RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Ser empleado o contratista de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio. Elementos configurantes / ELEMENTO OBJETIVO / SERVICIOS DE SEGURIDAD SOCIAL - Los presta la EPS Mutual SER / CONCEJAL - Elementos de incompatibilidad por ser contratista de empresa de seguridad en salud / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Contratista de empresa que presta servicios de seguridad social en salud en el municipio [E]n el caso concreto, se tiene: 4.2.1.

La calidad de concejal: Está acreditado en el proceso que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith fue elegido concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2016- 2019 y que tomó posesión del cargo. 4.2.2. La calidad de contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social […] Conforme con lo probado, se destaca que del contrato de prestación de servicios de mejoras locativas suscrito en el 2014 entre la Mutual SER EPS-S y el señor Jorge Enrique Castellar Smicht, que se prorrogó hasta el año 2016, no es posible desprender que éste haya sido ejecutado en el municipio de San Jacinto.

No obstante, de la relación de los años 2016 y 2018, se colige que, en calidad de contratista, hizo obras en dicho municipio durante el período que fue concejal, y que en el año 2018 recibió un pago por parte de Mutual SER EPS-S, por las adecuaciones de obra civil realizadas en la oficina Mutual SER de San Jacinto, por lo que este requisito también se cumple. 4.2.3.

Que la empresa preste sus servicios de seguridad social en el respectivo municipio en el que se tiene la calidad de concejal: […] [S]e concluye que la EPS Mutual SER presta servicios de seguridad social y además lo hizo en el municipio de San Jacinto, Bolívar. Por lo tanto, para la configuración de la causal no es dable diferenciar, como lo argumenta el ex concejal acusado, si los recursos con los que contrató la EPS son de aquellos destinados a la seguridad social o a los gastos de administración, sino que lo que se preserva y pretende evitar con la causal es que un servidor público funja a la vez como contratista de una empresa de esta naturaleza, que presta dichos servicios, indistintamente que se trate de obras civiles o de contratos relacionados con la seguridad social, toda vez que la norma no hace este tipo de distinciones y que la conducta prohibida se concreta en ser contratista de una empresa que presta servicios de seguridad social; ello, en consideración a la influencia que pueda tener el concejal en la destinación de recursos a la respectiva entidad.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Ser empleado o contratista de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Contratista de empresa que presta servicios de seguridad social en salud en el municipio / CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS - Parámetros / CONCEPTO JURÍDICO EMITIDO POR ABOGADO NO EXPERTO / IGNORANCIA DE LA LEY – No justifica la conducta / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Se decreta [E]l concejal cuando contrató lo hizo, evidentemente, con plena conciencia de que lo hacía con una empresa que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio donde fungía como concejal; pero alega que, no obstante su conducta, no conocía el alcance de la norma; lo que, en principio, no la justificaría, salvo que para ello se amparara en sentencias que respaldaran su comportamiento o que se hubiese asesorado de un profesional con experticia en el tema y obtenido de él un concepto para soportar sus afirmaciones, siempre y cuando los elementos para la configuración de la causal no fueran claros.

Lo primero que observa la Sala es que la asesoría brindada al demandado no fue idónea, puesto que el abogado que declaró en el proceso dijo que tenía estudios de especialización en derecho penal, administrativo y en derechos humanos; así mismo, relató que su actividad profesional antes de conocer al ex concejal fue como fiscal y juez de control de garantías, y que laboraba en la defensoría del pueblo como representante de víctimas y asesoraba varios municipios; sin embargo, no acreditó su experiencia en la materia preguntada, es decir, sobre los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura.

Sumado a lo anterior, tampoco indicó quiénes fueron los expertos que consultó, ni presentó concepto escrito alguno que permitiera determinar el alcance de su interpretación frente a la incompatibilidad. Adicionalmente, de la declaración rendida se desprende con claridad que el abogado prestaba asesoría en diferentes materias al ex concejal acusado, pues al efecto aseguró que lo hacía hasta para la compra de ganado.

De modo que, lo que la Sala advierte es que, las consultas formuladas por el actor al profesional del derecho no fueron precisas y sí informales y, además anunció que había rendido un concepto escrito, pero éste no fue aportado al proceso. […] Por consiguiente, la conducta intencional de contratar con una empresa que presta servicios de seguridad social en el municipio no puede justificarse en la ignorancia de la ley, pues el profesional que dice haber consultado no era experto en ese tema, ni tampoco se allegó concepto escrito que pueda ser analizado por esta jurisdicción, lo que permitiría tener un parámetro para evidenciar en qué términos fue solicitada la asesoría. Ello, más aún cuando se evidencia que el accionado tenía dudas desde un principio de la legalidad de su conducta, lo que le llevó precisamente a afirmar que había consultado sobre el particular.

Corolario de lo expuesto, están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura del ex concejal acusado, puesto que está demostrado que incurrió en una conducta reprochable, ya que, de manera intencional, contrató con una empresa a sabiendas que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio en el que actuó como concejal, y dicha conducta no está justificada en la ignorancia de la ley, dado que no alegó un criterio jurisprudencial que respaldara su actuar ni allegó al proceso el concepto de un profesional para probar que, en efecto, tomó las precauciones necesarias para evitar infringir la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 2 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 22 / LEY 2003 DE 2019 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00023-01(PI) Actor: OMAR ANTONIO BLANCO BUSTILLO Demandado: JORGE ENRIQUE CASTELLAR SCHMITH Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tesis: Incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades la persona que ejerce el cargo de concejal y a la vez funge como contratista de una empresa que presta servicios de seguridad social en el mismo municipio.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 22 Judicial II Administrativo en contra de la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, período constitucional 2016- 2019.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Omar Antonio Blanco Bustillo presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, elegido concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2016-2019, e invocó la causal establecida en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada[1] El actor informó que el 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para elegir las autoridades territoriales en todo el país y que el municipio de San Jacinto eligió, entre otros concejales, al señor Jorge Enrique Castellar Schmith, perteneciente al movimiento Alianza Social Independiente - ASI, para el período 2016-2019.

Sostuvo que el señor Castellar, desde el año 2016 hasta el 2019, celebró sendos contratos y órdenes de servicios con la EPS Mutual SER que presta los servicios del régimen subsidiado de salud en el municipio de San Jacinto, los cuales tuvieron por objeto la construcción, mejoramiento y adecuación de infraestructura locativa por administración delegada y se ejecutaron, entre otros, en dicho municipio, como se desprende de la certificación expedida por la EPS en respuesta al derecho de petición elevado por el señor Manuel Ramón Ortega Ortega.

Afirmó que Mutual SER EPS es una empresa que presta servicios de seguridad social en salud, acorde con lo establecido por el numeral 3 del artículo 155 de la Ley 100 de 1994 y, según lo prevé el artículo 170 ibídem, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras con el fin de garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, siendo ésta precisamente la razón por la que las EPS-S adquieren esta naturaleza.

Expuso que los contratos celebrados entre la empresa Mutual SER EPS y el concejal Castellar Schmith fueron de inversión para la construcción, mantenimiento y mejoramiento locativo utilizado para la atención de los usuarios del régimen subsidiado afiliados a dicha EPS y, dado que el origen de los recursos son del SGSSS, los cuales son usados en un porcentaje para gastos administrativos, es claro que la inversión final de los mismos es la infraestructura en salud.

Advirtió que de la extensa relación de contratos celebrados por el contratista concejal con la EPS Mutual SER se puede apreciar que gran cantidad de ellos no fueron ejecutados en el municipio de San Jacinto, lo que no lo exime de la configuración de la incompatibilidad que se le endilga, “puesto que contrario a esto, es la relación contractual entre el municipio de San Jacinto (Bolívar) y la EPS Mutual SER la que finalmente determina el elemento sustancial”.

Por último, puso de presente que, para las elecciones del 27 de octubre de 2019, el señor Jorge Enrique Castellar Schmith se presentó como candidato a la alcaldía del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2020-2023, resultando elegido, quien tomó posesión del cargo y lo ejerce en la actualidad[2]. 2.- Contestación del concejal acusado El señor Jorge Enrique Castellar Schmith, actuando por conducto de apoderada, contestó la solicitud y se opuso a las pretensiones, manifestando como argumentos de defensa los siguientes[3]: Después de recordar cuál es el propósito de esta acción y las consecuencias que implica, explicó que no es cierto que su representado, mientras se desempeñó como concejal del municipio de San Jacinto, haya celebrado contratos con la EPS Mutual SER que involucraran directa o indirectamente la prestación de servicios de seguridad social en salud, puesto que todos tuvieron como objeto "la construcción, mejoramiento y adecuación de la infraestructura locativa por administración delegada", lo que significa que fueron asumidos con recursos no aplicados del servicio público de salud, tratándose de gastos administrativos que inclusive eran compartidos con el propietario del respectivo inmueble y no tenían relación alguna con la labor misional de la EPS.

Adujo que, en consecuencia, no se configura la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el canon 4 de la Ley 617, “porque si bien fue contratista de obras civiles de la MUTUAL SER EPS, no lo fue dentro del ámbito preciso de la seguridad social, pues es ese (la salud) el servicio público de que trata la norma”.

Señaló que la causal que se invoca en el caso tiene como propósito evitar que los concejales puedan ser contratistas en el ámbito de la seguridad social, pero no en el campo de obras civiles como el que corresponde a la profesión de arquitecto de su representado. Aludió a la naturaleza de servidores públicos de los concejales y que no devengan una remuneración o salario sino unos honorarios.

En cuanto los contratos que se le endilgan informó que los suscribió, pero éstos no tuvieron relación con aspectos misionales de la EPS y, dado que los ejecutó en municipios distintos a San Jacinto, ello refleja que obró de buena fe y no hay dolo. Manifestó que, en su condición de concejal del municipio, no favoreció los intereses de la EPS Mutual SER, ni incurrió en conflicto de intereses, y su labor estuvo cobijada por la buena fe exenta de culpa.

Explicó también que es cierto que su representado fue elegido alcalde del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2020-2024 y considera que la única finalidad del demandante es torpedear el ejercicio de sus funciones, puesto que, “si no se le achacó mientras se desempeñó como concejal … fue porque se avaló su labor”.

Invocó como excepciones: (i) la inexistencia de la incompatibilidad; (ii) hechos y eventos cumplidos; (iii) falta de ilicitud sustancial ética y (iv) ausencia de mala fe y de culpabilidad en cualquier orden. 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 21 de mayo de 2020, denegó las pretensiones, y como razones de la decisión expuso[4]: Frente a la causal invocada que, para la Sala, “desde el punto de vista objetivo se demuestra, pero no se configura desde el punto de vista subjetivo, conforme a lo probado, el demandado no realizó actuación alguna encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas, pues ninguna probanza obra en este sentido, por otro lado, no se encuentra que las actuaciones del demandado hayan sido cometidos con dolo y conocimiento de la causal de incompatibilidad, toda vez que los contratos fueron celebrados años atrás de su elección como concejal del municipio, sin inferir (sic) estos en las actividades de seguridad social de la EPS Mutual SER con quien suscribió el contrato”.

Después de hacer una relación de las pruebas obrantes en el proceso, explicó que: (i) estaba demostrada la calidad de concejal del demandado; (ii) la calidad de contratista de la EPS Mutual SER y que ha ejecutado obras de mantenimiento, adecuaciones y reparaciones en diferentes oficinas administrativas de la entidad, que los recursos para dichos contratos eran propios de la EPS y de libre destinación, por lo que las respectivas obras fueron financiadas y pagadas con recursos provenientes de gastos de administración, ya que con la certificación de la EPS se allegaron copias de los contratos por éste suscritos con su respectiva descripción. Anotó que a folio 180 obraba una cuenta de cobro radicada por el señor Castellar Schmith en la EPS Mutual SER en el mes de abril de 2018 en el que solicitó el pago por suministros de materiales por adecuaciones de obra realizadas en la oficina Mutual SER de San Jacinto, Bolívar, por valor de $7.490.389.

(iii) en cuanto al requisito de que la empresa preste servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio, indicó que, acorde con los estatutos de Mutual SER EPS, está probado que se trata de una empresa solidaria de salud, entidad promotora de salud sin ánimo de lucro, que tiene como objeto el aseguramiento de sus afiliados en los regímenes subsidiado y contributivo en salud y que opera en el municipio de San Jacinto.

Respecto del elemento subjetivo razonó lo siguiente: “si bien el señor Castellar Schmith tenía la calidad de concejal para el momento en que se encontraba vigente el otro si N°2 el cual culminaba el 31 de diciembre del año 2016, la Sala encuentra que en la situación específica de este caso, el demandado no podía comprender que su condición podría configurar el verbo rector de la causal, el señor Jorge Castellar no podía vislumbrar que, aunque ya no hubiera celebrado ningún otro contrato desde el momento en que adquirió la calidad de concejal, debía abandonar los compromisos que había adquirido con dicha entidad, mucho antes de sus aspiraciones al cargo”.

(negrillas en la providencia). Agregó: “En el presente asunto nos encontramos ante una incompatibilidad, toda vez que el señor Castellar Schmith ostentaba su calidad de concejal, pero, además antes de ejercer la misma desarrollaba su profesión de arquitecto la cual se demuestra con los contratos celebrados en el año 2014, cuando aún no aspiraba a ser cabildante de dicha Corporación municipal.

La Sala encuentra que la conciencia que el concejal tenía sobre la legalidad de sus conductas, estaba fundada en elementos constatables que impiden al juez exigirle razonablemente otro comportamiento, debido a que, los contratos fueron suscritos como se dijo anteriormente, tiempo atrás de sus aspiraciones. Sin poderse demostrar que con la suscripción de ellos tendría algún tipo de privilegios o intereses en sus aspiraciones como concejal del municipio.

De igual forma, si se hubiese querido beneficiar de los contratos los habría suscrito posterior a su elección, pero lo hizo antes de la misma, sin haber pruebas en el expediente de haber aspirado a un cargo público con anterioridad al periodo aquí demandado”. Consideró que el concejal acusado (i) no podía comprender que su condición podría configurar el verbo rector de la causal, (ii) que tampoco se le podía exigir otro comportamiento pues tenía la convicción plena que su conducta estaba enmarcada en las normas que lo regían, “tanto así que se asesoró de un profesional del derecho con alto bagaje en temas relacionados como el que aquí se debate”;

(iii) “atendió las normas jurídicas que son objeto de la competencia del juez de pérdida de investidura”, y (iv) “en el caso bajo estudio, no es necesaria la sanción de pérdida de investidura, no resulta procedente la valoración del test de proporcionalidad en sentido estricto”. Analizó que “En este caso, la Sala encuentra que la limitación a los derechos políticos del convocado no es indispensable para la obtención de la finalidad constitucional perseguida, debido a que, la conducta del señor Castellar Schmith, no puede ser objeto de sanción porque actuó bajo un error de subsunción, puesto que desde tiempo atrás venía celebrando contratos con la entidad de salud aquí mencionada y no fue producto de su condición de concejal, por lo que no es necesario castigar esa conducta”.

Además, actuó con la convicción errada e invencible de obrar conforme a derecho y para ello se respaldó en el concepto del abogado que lo asesoró. Finalizó indicando: “(…) si el señor Castellar Schmith como concejal le hubiese tocado conceder facultades al Alcalde municipal de San Jacinto durante el período 2016-2019 para que celebrara contrato con la EPS MUTUAL SER, atribución que no le está asignada a los Concejos municipales y que en virtud a esa condición hubiese logrado los contratos con la empresa solidaria del sector salud aquí mencionada, se hubiese configurado la causal alegada.

(…) y por otra parte el demandado desde antes de ostentar la condición de concejal para el período 2016-2019 tenía contratos con dicha empresa desde tiempo atrás, lo que a todas luces no configura la incompatibilidad que aquí se le endilga desde el punto de vista subjetivo”. Concluyó que, conforme a lo probado, el demandado no realizó actuación alguna encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas o se cometieran con dolo o conocimiento de la causal de incompatibilidad. 4.- El recurso de apelación presentado por el Ministerio Público Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el señor Procurador 22 Judicial II Administrativo interpuso recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada la providencia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones; para ello expuso[5]: En resumen, lo planteado por el demandante es que el ex concejal incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, toda vez que fungió en forma coetánea durante el lapso correspondiente entre el 2016 y el 2019 como concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, y contratista de obra de la EPS Mutual SER, que presta los servicios de salud en el mismo municipio con recursos provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Arguyó que debieron concederse las pretensiones de la parte actora, toda vez que se reúnen los supuestos fácticos y jurídicos para ello, puesto que se probó con los documentos arrimados por el demandante que el señor Castellar Schmith fungió como concejal del municipio de San Jacinto entre 2016 y 2019 y, acorde con la certificación allegada por el propio demandado suscrita por el gerente general de Mutual SER EPS y demás documentos adjuntos, en ese período ejecutó obras de adecuación y mantenimiento en las instalaciones administrativas de Mutual SER EPS en el municipio de San Jacinto, mediante órdenes de trabajo canceladas con el porcentaje de libre destinación provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, destinado a los gastos administrativos de la administradora del régimen de salud.

Dijo que “también, se acreditó con la copia del fallo de tutela adjunto a la demanda, proferido por el JUZGADO QUINTO PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, de fecha 13 de enero de 2020, que la EMPRESA MUTUAL SER EPS, suscribió contratos de salud financiados con recursos del régimen subsidiado, para garantizar la atención de sus afiliados en el Municipio de San Jacinto durante las vigencias 2017, 2018 y 2019”.

En cuanto al elemento subjetivo, indicó que concuerda totalmente con lo argumentado por el magistrado que salvó voto, ya que la formación académica del arquitecto Jorge Enrique Castellar Schmith le permitía concluir que no podía ejercer el cargo de concejal y seguir fungiendo como contratista de Mutual SER, bajo el entendido que la misma era la empresa de salud que manejaba los recursos públicos del régimen subsidiado en salud en dicho ente territorial.

Concluyó que la configuración de la causal no ofrece ninguna duda y el hecho que el demandado afirme que contó con la asesoría de un abogado y que actuó confiado en su consejo, esto es, del señor Marlon Enrique Toscano Gómez, resulta insuficiente, así como la sola declaración de éste, quien señaló que desde el año 2011 prestaba servicios de asesoría al accionado, pero de manera verbal.

Por último, consideró que la sanción se hace necesaria para el fin perseguido en la norma, puesto que quien ejerce la condición de concejal debe estar desligado de cualquier situación que pueda comprometer su imparcialidad en el ejercicio de funciones. El recurso de apelación fue concedido por auto del 28 de julio de 2020[6]. 5.- Trámite de segunda 5.1.

El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 23 de agosto de 2020[7] y por auto del 23 de octubre del mismo año se admitió el recurso de apelación y se reconoció personería adjetiva al apoderado del señor Jorge Enrique Castellar Schmith[8]. 5.2. Por auto del 1 de diciembre de 2020 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto[9]; según constancia secretarial del 10 de febrero de 2021, solo descorrió el traslado el apoderado del ex concejal acusado, quien manifestó lo siguiente[10]: Luego de referirse a los argumentos plasmados en el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 22 Judicial II Administrativo, alegó en concreto que su poderdante actuó con la convicción errada e invencible que su comportamiento no constituía incompatibilidad para ejercer las funciones de concejal.

Aseveró que “la vencibilidad del error no depende del grado de convicción que el sujeto demandado tenga, sino de las reales circunstancias que le permitan tener otra visión del alcance de su conducta”, y que su representado tenía la creencia plena de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y el hecho no le es reprochable a título de dolo o de culpa porque obró con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.

Expuso: “El juez de la pérdida de investidura no podría declarar la imposición de esta sanción, así modificara hoy su entendimiento mi poderdante sobre esta causal, en tanto que el análisis subjetivo que le corresponde efectuar, debería concluir que el demandado actuó bajo la convicción legítima de estar amparado por el criterio jurídico que para la época de su elección le proporcionó un Abogado que lo venía asesorando al respecto”.

(destacado original) Estimó que el juicio sancionatorio de pérdida de investidura exige hacer un análisis de culpabilidad muy riguroso y consideró que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público no tiene vocación de prosperidad porque, atendiendo a que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, se debe hacer un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, entre ellos, los principios pro homine, in dubio pro reo y el de favorabilidad.

Consideró que en el caso no aparece acreditado plenamente el elemento subjetivo de la culpabilidad dadas las condiciones sociales, personales y grado de instrucción del accionado y que, si bien la ignorancia no sirve de excusa, debe tenerse en cuenta que el demandado no tenía los conocimientos suficientes, pero buscó dentro del marco de sus posibilidades conceptos que lo ilustraran, específicamente al abogado Marlon Enrique Toscano Gómez, quien así lo reconoció en su testimonio.

Indicó que la conducta del concejal acusado es excusable teniendo en cuenta, por un lado, sus condiciones personales; y, por el otro, las indagaciones que hizo con el objeto de verificar la regularidad de su situación incluso en períodos anteriores, según se acreditó, y no había sido capacitado conforme lo establece el artículo 82 de la Ley 617; por lo tanto, su conducta no es gravemente culposa.

Citó varias providencias proferidas por esta Corporación[11] para señalar que, para estudiar el elemento subjetivo, debe analizarse la culpabilidad del demandado, esto es, (a) si estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal, (b) si le era exigible otra conducta o comportamiento, (c) si atendió las normas jurídicas, (d) si la sanción es necesaria para cumplir sus finalidades constitucionales, y (e) si aparece acreditada alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, aseverando que en este evento existe prueba en el expediente acerca de que el ex concejal asumió una conducta diligente para indagar sobre si se encontraba inhabilitado o no obteniendo un concepto de un profesional, razones por las que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. El expediente ingresó a despacho para fallo el 10 de febrero de 2021[12].

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[13], y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019[14], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones[15]. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith fue elegido concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, por el partido movimiento Alianza Social Independiente - ASI, para el período constitucional 2016 - 2019, el actor aportó copia del formulario E-26 CON[16], donde consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio, para el citado período, entre otros, al señor Castellar Schmith.

Igualmente, allegó copia del acta nro. 001 del 1 de enero de 2016 en la que se indica que en la sesión celebrada en la fecha tomaron posesión del cargo los concejales electos[17]. Por lo tanto, el concejal acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados En el proceso se acreditó lo siguiente: 3.1.

Acorde con sus estatutos, la Asociación Mutual SER Empresa Solidaria de Salud[18] se constituyó como una Entidad Promotora de Salud, entidad mutualista de derecho privado, sin ánimo de lucro, integrada por personas naturales y jurídicas (artículo 1) y, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena de la “ASOCIACIÓN MUTUAL SER EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD.

MUTUAL SER EPS”, se trata de una entidad de economía solidaria con domicilio principal en Cartagena, Bolívar[19]. 3.2. El demandado aportó con la contestación de la demanda el certificado de tradición del inmueble con número de matrícula 062-26501, ubicado en el municipio de San Jacinto, Bolívar, dirección calle 21 kra 39 39- 03 predio urbano, en el que figura como propietaria la señora Nubia Romarey Jaspe Acosta[20], y copia del contrato de arrendamiento para local comercial suscrito entre la señora Nubia Romarey Jaspe Acosta en calidad de arrendadora y la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud E.S.S. EPS, en calidad de arrendatario, en donde consta que la primera entregó en arriendo un local comercial ubicado en la calle 21 carrera 39 esquina nro. 39-03 del municipio de San Jacinto, Bolívar, con un plazo de duración de cinco (5) años contados a partir del 1 de junio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2014, cuya prórroga opera por períodos iguales sucesivos de un (1) año[21]. 3.3.

Está acreditado en el proceso que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith ejecutó entre los años 2014 a 2018 obras de reparación locativas en diferentes municipios de la Costa Atlántica para la EPS Mutual SER. Es así como la directora jurídica de dicho ente informó que, “(…) revisado nuestro sistema de información, encontramos órdenes de compra durante las vigencias 2017, 2018 y 2019 las cuales se aportan en medio magnético[22]. 4.

Análisis de la Sala El señor agente del Ministerio Público manifiesta en la alzada que el ex concejal acusado incurrió en la causal de inhabilidad prevista por el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “ART. 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…) 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.

El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. (…). (se destaca) A su vez, el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, establece: “ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(…)”. Frente al propósito de esta incompatibilidad, la Sección ha señalado[23]: “[…] Esta Sala, en sentencia de 14 de octubre de 2004[24], sostuvo que el propósito de esta incompatibilidad no es solo evitar que el concejal pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el municipio tiene reservada una posición protagónica, sino también impedir que dada su condición de contratista pueda influir en el electorado en cuanto a su voluntad de voto, derivando ventaja frente a los demás aspirantes al concejo.

El propósito de esta incompatibilidad está en el hecho de que el concejal pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el municipio tiene reservada una posición protagónica[25]. […]”. En el asunto bajo examen, la Sala observa lo siguiente: El Tribunal de instancia analizó que se cumplía el elemento objetivo para la configuración de la causal; sin embargo, denegó la pérdida de investidura del señor Castellar Schmith bajo la consideración que éste obró con la convicción de que su conducta estuvo ajustada al marco legal y por ello el elemento subjetivo no estaba acreditado.

El señor Agente del Ministerio Público, en el recurso de apelación interpuesto, estimó que la configuración de la causal no ofrece ninguna duda y el hecho que el demandado afirme que contó con la asesoría de un abogado y que actuó confiado en su consejo resulta insuficiente, así como la sola declaración de éste, y por lo tanto, debe decretarse la pérdida de investidura.

El apoderado del ex concejal no presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pero en los alegatos de conclusión afirmó que, del análisis del elemento subjetivo, se debe concluir que éste actuó bajo la convicción legítima de estar amparado por el criterio jurídico que le proporcionó un abogado que lo venía asesorando y darse aplicación a los principios que gobiernan el debido proceso, pro homine, in dubio pro reo y el de favorabilidad.

La Sala, para resolver la alzada, se pronunciará sobre: i) los requisitos para la configuración de la causal, y ii) el elemento subjetivo. 4.1. Requisitos para la configuración de la causal Conforme a la precitada norma, para que se configure esta causal deben estar reunidos los siguientes elementos: (i) Tener la calidad de concejal (ii) Ostentar al mismo tiempo la calidad de contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, y (iii) Que la empresa preste servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el municipio donde fue elegido el contratista.

Examinados en el caso concreto, se tiene: 4.2.1. La calidad de concejal: Está acreditado en el proceso que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith fue elegido concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2016- 2019 y que tomó posesión del cargo. 4.2.2. La calidad de contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social En relación con esta causal de incompatibilidad, la Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 2005[26], declaró exequibles las expresiones “empleados o contratistas” y “en el respectivo municipio,” indicando que ésta tiene como propósito impedir la acumulación de funciones en cabeza de una misma persona, en la medida que los concejos están facultados legal y constitucionalmente para fijar los parámetros y directrices en la prestación, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio y para ordenar que del presupuesto se destinen recursos para el subsidio en la prestación de servicios a los estratos socio económicos bajos, de todo lo cual deviene la influencia que los concejales podrían tener en dichas empresas[27].

En el auto que abrió a pruebas el proceso proferido por el magistrado del conocimiento el 17 de febrero de 2020, a solicitud de la parte actora, se dispuso oficiar a la EPS Mutual SER para que allegara copias de los contratos suscritos por el señor Jorge Enrique Castellar Schmith en los años 2016, 2017, 2018 y 2019[28]. En la respuesta dada por la directora jurídica de Mutual SER EPS informó que: “El señor Jorge Castellar Schmith, identificado con cédula de ciudadanía (…), no suscribió contrato (s) con Mutual Ser Eps durante la vigencia 2016.

No obstante, para dicha anualidad se encontraba vigente un contrato de reparaciones locativas de fecha 01 de enero de 2014. // Adicional a lo anterior y revisado nuestro sistema de información, encontramos órdenes de compra durante las vigencias 2017, 2018 y 2019 las cuales se aportan en medio magnético. // Se adjunta en un (01) medio magnético (CD)”[29].

De lo remitido se destaca: El “contrato de prestación de servicios de mejoras locativas” suscrito el 1 de enero de 2014, donde figuran como parte contratante: Mutual SER EPS-S y como contratista Jorge Enrique Castellar Smicht. Domicilio contractual: Departamento de Bolívar. Municipio de Cartagena de Indias, y cuyo objeto contractual fue la adecuación y mantenimiento de las oficinas actuales de la Mutual SER EPS-S. En dicho contrato se pactó[30]: “PRIMERA.

OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a: 1) La construcción y adecuaciones de las oficinas de Mutual SER Eps-s de acuerdo al reglamento de la sociedad colombiana de arquitectos. 2) La construcción comprende la realización de todos los trabajos necesarios para la ejecución de las obras o parte de ellas, como también las obras accesorias provisionales o definitivas que sea necesario ejecutar a juicio de la interventoría. 3) Los planos arquitectónicos, los cálculos y planos estructurales, las especificaciones de construcción y los planos y las instalaciones eléctricas y sanitarias.

SEGUNDA. DURACIÓN O PLAZO. El plazo para la ejecución del presente contrato será de doce (12) meses, contados a partir del 01/01/2014 y podrá prorrogarse por acuerdo entre las partes con antelación a treinta (30) días a la fecha de su expiración mediante la celebración de un OTROSI. TERCERA. VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato se pagará conforme a las obras, inversiones y/o mejoras que evidencie el CONTRATISTA al CONTRATANTE recibidos a satisfacción, mediante documentación debidamente soportada, la cual refleje el monto erogado por éste, para la realización de las mejoras, reparaciones practicados en el inmueble, materiales utilizados, implementos, etc.

Dichos pagos se harán exigibles por parte del CONTRATISTA al CONTRATANTE, mediante presentación de cuenta de cobro.

PARÁGRAFO PRIMERO. HONORARIOS DEL CONTRATISTA. Los honorarios se pagarán o liquidarán de acuerdo con la relación de inversiones que presente EL CONTRATISTA al finalizar cada obra. (…)”. (negrillas en el documento) El 18 de diciembre de 2014 se suscribió el OTROSÍ No. 1 al Contrato de Prestación de Servicios de Mejoras Locativas antes mencionado prorrogándose por 12 meses, esto es, entre el 01 de enero del año 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo año. El 17 de diciembre de 2015 se suscribió el OTROSÍ No. 2 al Contrato de Prestación de Servicios de Mejoras Locativas en los siguientes términos: “(…) en relación con el contrato de prestación de servicios de mejoras locativas debidamente suscrito dentro del período comprendido del 01 de enero del año 2015 al 31 de diciembre del año 2015.

En este orden de ideas, EL CONTRATANTE y CONTRATISTA, de mutuo acuerdo hemos convenido de manera libre y espontánea:

PRIMERO: PRÓRROGA DEL TÉRMINO DE DURACIÓN. Hemos decidido: Prorrogar el término de duración, por espacio de doce (12) meses más. Esto en el correcto entender de las partes, hace referencia a que el contrato de (sic) suscrito entre las partes, en el cual se fijó fecha de expiración 31 de diciembre de 2015, se prorrogará por espacio de Doce (12) meses más comprendido entre el 01 de Enero del año 2016 hasta el 31 de Diciembre del año 2016.

(…). Se declara en el presente otro sí número 2 que las cláusulas del contrato inicial se mantienen con el mismo tenor literal sin modificación alguna”. (negrillas en el documento) Adicionalmente, el demandado aportó con la contestación certificación expedida el 7 de enero de 2020 por el gerente general de Mutual SER EPS donde informó[31]: "Que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith, identificado con la cédula (…), ha ejecutado obras de mantenimiento, adecuaciones y reparaciones en diferentes oficinas administrativas de nuestra entidad.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 y la sentencia C- 262 de 2013 de la Corte Constitucional, el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC debe destinarse en un porcentaje (%) a la prestación de servicios de salud (costo en salud), y un porcentaje (5) inferior se destina a cubrir el gasto administrativo de la EPS.

Que dicho beneficio económico, por su propia naturaleza, hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia, es de libre destinación. Que, de conformidad con lo anterior, las obras ejecutadas por el señor Castellar Schmith fueron financiadas y canceladas con recursos proveniente(s) del gasto de administración de la entidad”.

Anexo a dicha certificación consta lo siguiente[32]: Documento intitulado “trabajos adecuaciones de obra civil oficina mutual SER San Jacinto, Bolívar”, con fecha 8 de junio de 2016, que se indica fue elaborado por el arquitecto Jorge Castellar Schmith, así: [pic] Relación de obras realizadas en febrero 26 de 2018 en San Jacinto, Bolívar, firmada por el arquitecto Castellar Schmith en la oficina Mutual SER: [pic] Igualmente consta el acta de entrega de los trabajos realizados en el citado municipio en el año 2018, así: [pic] Por último, también está acreditado con copia que aportó el demandado que el 2 de abril de 2018 Mutual SER EPS-S le pagó al señor Castellar Schmith por “suministro de materiales adecuaciones obra civil realizadas en la oficina Mutual SER San Jacinto”, la suma de $7.490.389, así: [pic] Conforme con lo probado, se destaca que del contrato de prestación de servicios de mejoras locativas suscrito en el 2014 entre la Mutual SER EPS- S y el señor Jorge Enrique Castellar Smicht, que se prorrogó hasta el año 2016, no es posible desprender que éste haya sido ejecutado en el municipio de San Jacinto.

No obstante, de la relación de los años 2016 y 2018, se colige que, en calidad de contratista, hizo obras en dicho municipio durante el período que fue concejal, y que en el año 2018 recibió un pago por parte de Mutual SER EPS-S, por las adecuaciones de obra civil realizadas en la oficina Mutual SER de San Jacinto, por lo que este requisito también se cumple. 4.2.3.

Que la empresa preste sus servicios de seguridad social en el respectivo municipio en el que se tiene la calidad de concejal: En relación con este elemento, la Sección, en sentencia del 25 de mayo de 2017[33], precisó que no solo es necesario que la empresa preste servicios de seguridad social, sino que ello se realice en el mismo municipio en el que el demandado ostenta la condición de concejal.

En dicha oportunidad, la Sala refirió a la sentencia del 16 de agosto de 2007[34], así[35]: “[…] Esta Sala, en sentencia de 16 de agosto de 2007[36] tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca del elemento circunstancial de lugar donde debe ocurrir la incompatibilidad endilgada y precisó que “el lugar donde el implicado preste sus servicios no es lo que determina si está incurso o no en la causal, sino el hecho de que la entidad a que se encuentra vinculado laboral o contractualmente, preste sus servicios en la respectiva localidad”.

En esa oportunidad la Sala dijo: “(…) la prestación del servicio se predica de la empresa y no de su empleado o contratista, pues el complemento circunstancial de lugar “en el municipio” se refiere a la prestación del servicio por parte de la “empresa de seguridad social”[37]. Por lo tanto, el lugar donde el implicado preste sus servicios no es lo que determina si está incurso o no en la causal, sino el hecho de que la entidad a que se encuentra vinculado laboral o contractualmente, preste sus servicios en la respectiva localidad, así aquel cumpla sus funciones en municipios distintos.” […]”.

(subrayas de la Sala) En el caso concreto, se acredita: Acorde con sus estatutos, la Asociación Mutual SER Empresa Solidaria de Salud[38] se constituyó como una Entidad Promotora de Salud y su objeto social es “(…) el aseguramiento en salud de sus afiliados en los regímenes subsidiado y contributivo en salud, lo cual implica el desarrollo de las siguientes actividades: 1.

Afiliar a los usuarios que libremente escojan a Mutual SER EPS, como una entidad aseguradora en el Régimen Subsidiado o Contributivo en salud. 2. Dimensionar el tamaño de la red prestadora de servicios de salud requerida para garantizar a sus afiliados por departamentos y municipios el acceso a los servicios y tecnologías en salud. 3. Administrar las bases de datos de afiliados y reportar las novedades a los entes territoriales y al Fosyga. 4.

Mantener activados los derechos de los usuarios en una base de datos publicada permanentemente en la página web de la entidad y en forma actualizada. 5. El recaudo, compensación y giro de los recursos correspondientes a las cotizaciones de sus afiliados al Régimen contributivo. (…)”. (artículo 4). En este evento, las partes no discuten que la Empresa Mutual SER EPS haya prestado sus servicios en el municipio de San Jacinto, Bolívar, máxime cuando se aportó copia del contrato de arrendamiento para local comercial suscrito entre la señora Nubia Romarey Jaspe Acosta en calidad de arrendadora y la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud E.S.S. EPS, en calidad de arrendataria, en donde consta que la primera entregó en arriendo un local comercial ubicado en la calle 21 carrera 39 esquina nro. 39-03 del municipio de San Jacinto Bolívar[39] y en cuanto a su destinación allí se pactó: “(…) SÉPTIMA.

DESTINACIÓN. El local descrito, se destinará en forma exclusiva a la prestación de servicios administrativos del ARRENDATARIO, consistente en la entrega de citas médicas, conferencias a los usuarios y demás eventos inherentes a la atención de los usuarios afiliados. (…)”. De igual manera, valga indicar que, en la sentencia de tutela que reposa en el expediente, aportado por la parte actora y que se tuvo como prueba, proferida el 13 de enero de 2020 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cartagena con funciones de conocimiento en el expediente con radicación nro. 13000140040052019-00245, interpuesta por el señor Manuel Ramón Ortega Ortega contra la EPS Mutual SER, allí se relaciona que Mutual SER EPS explicó que “(…) MUTUAL SER EPS ha suscrito contratos de prestación de servicios de salud financiados con cargo a los recursos del régimen subsidiado, a fin de garantizar la atención de nuestros afiliados en el municipio de San Jacinto, (Bolívar), durante las vigencias 2017, 2018 y 2019” [40].

En consecuencia, se concluye que la EPS Mutual SER presta servicios de seguridad social y además lo hizo en el municipio de San Jacinto, Bolívar. Por lo tanto, para la configuración de la causal no es dable diferenciar, como lo argumenta el ex concejal acusado, si los recursos con los que contrató la EPS son de aquellos destinados a la seguridad social o a los gastos de administración, sino que lo que se preserva y pretende evitar con la causal es que un servidor público funja a la vez como contratista de una empresa de esta naturaleza, que presta dichos servicios, indistintamente que se trate de obras civiles o de contratos relacionados con la seguridad social, toda vez que la norma no hace este tipo de distinciones y que la conducta prohibida se concreta en ser contratista de una empresa que presta servicios de seguridad social; ello, en consideración a la influencia que pueda tener el concejal en la destinación de recursos a la respectiva entidad. 4.2.

Elemento subjetivo Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016,[41] “[…] La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. […]”.

Siguiendo esta sentencia, la Sala ha dicho lo siguiente[42]: “[…] el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis de dolo y de culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […]”.

(destacado en la providencia) Para analizar en sede de apelación si está acreditado el elemento subjetivo, se advierte lo siguiente: La Sala recuerda que, con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o de culpa grave.

El primer concepto atañe a la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. En este caso, la demanda se radicó el 20 de enero de 2020[43] y, por ende, ya había entrado en vigencia la Ley 2003 del 19 de noviembre 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[44], mediante la cual se estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y que la acción se ejercerá contra [los congresistas] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 dispuso que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.

En consecuencia, la Sala estima que, para efectos del juicio de reproche, el caso habrá de estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado[45]. El a quo, en la sentencia de primera instancia, negó el decreto de la pérdida de investidura por considerar que en este caso el elemento subjetivo no se cumplía, dado que “el demandado no podía comprender que su condición podría configurar el verbo rector de la causal”.

Por su parte, el señor agente del Ministerio Público considera que el elemento subjetivo está configurado, toda vez que la formación académica del arquitecto Jorge Enrique Castellar Schmith le permitía concluir que no podía ejercer el cargo de concejal y seguir fungiendo como contratista de Mutual SER, bajo el entendido que la misma era la empresa de salud que manejaba los recursos públicos del régimen subsidiado en salud en dicho ente territorial.

Indicó también que el hecho que el demandado afirme que contó con la asesoría de un abogado y que actuó confiado en su consejo resulta insuficiente, así como la sola declaración de éste. Mientras que el apoderado del ex concejal acusado sostiene que su representado tenía la creencia plena de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y el hecho no le es reprochable a título de dolo o de culpa porque obró con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley, puesto que se asesoró de un abogado para ello.

Para dilucidar si este requisito se cumple, se tiene que el ex concejal acusado justifica su conducta en el hecho que se asesoró de un profesional del derecho, esto es, del señor Marlon Enrique Toscano Gómez. Al efecto, se destaca que, a solicitud del demandado, se dispuso en el auto que abrió a pruebas el proceso recibir la declaración de testimonio del abogado Marlon Enrique Toscano Gómez, audiencia que se celebró el 25 de febrero de 2020, en la que éste informó, en relación con su formación profesional, que tiene estudios de especialización en derecho penal, derecho administrativo, en derecho internacional humanitario y derechos humanos y es capacitador en la ESAP; frente a los hechos motivo del presente proceso explicó lo siguiente[46]: Que ha celebrado contratos de prestación de servicios con el señor Castellar Schmith desde el año 2011, quien le viene realizando consultas de manera permanente hasta la fecha.

Indicó que fue fiscal y juez de control de garantías y después de renunciar a este último cargo inició en la defensoría pública hasta la fecha, y en ese año 2011 lo enviaron como representante judicial de víctimas por el Sistema Nacional de Defensoría al Circuito del Carmen que comprende, entre otros municipios, el de San Jacinto; y, estando en ese circuito, se encontró con una amiga que tenía aspiraciones al concejo, recién graduada en derecho, y le consultaba todos los temas que tenían que ver con administración y temas varios, y fue ahí donde le presentó al señor Castellar con quien comenzó una relación de cliente abogado, comoquiera que éste es arquitecto, por lo que ha sido su asesor en todas las situaciones de su vida en lo que tiene que ver con temas legales que van desde compra de parcelas hasta venta de ganado.

Que en sus labores como concejal y ante la preocupación de “que en esos municipios se mueve mucho la gente de lo que dice”, estando en el Carmen de Bolívar recuerda que éste le consultó si existía algún inconveniente en que, además de ser concejal, trabajara en su profesión de arquitecto con la Mutual SER haciendo mejoras locativas de la parte administrativa de dicha mutual en toda la Costa Atlántica.

Agrega que estudió el tema y de igual manera consultó y preguntó a otros profesionales del derecho especialistas, considerando que, dado que, conforme a la Ley 136, modificada por la Ley 617, no era representante, miembro de juntas directivas, revisor o auditor, no existía ningún inconveniente en que, además de ser concejal, firmara órdenes de trabajo con la empresa Mutual, las cuales nunca se han denominado contratos y lo que se presentan son propuestas para que éste haga las reparaciones locativas u órdenes de trabajo.

Informó que en el municipio de San Jacinto la parte administrativa es arrendada y no es de la Mutual y que en dicho inmueble no se presta ningún servicio de salud, que incluso las primeras mejoras se hicieron en el inmueble a costa del propietario, y, revisados también los estatutos de la Mutual SER y el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, el 90% de los recursos se destinan al tema de salud y hasta el 8% es para gastos administrativos, tratándose este último de un recurso de libre destinación propio de la mutual, rubro que se toma para mantenimiento, obras y gastos administrativos, razón por la que su asesoría fue que no tenía inconveniente alguno contratar con la mutual.

Por último, aseveró que el concejal acusado hizo la mayoría de los trabajos fuera del casco de San Jacinto, en diferentes municipios de la Costa Atlántica desde el año 2011, y desde el 2012 al 2015 fue concejal sin inconveniente alguno, y de nuevo aspiró para el período 2016-2019, y nunca se dijo nada sobre una presunta incompatibilidad entre el cargo de concejal y su profesión de arquitecto, por lo que siempre consideró que no la había. Explicó que sus conceptos siempre han sido verbales pero que cree que rindió uno por escrito en el año 2011 en el sentido explicado, esto es, que el señor Castellar que no tenía inconveniente alguno en hacer las obras con la mutual, sin aportarlo.

El entendimiento del comportamiento asumido por el demandado debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales, esto es, el grado de formación, profesión, circunstancias que lo rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo. En ese sentido, la Sala advierte que, si bien es cierto, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa de buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que si ésta es clara no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

En uno y otro caso, si bien es cierto es reprochable la conducta desde el punto de vista objetivo, no lo puede ser desde el subjetivo, como quiera que hay justificación en el comportamiento diligente del accionado para evitar incurrir en la conducta que se le reprocha. Al efecto, se tiene que el concejal cuando contrató lo hizo, evidentemente, con plena conciencia de que lo hacía con una empresa que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio donde fungía como concejal; pero alega que, no obstante su conducta, no conocía el alcance de la norma; lo que, en principio, no la justificaría, salvo que para ello se amparara en sentencias que respaldaran su comportamiento o que se hubiese asesorado de un profesional con experticia en el tema y obtenido de él un concepto para soportar sus afirmaciones, siempre y cuando los elementos para la configuración de la causal no fueran claros.

Lo primero que observa la Sala es que la asesoría brindada al demandado no fue idónea, puesto que el abogado que declaró en el proceso dijo que tenía estudios de especialización en derecho penal, administrativo y en derechos humanos; así mismo, relató que su actividad profesional antes de conocer al ex concejal fue como fiscal y juez de control de garantías, y que laboraba en la defensoría del pueblo como representante de víctimas y asesoraba varios municipios; sin embargo, no acreditó su experiencia en la materia preguntada, es decir, sobre los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura.

Sumado a lo anterior, tampoco indicó quiénes fueron los expertos que consultó, ni presentó concepto escrito alguno que permitiera determinar el alcance de su interpretación frente a la incompatibilidad. Adicionalmente, de la declaración rendida se desprende con claridad que el abogado prestaba asesoría en diferentes materias al ex concejal acusado, pues al efecto aseguró que lo hacía hasta para la compra de ganado.

De modo que, lo que la Sala advierte es que, las consultas formuladas por el actor al profesional del derecho no fueron precisas y sí informales y, además anunció que había rendido un concepto escrito, pero éste no fue aportado al proceso. Valga anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que “para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de éstos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura[47]”.

Por consiguiente, la conducta intencional de contratar con una empresa que presta servicios de seguridad social en el municipio no puede justificarse en la ignorancia de la ley, pues el profesional que dice haber consultado no era experto en ese tema, ni tampoco se allegó concepto escrito que pueda ser analizado por esta jurisdicción, lo que permitiría tener un parámetro para evidenciar en qué términos fue solicitada la asesoría. Ello, más aún cuando se evidencia que el accionado tenía dudas desde un principio de la legalidad de su conducta, lo que le llevó precisamente a afirmar que había consultado sobre el particular.

Corolario de lo expuesto, están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura del ex concejal acusado, puesto que está demostrado que incurrió en una conducta reprochable, ya que, de manera intencional, contrató con una empresa a sabiendas que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio en el que actuó como concejal, y dicha conducta no está justificada en la ignorancia de la ley, dado que no alegó un criterio jurisprudencial que respaldara su actuar ni allegó al proceso el concepto de un profesional para probar que, en efecto, tomó las precauciones necesarias para evitar infringir la ley.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, “las incompatibilidades legales tienen como función primordial preservar la probidad del servicio público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y la buena marcha de la gestión pública.

Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios es desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública”[48]. Ello debido a que, como se señaló líneas atrás, entre las finalidades que persigue la causal está la de impedir que dada su condición pueda influir en el electorado, derivando ventaja frente a los demás concejales.

En consecuencia, será revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se decretará la pérdida de investidura. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, según las razones explicadas en la parte motiva de esta decisión y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, período constitucional 2016-2019.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 24 proceso 13001-23-33-000-2020-00023-00 en etbcsj- my.sharepoint.com [2] Folios 110 Copia del acta de posesión. Proceso 13001-23-33-000-2020- 00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [3] Folios 150 a 170 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [4] Proceso 13001-23-33-000-2020-00023etbcsj- my.sharepoint.com. [5] Consultado en proceso 13001-23-33-000-2020-00023. [6] Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. [7] Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. [8] Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. [9] Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. [10] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. [11] Expedientes números 08001-23-23-31-000-2005-01480-01 (PI); 11001- 03- 15-000-2018-02417-00 (PI) acumulado y 11001-03-15-000-2018-02417-01 (PI). [12] Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. [13] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. [14] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [15] “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. [16] Folio 27 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [17]Folios 33 y 34 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [18] Folios 54 a 94. etbcsj- my.sharepoint.com Proceso 13001-23-33-000-2020- 00023. [19] Folios 117 a 123 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [20] Folios 185 y 186.

Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [21] Folios 182 a 183. Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [22]Folios 204 a 208 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de mayo de 2017.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 08001 23 33 006 2016 00234 01 (PI). [24] Sentencia del 14 de octubre de 2004, Expediente: 2004-0480, Actor: EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE, M.P. Gabriel E. Mendoza Martelo. [25] Sentencia del 14 de octubre de 2004, exp. 2004-0480, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Martínez Martelo. [26] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [27] Este análisis lo ha hecho la Sala entre otras providencias, en la sentencia del 30 de agosto de 2018.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 36 000 2017 01650 01. [28] Folios 189 a 190. Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com[…] [29]Folios 204 a 208 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [30] Archivo “Contrato Jorge Castellar. 2014.pdf”. Proceso 13001-23-33-000- 2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [31] Folio 176.

Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [32] Folios 177 a 180. Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [33] C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [34] C.P. Camilo Arciniegas Andrade. [35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de mayo de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Expediente radicación nro. 08001 23 33 006 2016 00234 01 (PI). [36] Expediente: 15001-23-31-000-2005-02321-01(PI), Actor: ELVER VELASCO AVENDAÑO, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. [37] «Artículo 27 CC.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.» [38] Folios 54 a 94.

Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [39] Folios 182 a 183. Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [40] Folios 111 a 116. Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [41] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [42] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.

Sentencia del 25 de mayo de 2017. Expediente radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01. [43] Archivo 37. Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsj- my.sharepoint.com. [44] “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. [45] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). [46] Folios 201 a 203. Audiencia de pruebas. Proceso 13001-23-33-000-2020- 00023. [47] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de junio de 2021.

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68 001 23 33 000 2019 00942 01. [48] Corte Constitucional. Sentencia C-426 del 12 de septiembre de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara.