa conocida por el segundo tribunal arbitral. 11.- El Ministerio Público guardó silencio. 12.- El 9 de junio de 2021, el magistrado Alberto Montaña Plata declaró su impedimento para conocer el asunto con base en la causal 9 del artículo 141 del CGP.
El impedimento será aceptado en la parte resolutiva de esta providencia. CONSIDERACIONES 13.- La Sala comparte las consideraciones de la parte opositora y declarará infundado el recurso de anulación porque la situación planteada para sustentarlo no se refiere a la decisión arbitral, sino a un hecho posterior a su expedición. 14.- El artículo 107 de la ley 1563 de 2012 dispone que <<contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta sección>> y dichas causales se refieren a irregularidades procesales ocurridas antes de su expedición o a defectos contenidos en ella, sin que esté previsto que el laudo arbitral pueda anularse por circunstancias que ocurran luego de su expedición. En consonancia con lo anterior, la doctrina advierte: <<El papel del juez de recurso de anulación no es resolver el litigio, sino anular una sentencia que desconoce principios fundamentales que se reflejan en las causales mismas.
Por ello, el objeto de su juicio está circunscrito a la decisión misma. Es por esta razón que en principio no es posible aceptar que por vía de este control se puedan plantear nuevos hechos o nuevas pruebas (…)[9]>> Es claro que, al momento de proferir el Laudo Recurrido, no se había notificado la sentencia de anulación del laudo anterior: mientras el Segundo Laudo es del 27 de abril de 2020, la sentencia de anulación fue notificada el 10 de junio de 2020.
Así las cosas, la anulación se conoció, como admite el recurrente, <<casi un mes y medio después de que se emitiera el Segundo Laudo.>> El hecho sobreviniente, entonces, no permite decretar su anulación. 15.- Es importante aclarar que la presente sentencia no se pronuncia sobre la eficacia del laudo recurrido[10], sino estrictamente sobre el recurso de anulación interpuesto en su contra y lo hace con fundamento en las causales legales previstas para el efecto. 16.- En virtud del numeral 4 del artículo 109[11] de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas, que serán liquidadas en la misma sentencia. En los términos del numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La parte recurrente deberá pagar a favor de Gecelca el mencionado monto, sin que existan sumas adicionales causadas durante el recurso que deban incluirse por concepto de costas. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. DECLÁRASE FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata.
SEGUNDO. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 27 de abril de 2020 proferido por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre el Consorcio CUC-DTC y Gecelca 3 SAS ESP.
TERCERO. CONDÉNASE a la parte recurrente a pagar las costas a favor de Gecelca 3 SAS ESP, liquidadas en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CUARTO. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ MARÍA ADRIANA MARÍN Con impedimento Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con firma electrónica Con firma electrónica GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Con firma electrónica NICOLÁS YEPES CORRALES ----------------------- [1]Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 60714, C.P. María Adriana Marín. [2]Considerando 70 del laudo (Índice 2 de SAMAI). [3]Considerando 186 del laudo (Índice 2 de SAMAI). [4]Considerando 190 del laudo (Índice 2 de SAMAI). [5]Considerando 190 del laudo (Índice 2 de SAMAI). [6]Índice 2 de SAMAI. [7]Índice 2 de SAMAI. [8]Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 60714, C.P. María Adriana Marín. [9]Cárdenas Mejía, Juan Pablo.
El recurso de anulación en el arbitraje internacional. En: Estatuto Arbitral Colombiano: análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012. Bogotá: Comité Colombiano de Arbitraje, Ministerio de Justicia y del Derecho y LEGIS, 2013, p. 519. [10]A propósito de la noción de eficacia de los laudos arbitrales vale la pena tener como referencia que la Convención de Nueva York 1958, incluye dentro de los casos en los cuales puede negarse el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, el evento en el que esta <<ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.>> [11]“4.
Si no prospera ninguna de las causales invocadas, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público.”