11001-03-15-000-2020-02626-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02626-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27Sentencia2021-06-16

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Comisión De Regulación De Energía Y Gas - Creg-·Demandado: Resoluciones 042 Del 31 De Marzo, 057, 067 Y 079 Del 14, 22 Y 28 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política consagran los Estados de Excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública. (…). La jurisprudencia constitucional ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto a los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, en las mismas condiciones, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con respecto a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. (…). Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso es un control integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con el artículo 215 de la Constitución Política, con el decreto que declara la emergencia y con el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó o no al ordenamiento jurídico con el que se confronta.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - CaracterísticasLa Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que reprodujo el mismo contenido normativo. Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que enmarque los límites para el juicio de la legalidad del acto vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política. También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos formalesEl examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011. (…). La lectura integral de las motivaciones y justificaciones expuestas en el Decreto 417 de 2020 y en el acto administrativo que se controla, hace palmario que la CREG decidió intervenir la regulación para garantizar la prestación del servicio público de gas, en orden a enfrentar el Estado de excepción ya declarado por razón de la pandemia y conjurar sus efectos, particularmente aquellos de tipo económico que afectan la cadena de producción, suministro, distribución, comercialización y abastecimiento de gas, cuya incidencia negativa en ese sector tenían la capacidad de poner en riesgo la prestación del servicio público domiciliario de gas y derivar en el incremento de las tarifas de prestación para los usuarios. En este contexto, el hecho de que los actos administrativos hicieran mención del Decreto 417 de 2020, declaratorio del primer Estado de excepción en el país, deja ver que fueron expedidos para reconocer que la potestad reglamentaria de la entidad se activó con el propósito de materializar, en el ámbito de su competencia, las medidas extraordinarias, genéricamente anunciadas, por el Presidente de la República para afrontar el Estado de anormalidad y conjurar los efectos de la pandemia, en el referido Decreto 417, y que posteriormente fueron concretadas en el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020 [artículo 3]. (…). En consecuencia, es procedente el control inmediato de legalidad de la Resolución 042 de 2020, porque desarrolla de manera directa, concreta, específica y clara las medidas genéricas anunciadas en el Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción y su objetivo se dirigió a mitigar y conjurar sus efectos en los precios de comercialización del gas natural y su transporte, que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados, así como en la continuidad de la prestación del servicio. De igual manera, es procedente el control inmediato de legalidad de las Resoluciones 057, 067 y 079 de 2020, modificatorias del acto administrativo 042, porque desarrollan la facultad conferida a la CREG en el Decreto Legislativo 517 de 2020, para expedir de manera transitoria todas aquellas medidas y regímenes regulatorios especiales, que considere necesarios para con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.Nos encontramos entonces ante unas medidas que autorizan la modificación por mutuo acuerdo de las cantidades y precios pactados en los contratos de suministro, transporte y distribución de gas y que fija las condiciones para su operación, de carácter transitorio, extraordinario y no ordinario, dictadas en desarrollo de Decretos Legislativos del Estado de excepción, el 417 del 17 de marzo de 2020 declaratorio de éste y el 517 del 4 de abril de 2020. (…). Este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas de naturaleza policiva o facultades ordinarias para regular la materia que es competencia de la CREG, pues lo cierto es que la medida no se habría adoptado, en este momento y bajo estas precisas circunstancias de objeto y temporalidad, de no ser por la existencia de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a que el Gobierno Nacional tuviera que expedir tanto el decreto legislativo declaratorio del Estado de excepción. (…). En virtud de lo expuesto, los actos administrativos objeto de control se ajustan formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, son pasibles del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de decretos legislativos expedidos durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos. En consecuencia, la Sala examinará si se cumplen los presupuestos materiales para declarar si validez.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de las resoluciones objeto de estudioPara la verificación de estos presupuestos [finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación] en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, a propósito de verificar la validez de este en ejercicio del control automático e integral de legalidad en el sub examine. Se sustenta en los siguientes preceptos de la Constitución Política: 1) El artículo 365 establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es un deber del Estado velar por su prestación a todos los habitantes del territorio bajo criterios de universalidad, eficiencia, eficacia, calidad y ampliación de cobertura, además determina la intervención del Estado en materia de servicios públicos a efectos de indicar que se trata de una actividad que se ejerce en el marco de la libertad económica regulada, en tanto corresponde al estado asegurar su prestación y acceso de toda la población. 2) Por su parte, el artículo 367 consagra, entre otras cosas, el principio de solidaridad en materia de servicios públicos, indicando que debe servir de referencia para que la ley fije las competencias y responsabilidades en la prestación de aquellos. 3) El núcleo esencial del derecho a acceder a los servicios públicos, se encuentra ligado con la naturaleza del Estado colombiano como Social de Derecho, (…) encuentra consagración en el artículo 366 superior. En desarrollo de dicho mandato, junto con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución. (…). 4) Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, aplicables igualmente a las actuaciones administrativas, y que está integrado, entre otras, por las siguientes: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la defensa; (vi) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (vii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (viii) el derecho a impugnar las decisiones; y (ix) el principio de non reformatio in pejus. 5) Es pertinente resaltar que el derecho fundamental al debido proceso también está protegido por normas de derecho internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10 y11), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8º). 6) Finalmente, son de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. Los preceptos anteriores se deben interpretar armónicamente con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, así como la obligación de las autoridades de preservar la vida y la salud. Por su parte, las normas legales y reglamentarias que regulan la materia y relevantes para el presente estudio son las siguientes: 1) Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” que creó en el artículo 69.2 la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG [numeral 74.1 del artículo 74]. (…). 2) Decretos 1524 y 2253 de 1994, por los cuales el Presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994, referidas al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. 3) El Decreto 1260 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)” y que regula en el literal a. del artículo 4 ibidem, las funciones de la CREG en relación con los sectores de energía eléctrica y gas combustible, entre las que se cuenta expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural, para lo cual, conforme con el artículo 1 del Decreto 1710 de 2013, la CREG podrá “establecer los lineamientos y las condiciones de participación en el mercado mayorista, las modalidades y requisitos mínimos de ofertas y contratos, los procedimientos y los demás aspectos que requieran los mecanismos de comercialización de gas natural y de su transporte en el mercado mayorista”, así como “señalar la información que será declarada por los participantes del mercado y establecer los mecanismos y procedimientos para obtener, organizar, revisar y divulgar dicha información en forma oportuna para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural.”. 4) Decreto 2100 de 2011 “por el cual se establecen mecanismos para promover el aseguramiento del abastecimiento nacional de gas natural y se dictan otras disposiciones”, en el que se señalan las atribuciones de la CREG en relación con el acceso a los contratos de suministro y/o transporte de gas natural por quienes atiendan la demanda esencial, la fijación de los mecanismos y procedimientos de comercialización de la producción total disponible para la venta, PTDV, y de las cantidades importadas disponibles para la venta, CIDV, conforme a los lineamientos establecidos en dicha norma, la determinación de los requisitos mínimos para cada una de las modalidades de contratos previstos en la regulación. 5) La Resolución CREG 114 de 2017, referidas a la reglamentación de aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, junto con la Resolución CREG 123 de 2013, que establece el reglamento de comercialización del servicio público de gas natural, que se ocupa, entre otros aspectos, de los procedimientos para la liquidación y facturación de los servicios de suministro, transporte y distribución por redes de gas natural, así como la Resolución CREG 136 de 2014, que regula aspectos comerciales aplicables a la compraventa de gas natural mediante contratos firmes bimestrales en el mercado mayorista de gas natural, y la Resolución CREG 080 de 2019, que fija las reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Todos estos actos administrativos hacen parte del Reglamento de operación de gas natural.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen el requisito de finalidad y de necesidad fáctica de las medidasEn su parte considerativa, luego de hacer referencia general a la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica del decreto 417 de 2020, así como a la identificación en dicha norma del distanciamiento social, el aislamiento y al uso de las tecnologías de la información como herramientas fundamentales para la prevención del contagio por Covid-19, y a la necesidad de garantizar la prestación de los servicios públicos de energía y gas combustible para su implementación. (…). Se desprende de la intervención de la CREG y del Documento Técnico 023, Sesión 990 del 31 de marzo de 2020, que (…), las medidas fueron adoptadas con el propósito de flexibilizar el funcionamiento ordinario del mercado mayorista de gas natural y responder así a la reducción atípica de la demanda de dicho combustible, ocasionada por la pandemia y las correspondientes fluctuaciones en la TRM por la sobreoferta de petróleo en el mercado a nivel mundial, supuestos fácticos que, indica esta Sala, sustentaron, en conjunto con otros, la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica del Decreto 417 de 2020. (…). Descendiendo al caso concreto, se tiene que las medidas, transitorias y excepcionales, dictadas en la Resolución 042 de 2020 para el mercado mayorista del gas combustible, tuvieron como propósito permitir que los agentes del mercado primario y secundario, dentro de la autonomía de la voluntad que rige estas relaciones negociales, pactaran modificaciones en los contratos vigentes para el suministro, transporte y comercialización de gas combustible, así como autorizarlos para realización de actividades que en condiciones ordinarias no le están permitidas o variar las condiciones en que pueden realizarlas. (…). De suyo, la autoridad reguladora estimó que para contrarrestar el riesgo enfrentado por el sector del gas combustible era necesario proveer al mercado mayorista con una serie de medidas, que resultan más laxas que las contempladas en la reglamentación ordinaria que regula las operaciones de dicho mercado, con lo cual, las permisiones y condiciones fijadas en la Resolución 042 de 2020 resultan directa y específicamente relacionadas con las causas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción del Decreto 417 de 2020 y están encaminadas a conjurarla, en tanto el mercado mayorista de gas combustible se transa en dólares, está directamente relacionado con los precios internacionales del petróleo y, ante las medidas de confinamiento requeridas para controlar la pandemia, resultaba previsible un mayor impacto en el consumo, cargas y funcionalidad del servicio público de gas natural por redes, siendo este necesario para garantizar no solamente las condiciones básicas para que los hogares pudieran cumplir con dicha medida, sino también la disponibilidad del combustible para su comercialización con el menor impacto posible en las tarifas que debe asumir el usuario final del servicio público. De esta forma, se verifica que la Resolución 042 de 2020 cumple con el requisito de finalidad, pues con ellas no se restringen o limitan los derechos fundamentales constitucionales, sino que, por el contrario, buscan su garantía para todas las personas usuarias del servicio público de gas en tanto se dirigen a evitar el incremento de las tarifas y, por esta vía: i) impedir que las consecuencias negativas de la pandemia y las medidas de aislamiento preventivo obligatorio se profundicen en las finanzas y economía de los hogares y de las empresas dedicadas al suministro, transporte y comercialización del combustible ii) asegurar la estabilidad del sector y la continuidad en el suministro del servicio público de gas y iii) garantizar que el Estado, a quien corresponde la intervención de esta actividad, cuente con la información necesaria para ir adoptando las medidas que se requieran para enfrentar, de acuerdo al desarrollo de los acontecimientos, la evolución de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y los efectos económicos de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica de cara al sector del gas, el mercado mayorista y la provisión del servicio público de gas y sus tarifas. En lo que respecta al requisito referido a la necesidad fáctica de las medidas, la Sala advierte que las contenidas en el acto controlado lo superan, porque: (…). Desde la órbita del juicio de subsidiaridad jurídica o necesidad fáctica, la Sala encuentra cumplido el requisito porque, como se explica a continuación, la reglamentación ordinaria del mercado mayorista de gas no permite que los agentes que participan de él en el marco de las actividades de suministro, transporte y comercialización, modifiquen, de mutuo acuerdo, las condiciones y estándares que han sido previamente fijados, conforme con las reglas establecidas en el ordenamiento permanente, para los contratos en ejecución o cuya ejecución será iniciada antes del 30 de noviembre de 2020, y los términos fijados en ella para el registro de la información contractual correspondiente, ante el Gestor de Mercado de Gas, también están preestablecidos en dicha reglamentación, son perentorios e inmodificables por las partes. En efecto, la CREG en el ejercicio de sus competencias ordinarias, previó en las Resoluciones 123 de 2013, 114 de 2017, modificada por la resolución 021 de 2019 y 080 de 2019, las normas que reglamentan los contratos del mercado mayorista de gas, sus condiciones de ejecución reguladas, así como los parámetros de información que debe registrarse ante el Gestor del Mercado, los plazos y requerimientos para tal efecto. (…). Consecuentemente, era necesario, desde la órbita jurídica, que la CREG interviniera la regulación existente, a efectos de permitir el margen de maniobra suficiente a los agentes del mercados mayorista, para modificar por mutuo acuerdo los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, así como las prórrogas de vigencia y el registro extemporáneo de los acuerdos logrados, y, por ende, asegurar la continuidad de la prestación de la prestación del servicio público de gas y la menor afectación de las tarifas que deben sufragar los usuarios finales de dicho servicio.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen los requisitos de motivación suficienteComo el cumplimiento de este requisito exige verificar que el acto exprese claramente las razones por las cuales la medida es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la adopción de las medidas dictadas por la entidad a través del acto objeto de revisión, conforme con los consideraciones de la Resolución 042 de 2020 que fueron expuestas en los acápites anteriores, así como de los argumentos brindados por la entidad en su intervención y de lo expuesto en el Documento Técnico 023 de 2020 que le sirvió de antecedente, la Sala advierte que las medidas adoptadas fueron suficientemente motivadas y que dichas consideraciones se ajustan a la finalidad y a la necesidad, también expuestas a lo largo de estas consideraciones, referidas a proveer mejores condiciones para la estabilidad del sector, la continuidad del servicio público de gas, evitar el incremento tarifario del servicio que debe pagar su consumidor y contar con la información del mercado mayorista, en orden a que la CREG pudiera ir adaptando la regulación en atención a las necesidades que imponga la mitigación de los efectos económicos de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica y las medidas dispuestas por el Gobierno nacional para su atención, control y contención.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen el requisito de proporcionalidadTeniendo en cuenta que las medidas adoptadas en la Resolución 042 de 2020 abrieron la posibilidad de modificar por mutuo acuerdo los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, así como las prórrogas de vigencia y el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados, y que ello obedeció a la necesidad de salvaguardar la estabilidad no sólo del sector de gas al garantizar un mejor flujo de los recursos del mercado mayorista, afectados por la sobreoferta de petróleo, la baja de su precios en la economía mundial, así como por la alteración de la funcionalidad, cargas y consumos del servicio público y la menor capacidad de pago de los hogares, empresas y establecimientos para sufragar las facturas por consumo del servicio, la Sala advierte que tales disposiciones son proporcionales y razonables por las siguientes razones: Al ser medidas de carácter voluntario y/o dispositivas, respetan la autonomía de la voluntad de los agentes del mercado mayorista a quienes va dirigida, en tanto en cuanto son ellos los llamados a determinar y negociar los aspectos contractuales autorizados, conforme con la realidad fáctica y económica a la que se ven enfrentados, cada uno de ellos, según sus circunstancias específicas. (…). Responden a una realidad fáctica y económica, la declaratoria de Emergencia económica, social y ecológica por razón de la pandemia, que dado su carácter sorpresivo e intempestivo dio lugar a la adopción de medidas de aislamiento y restricción de actividades económicas, así como de realización de actividades laborales, profesionales y educativas en los lugares de residencia de la personas, que hacían imperativa la necesidad de acceder a servicios públicos, tales como el gas combustible, en condiciones de funcionalidad, cargas y consumos superiores a los ordinarios, con lo cual se conjugaban circunstancias de disminución de ingreso y mayores demanda del servicio que podían incidir en la capacidad de pago de las facturas del servicio público, y por esta vía, afectar la cadena de suministro, transporte y comercialización. Así pues, las modificaciones contractuales autorizadas y sus correspondientes registros de información ante el Gestor del Mercado, permitían mitigar tal efecto y garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de gas con menores afectaciones financieras y económicas para el sector y los usuarios, en tanto lo permitido a los agentes del mercado, en términos de modificaciones de precios, cantidades, plazos y prórrogas, quedó claramente señalado en las disposiciones de la resolución 042 de 2020, no podía reflejarse, traducirse en el incremento de tarifas para los usuarios finales del servicio público de gas. Las medidas benefician a todos los sujetos que hacen parte del mercado mayorista de gas y a todas las modalidades de contratos autorizadas en el ordenamiento permanente y ordinario, con lo cual, todos aquellos distribuidores, transportistas y comercializadores de gas que teniendo contratos vigentes necesiten de prerrogativas contractuales que les brinden un respiro financiero ante la disminución de flujo de recursos en el sector y las incidencias que tiene la TRM y la sobreoferta de petróleo para éste, pueden voluntariamente buscar y lograr los acuerdos negociales que les brinden mejores garantías para cumplir sus obligaciones ante el mercado mayorista de gas y/o los usuarios, según corresponda. (…). Las medidas no alteran o modifican el ordenamiento ordinario y permanente en lo relativo a los participantes del mercado mayorista, los usuarios regulados y no regulados, la naturaleza y tipología de los contratos autorizados en el mercado mayorista, las competencias de la entidades involucradas, tampoco altera las fórmulas tarifarias de cara a los usuarios del servicio público de gas, lo cual significa que se ajustan al ordenamiento vigente en Colombia pero bajo la previsión de permitir que las partes del contrato, puedan variar las condiciones operativas pactadas conforme con el desarrollo normal y ordinario del mercado mayorista, a efectos de ajustarlas a la situación de emergencia económica, social y ecológica declarada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y asegurar, así, la prestación efectiva, eficiente y con calidad del servicio público de gas. Como la modificación contractual y las obligaciones de registro ante el Gestor de Mercado se adoptaran hasta el 30 de noviembre de 2020, fecha que se corresponde, como lo explicó la CREG, al llamado plazo “año gas” contemplado en la Resolución 114 de 2017, según el cual los mecanismos de comercialización en las negociaciones de los contratos siempre deben iniciar el 1 de diciembre y terminar el 30 de noviembre del año siguiente, dicho término resulta proporcional a la gravedad de los hechos que se pretenden conjurar, en la medida en que la velocidad de contagio de la pandemia y la ausencia de tratamiento o vacuna para la fecha en que fue expedida la Resolución 042 de 2020, suponen la necesidad de mantener vigente esta posibilidad mientras esas condiciones de incertidumbre sobre el tratamiento del Covid-19 se mantengan, en tanto sirvieron de sustento fáctico al Gobierno nacional para declarar el Estado de excepción, máxime cuando se trata de medidas que permiten modificar los contratos suministro, transporte y comercialización de gas que están atadas a la temporalidad anual de los contratos, como lo señaló la entidad. Conforme con todo lo dicho, las medidas resultan legítimas, razonables y proporcionales a la situación fáctica que dio lugar a la declaratoria del Estado de excepción, a partir de la cual, usuarios del servicio y actores del mercado mayorista se enfrentaron a externalidades económicas por razón de la pandemia, con incidencia directa y concreta en el flujo de recursos del sector, bien por vía de haberse afectado la demanda, el pago oportuno del servicio o por el incremento de los costos y gastos de las actividades de suministro, transporte y comercialización del gas combustible a raíz de la sobre oferta del petróleo, la caída del precio del dólar y el aislamiento preventivo, la velocidad del contagio y la ausencia de tratamiento o vacuna disponible, que requerían de modificaciones reglamentarias a efectos de flexibilizar y otorgar un mayor margen de maniobra a los actores del sector, en aras de flexibilizarlo para garantizar la continuidad del servicio sin incrementar las tarifas de los usuarios.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medidaLa Sala advierte que la reglamentación se encuentra dirigida en igualdad de condiciones a los destinatarios de la norma y cobija en la misma medida a todos los agentes del mercado mayorista de gas, así como a todos los usuarios del servicio sin distinción alguna por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, como lo exige el artículo 14 de la Ley 137 de 1994. Tampoco contemplan las medidas condiciones de sexo o discapacidad, de las que se derive trato discriminatorio, y que han sido señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como categorías sospechosas de la vulneración de este principio. (…). En armonía con lo anterior, efectuado un control objetivo de la Resolución CREG-042 de 2020, desde el ámbito temporal y material, se encuentra, que: i) guarda relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, mediante la autorización de modificaciones de mutuo acuerdo a los contratos de suministro, transporte y comercialización de gas combustible suscritos durante el año gas que inició el 1 de diciembre de 2019 y culmina el 30 de noviembre de 2020, y con ello se encuentra acorde con la finalidad y la necesidad de la declaratoria del Estado de excepción realizada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. ii) el acto está suficientemente motivado, dado que pone de presente los fundamentos facticos y jurídicos que dan sustento a las decisiones adoptadas, tiene sustento en documentos técnicos antecedentes y en su intervención la entidad explicó suficientemente las consideraciones que la llevaron a su expedición. iii) se trata de una medida equilibrada, razonable y proporcional frente a la gravedad de los hechos, pues responde a la actual crisis económica, social y ecológica derivada de la pandemia, porque a través de las modificaciones contractuales, de mutuo acuerdo, se posibilita un mayor margen de maniobra para los participantes del mercado mayorista de gas, con el propósito de garantizar la estabilidad del sector, un mejor flujo de recursos al interior de ese mercado, la continuidad de la prestación del servicio público de gas combustible y la no alteración de las tarifas que debe asumir el usuario del servicio. iv) la medida no comporta discriminación alguna ni arbitrariedad; por el contrario, consagra un mecanismo de garantía para la prestación de un servicio público esencial para toda la ciudadanía, sin incremento tarifario, y constituye un instrumento regulatorio, basado en la autonomía de la voluntad como elemento esencial de los contratos, que proporciona a todos los agentes del mercado mayorista de gas combustible la misma posibilidad de renegociar y modificar algunas condiciones de sus contratos, atendiendo a sus necesidades particulares en el marco de la declaratoria del Estado de excepción y las medidas requeridas para conjurarlo y mitigar sus efectos.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Las prórrogas contempladas en las Resoluciones 057 del 14 de abril de 2020, 067 de 22 de abril de 2020 y 079 de 28 de abril de 2020 superan el estudio de validez materialTeniendo en cuenta que las Resoluciones 057 y 067 se ocuparon de prorrogar por primera y segunda vez la medida dispuesta en el artículo 4 de la Resolución 042 de 2020, referida a que las modificaciones por mutuo acuerdo de los contratos de suministro, transporte y comercialización de gas combustible, deberán quedar registradas ente el Gestor del Mercado de Gas Natural dentro de los 15 días calendarios, contados a partir de la entrada en vigencia del mencionado acto administrativo, esto es, en 5 días calendario, hasta el 22 de abril de 2020 en la Resolución 057 de 2020-, y luego en 2 días calendario adicionales, hasta el 24 de abril de 2020 en la Resolución 067 de 2020, son predicables de ambas medidas de prórroga las mismas razones de finalidad, necesidad, motivación, proporcionalidad, no discriminación y carencia de arbitrariedad, explicadas para la Resolución 042 de 2020, que funge como principal de las dos anteriores. (…). Sobre este particular, la Sala advierte que las medidas de prórroga señaladas, aun cuando fueron expedidas habiendo culminado la vigencia del Estado de excepción declarado en el Decreto 417 de 2020 y también el plazo previsto para registrar las novedades ante el Gestor del Mercado de Gas en la Resolución 042 de 2020, lo que ocurrió en ambos casos el 16 de abril de 2020, fueron expedidas estando en vigor el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, norma extraordinaria del Estado de excepción que facultó a la CREG en el artículo 3, adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, con el fin de mitigar los efectos del Estado de emergencia económica, social y ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias. (…). [L]as prórrogas no contrarían el ordenamiento superior de excepción, porque en el parágrafo primero del artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, se dispuso que las que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, establecerán en cada caso su vigencia, en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas, y ello fue lo que ocurrió con la prórroga del plazo establecido para registrar las modificaciones contractuales, en tanto los propios participantes del mercado, beneficiarios de las medidas, informaron que los avances de las negociaciones de las modificaciones no posibilitaban registrar la totalidad de ellas en la fecha inicialmente prevista, misma razón por la que, dentro de su competencia técnica y jurídica, el ente regulador tuvo necesario conceder un mayor plazo. (…). De igual manera, que las prórrogas hubieran sido dictadas con posterioridad a la culminación de la vigencia del primer Estado de excepción declarado, no conlleva en este caso a la ilegalidad de ellas, porque en el parágrafo segundo se consagró que la CREG podría adoptar todas las medidas que considerara necesarias mientras permanezca vigente la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que aconteció para el momento en que fueron expedidas las prórrogas, ya que la emergencia sanitaria declarada en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, hasta el 30 de mayo de 2020, se encontraba en vigor, y las Resoluciones 057 y 067 datan del 14 y 22 de abril, respectivamente. Finalmente, y como quedó señalado en el análisis de los requisitos formales para la procedencia del control inmediato de legalidad, se recuerda que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, indicando que las atribuciones ordinarias conferidas al Ejecutivo no permitían alcanzar los fines propuestos y, por ende, se hizo indispensable recurrir al ejercicio de las competencias legislativas extraordinarias establecidas en el artículo 215 de la Constitución para garantizar la prestación del servicio. (…). Estas mismos argumentos sustentan la legalidad de la Resolución 079 del 22 de abril de 2020, por medio de la cual se autorizó el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados por las partes de los contratos de suministro y transporte de gas natural conforme a las medidas transitorias tomadas mediante la Resolución CREG 042 de 2020, otorgando 3 días calendario siguientes a la vigencia del acto para que se registraran las modificaciones perfeccionadas entre los participantes del mercado primario y secundario de los artículos 1, 2 y 4 de esa resolución primigenia. Ello, reiterando que a la luz del artículo 3 del Decreto 517 de 2020, la CREG quedó facultada para adoptar todas aquellas medidas que considerara necesarias para conjurar el Estado de excepción y sus efectos mientras dure la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, supuesto que se adecúa a la prórroga de los plazos previstos inicialmente para que las modificaciones contractuales autorizadas fueran registradas, porque la medida se expidió el 22 de abril de 2020, estando vigente la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020. (…). El examen de las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057 del 14 de abril, 067 y 079 del 22 de abril de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior. Corolario, se encuentran revestidas de validez y en consecuencia así declarará la Sala.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de grave calamidad pública, consultar: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C - 216 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Respecto del cumplimiento de requisitos formales y materiales de los actos administrativos de carácter general durante los Estados de excepción, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-466 del 29 de junio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. Respecto de las características del control inmediato de legalidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA). Acerca del núcleo esencial del derecho a acceder a los servicios públicos, analizado en revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 517 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-187 de 2020 del 18 de junio de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; Corte Constitucional, C-247 del 26 de abril de 2007, M.P. Hernando Herrera Vergara; Corte Constitucional, C-565 del 8 de septiembre de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. En relación con las garantías previas y posteriores al debido proceso en materia administrativa, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-034 del 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. En relación con el debido proceso en materia administrativa, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-034, 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. En cuanto a la finalidad del requisito de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-517 del 10 de agosto de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Acerca del principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-466 del 19 de julio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. En relación con las facultades de la CREG para adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, analizadas al realizar el examen de constitucionalidad del Decreto Legislativo 517 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-187 del 18 de junio de 2020, MP. Cristina pardo Schlesinger.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política consagran los Estados de Excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública.

(…). La jurisprudencia constitucional ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto a los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, en las mismas condiciones, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con respecto a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. (…).

Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso es un control integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con el artículo 215 de la Constitución Política, con el decreto que declara la emergencia y con el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó o no al ordenamiento jurídico con el que se confronta.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que reprodujo el mismo contenido normativo.

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que enmarque los límites para el juicio de la legalidad del acto vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011.

(…). La lectura integral de las motivaciones y justificaciones expuestas en el Decreto 417 de 2020 y en el acto administrativo que se controla, hace palmario que la CREG decidió intervenir la regulación para garantizar la prestación del servicio público de gas, en orden a enfrentar el Estado de excepción ya declarado por razón de la pandemia y conjurar sus efectos, particularmente aquellos de tipo económico que afectan la cadena de producción, suministro, distribución, comercialización y abastecimiento de gas, cuya incidencia negativa en ese sector tenían la capacidad de poner en riesgo la prestación del servicio público domiciliario de gas y derivar en el incremento de las tarifas de prestación para los usuarios.

En este contexto, el hecho de que los actos administrativos hicieran mención del Decreto 417 de 2020, declaratorio del primer Estado de excepción en el país, deja ver que fueron expedidos para reconocer que la potestad reglamentaria de la entidad se activó con el propósito de materializar, en el ámbito de su competencia, las medidas extraordinarias, genéricamente anunciadas, por el Presidente de la República para afrontar el Estado de anormalidad y conjurar los efectos de la pandemia, en el referido Decreto 417, y que posteriormente fueron concretadas en el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020 [artículo 3].

(…). En consecuencia, es procedente el control inmediato de legalidad de la Resolución 042 de 2020, porque desarrolla de manera directa, concreta, específica y clara las medidas genéricas anunciadas en el Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción y su objetivo se dirigió a mitigar y conjurar sus efectos en los precios de comercialización del gas natural y su transporte, que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados, así como en la continuidad de la prestación del servicio.

De igual manera, es procedente el control inmediato de legalidad de las Resoluciones 057, 067 y 079 de 2020, modificatorias del acto administrativo 042, porque desarrollan la facultad conferida a la CREG en el Decreto Legislativo 517 de 2020, para expedir de manera transitoria todas aquellas medidas y regímenes regulatorios especiales, que considere necesarios para con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.Nos encontramos entonces ante unas medidas que autorizan la modificación por mutuo acuerdo de las cantidades y precios pactados en los contratos de suministro, transporte y distribución de gas y que fija las condiciones para su operación, de carácter transitorio, extraordinario y no ordinario, dictadas en desarrollo de Decretos Legislativos del Estado de excepción, el 417 del 17 de marzo de 2020 declaratorio de éste y el 517 del 4 de abril de 2020.

(…). Este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas de naturaleza policiva o facultades ordinarias para regular la materia que es competencia de la CREG, pues lo cierto es que la medida no se habría adoptado, en este momento y bajo estas precisas circunstancias de objeto y temporalidad, de no ser por la existencia de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a que el Gobierno Nacional tuviera que expedir tanto el decreto legislativo declaratorio del Estado de excepción. (…).

En virtud de lo expuesto, los actos administrativos objeto de control se ajustan formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, son pasibles del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de decretos legislativos expedidos durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos.

En consecuencia, la Sala examinará si se cumplen los presupuestos materiales para declarar si validez. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de las resoluciones objeto de estudio Para la verificación de estos presupuestos [finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación] en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, a propósito de verificar la validez de este en ejercicio del control automático e integral de legalidad en el sub examine.

Se sustenta en los siguientes preceptos de la Constitución Política: 1) El artículo 365 establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es un deber del Estado velar por su prestación a todos los habitantes del territorio bajo criterios de universalidad, eficiencia, eficacia, calidad y ampliación de cobertura, además determina la intervención del Estado en materia de servicios públicos a efectos de indicar que se trata de una actividad que se ejerce en el marco de la libertad económica regulada, en tanto corresponde al estado asegurar su prestación y acceso de toda la población. 2) Por su parte, el artículo 367 consagra, entre otras cosas, el principio de solidaridad en materia de servicios públicos, indicando que debe servir de referencia para que la ley fije las competencias y responsabilidades en la prestación de aquellos. 3) El núcleo esencial del derecho a acceder a los servicios públicos, se encuentra ligado con la naturaleza del Estado colombiano como Social de Derecho, (…) encuentra consagración en el artículo 366 superior.

En desarrollo de dicho mandato, junto con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución. (…). 4) Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, aplicables igualmente a las actuaciones administrativas, y que está integrado, entre otras, por las siguientes: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural;

(iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la defensa; (vi) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (vii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (viii) el derecho a impugnar las decisiones; y (ix) el principio de non reformatio in pejus. 5) Es pertinente resaltar que el derecho fundamental al debido proceso también está protegido por normas de derecho internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10 y11), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8º). 6) Finalmente, son de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos.

Los preceptos anteriores se deben interpretar armónicamente con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, así como la obligación de las autoridades de preservar la vida y la salud. Por su parte, las normas legales y reglamentarias que regulan la materia y relevantes para el presente estudio son las siguientes: 1) Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” que creó en el artículo 69.2 la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG [numeral 74.1 del artículo 74].

(…). 2) Decretos 1524 y 2253 de 1994, por los cuales el Presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994, referidas al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. 3) El Decreto 1260 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)” y que regula en el literal a. del artículo 4 ibidem, las funciones de la CREG en relación con los sectores de energía eléctrica y gas combustible, entre las que se cuenta expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural, para lo cual, conforme con el artículo 1 del Decreto 1710 de 2013, la CREG podrá “establecer los lineamientos y las condiciones de participación en el mercado mayorista, las modalidades y requisitos mínimos de ofertas y contratos, los procedimientos y los demás aspectos que requieran los mecanismos de comercialización de gas natural y de su transporte en el mercado mayorista”, así como “señalar la información que será declarada por los participantes del mercado y establecer los mecanismos y procedimientos para obtener, organizar, revisar y divulgar dicha información en forma oportuna para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural.”. 4) Decreto 2100 de 2011 “por el cual se establecen mecanismos para promover el aseguramiento del abastecimiento nacional de gas natural y se dictan otras disposiciones”, en el que se señalan las atribuciones de la CREG en relación con el acceso a los contratos de suministro y/o transporte de gas natural por quienes atiendan la demanda esencial, la fijación de los mecanismos y procedimientos de comercialización de la producción total disponible para la venta, PTDV, y de las cantidades importadas disponibles para la venta, CIDV, conforme a los lineamientos establecidos en dicha norma, la determinación de los requisitos mínimos para cada una de las modalidades de contratos previstos en la regulación. 5) La Resolución CREG 114 de 2017, referidas a la reglamentación de aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, junto con la Resolución CREG 123 de 2013, que establece el reglamento de comercialización del servicio público de gas natural, que se ocupa, entre otros aspectos, de los procedimientos para la liquidación y facturación de los servicios de suministro, transporte y distribución por redes de gas natural, así como la Resolución CREG 136 de 2014, que regula aspectos comerciales aplicables a la compraventa de gas natural mediante contratos firmes bimestrales en el mercado mayorista de gas natural, y la Resolución CREG 080 de 2019, que fija las reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

Todos estos actos administrativos hacen parte del Reglamento de operación de gas natural. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen el requisito de finalidad y de necesidad fáctica de las medidas En su parte considerativa, luego de hacer referencia general a la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica del decreto 417 de 2020, así como a la identificación en dicha norma del distanciamiento social, el aislamiento y al uso de las tecnologías de la información como herramientas fundamentales para la prevención del contagio por Covid-19, y a la necesidad de garantizar la prestación de los servicios públicos de energía y gas combustible para su implementación. (…).

Se desprende de la intervención de la CREG y del Documento Técnico 023, Sesión 990 del 31 de marzo de 2020, que (…), las medidas fueron adoptadas con el propósito de flexibilizar el funcionamiento ordinario del mercado mayorista de gas natural y responder así a la reducción atípica de la demanda de dicho combustible, ocasionada por la pandemia y las correspondientes fluctuaciones en la TRM por la sobreoferta de petróleo en el mercado a nivel mundial, supuestos fácticos que, indica esta Sala, sustentaron, en conjunto con otros, la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica del Decreto 417 de 2020.

(…). Descendiendo al caso concreto, se tiene que las medidas, transitorias y excepcionales, dictadas en la Resolución 042 de 2020 para el mercado mayorista del gas combustible, tuvieron como propósito permitir que los agentes del mercado primario y secundario, dentro de la autonomía de la voluntad que rige estas relaciones negociales, pactaran modificaciones en los contratos vigentes para el suministro, transporte y comercialización de gas combustible, así como autorizarlos para realización de actividades que en condiciones ordinarias no le están permitidas o variar las condiciones en que pueden realizarlas.

(…). De suyo, la autoridad reguladora estimó que para contrarrestar el riesgo enfrentado por el sector del gas combustible era necesario proveer al mercado mayorista con una serie de medidas, que resultan más laxas que las contempladas en la reglamentación ordinaria que regula las operaciones de dicho mercado, con lo cual, las permisiones y condiciones fijadas en la Resolución 042 de 2020 resultan directa y específicamente relacionadas con las causas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción del Decreto 417 de 2020 y están encaminadas a conjurarla, en tanto el mercado mayorista de gas combustible se transa en dólares, está directamente relacionado con los precios internacionales del petróleo y, ante las medidas de confinamiento requeridas para controlar la pandemia, resultaba previsible un mayor impacto en el consumo, cargas y funcionalidad del servicio público de gas natural por redes, siendo este necesario para garantizar no solamente las condiciones básicas para que los hogares pudieran cumplir con dicha medida, sino también la disponibilidad del combustible para su comercialización con el menor impacto posible en las tarifas que debe asumir el usuario final del servicio público.

De esta forma, se verifica que la Resolución 042 de 2020 cumple con el requisito de finalidad, pues con ellas no se restringen o limitan los derechos fundamentales constitucionales, sino que, por el contrario, buscan su garantía para todas las personas usuarias del servicio público de gas en tanto se dirigen a evitar el incremento de las tarifas y, por esta vía: i) impedir que las consecuencias negativas de la pandemia y las medidas de aislamiento preventivo obligatorio se profundicen en las finanzas y economía de los hogares y de las empresas dedicadas al suministro, transporte y comercialización del combustible ii) asegurar la estabilidad del sector y la continuidad en el suministro del servicio público de gas y iii) garantizar que el Estado, a quien corresponde la intervención de esta actividad, cuente con la información necesaria para ir adoptando las medidas que se requieran para enfrentar, de acuerdo al desarrollo de los acontecimientos, la evolución de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y los efectos económicos de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica de cara al sector del gas, el mercado mayorista y la provisión del servicio público de gas y sus tarifas.

En lo que respecta al requisito referido a la necesidad fáctica de las medidas, la Sala advierte que las contenidas en el acto controlado lo superan, porque: (…). Desde la órbita del juicio de subsidiaridad jurídica o necesidad fáctica, la Sala encuentra cumplido el requisito porque, como se explica a continuación, la reglamentación ordinaria del mercado mayorista de gas no permite que los agentes que participan de él en el marco de las actividades de suministro, transporte y comercialización, modifiquen, de mutuo acuerdo, las condiciones y estándares que han sido previamente fijados, conforme con las reglas establecidas en el ordenamiento permanente, para los contratos en ejecución o cuya ejecución será iniciada antes del 30 de noviembre de 2020, y los términos fijados en ella para el registro de la información contractual correspondiente, ante el Gestor de Mercado de Gas, también están preestablecidos en dicha reglamentación, son perentorios e inmodificables por las partes.

En efecto, la CREG en el ejercicio de sus competencias ordinarias, previó en las Resoluciones 123 de 2013, 114 de 2017, modificada por la resolución 021 de 2019 y 080 de 2019, las normas que reglamentan los contratos del mercado mayorista de gas, sus condiciones de ejecución reguladas, así como los parámetros de información que debe registrarse ante el Gestor del Mercado, los plazos y requerimientos para tal efecto.

(…). Consecuentemente, era necesario, desde la órbita jurídica, que la CREG interviniera la regulación existente, a efectos de permitir el margen de maniobra suficiente a los agentes del mercados mayorista, para modificar por mutuo acuerdo los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, así como las prórrogas de vigencia y el registro extemporáneo de los acuerdos logrados, y, por ende, asegurar la continuidad de la prestación de la prestación del servicio público de gas y la menor afectación de las tarifas que deben sufragar los usuarios finales de dicho servicio.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen los requisitos de motivación suficiente Como el cumplimiento de este requisito exige verificar que el acto exprese claramente las razones por las cuales la medida es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la adopción de las medidas dictadas por la entidad a través del acto objeto de revisión, conforme con los consideraciones de la Resolución 042 de 2020 que fueron expuestas en los acápites anteriores, así como de los argumentos brindados por la entidad en su intervención y de lo expuesto en el Documento Técnico 023 de 2020 que le sirvió de antecedente, la Sala advierte que las medidas adoptadas fueron suficientemente motivadas y que dichas consideraciones se ajustan a la finalidad y a la necesidad, también expuestas a lo largo de estas consideraciones, referidas a proveer mejores condiciones para la estabilidad del sector, la continuidad del servicio público de gas, evitar el incremento tarifario del servicio que debe pagar su consumidor y contar con la información del mercado mayorista, en orden a que la CREG pudiera ir adaptando la regulación en atención a las necesidades que imponga la mitigación de los efectos económicos de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica y las medidas dispuestas por el Gobierno nacional para su atención, control y contención. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen el requisito de proporcionalidad Teniendo en cuenta que las medidas adoptadas en la Resolución 042 de 2020 abrieron la posibilidad de modificar por mutuo acuerdo los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, así como las prórrogas de vigencia y el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados, y que ello obedeció a la necesidad de salvaguardar la estabilidad no sólo del sector de gas al garantizar un mejor flujo de los recursos del mercado mayorista, afectados por la sobreoferta de petróleo, la baja de su precios en la economía mundial, así como por la alteración de la funcionalidad, cargas y consumos del servicio público y la menor capacidad de pago de los hogares, empresas y establecimientos para sufragar las facturas por consumo del servicio, la Sala advierte que tales disposiciones son proporcionales y razonables por las siguientes razones: Al ser medidas de carácter voluntario y/o dispositivas, respetan la autonomía de la voluntad de los agentes del mercado mayorista a quienes va dirigida, en tanto en cuanto son ellos los llamados a determinar y negociar los aspectos contractuales autorizados, conforme con la realidad fáctica y económica a la que se ven enfrentados, cada uno de ellos, según sus circunstancias específicas.

(…). Responden a una realidad fáctica y económica, la declaratoria de Emergencia económica, social y ecológica por razón de la pandemia, que dado su carácter sorpresivo e intempestivo dio lugar a la adopción de medidas de aislamiento y restricción de actividades económicas, así como de realización de actividades laborales, profesionales y educativas en los lugares de residencia de la personas, que hacían imperativa la necesidad de acceder a servicios públicos, tales como el gas combustible, en condiciones de funcionalidad, cargas y consumos superiores a los ordinarios, con lo cual se conjugaban circunstancias de disminución de ingreso y mayores demanda del servicio que podían incidir en la capacidad de pago de las facturas del servicio público, y por esta vía, afectar la cadena de suministro, transporte y comercialización. Así pues, las modificaciones contractuales autorizadas y sus correspondientes registros de información ante el Gestor del Mercado, permitían mitigar tal efecto y garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de gas con menores afectaciones financieras y económicas para el sector y los usuarios, en tanto lo permitido a los agentes del mercado, en términos de modificaciones de precios, cantidades, plazos y prórrogas, quedó claramente señalado en las disposiciones de la resolución 042 de 2020, no podía reflejarse, traducirse en el incremento de tarifas para los usuarios finales del servicio público de gas.

Las medidas benefician a todos los sujetos que hacen parte del mercado mayorista de gas y a todas las modalidades de contratos autorizadas en el ordenamiento permanente y ordinario, con lo cual, todos aquellos distribuidores, transportistas y comercializadores de gas que teniendo contratos vigentes necesiten de prerrogativas contractuales que les brinden un respiro financiero ante la disminución de flujo de recursos en el sector y las incidencias que tiene la TRM y la sobreoferta de petróleo para éste, pueden voluntariamente buscar y lograr los acuerdos negociales que les brinden mejores garantías para cumplir sus obligaciones ante el mercado mayorista de gas y/o los usuarios, según corresponda.

(…). Las medidas no alteran o modifican el ordenamiento ordinario y permanente en lo relativo a los participantes del mercado mayorista, los usuarios regulados y no regulados, la naturaleza y tipología de los contratos autorizados en el mercado mayorista, las competencias de la entidades involucradas, tampoco altera las fórmulas tarifarias de cara a los usuarios del servicio público de gas, lo cual significa que se ajustan al ordenamiento vigente en Colombia pero bajo la previsión de permitir que las partes del contrato, puedan variar las condiciones operativas pactadas conforme con el desarrollo normal y ordinario del mercado mayorista, a efectos de ajustarlas a la situación de emergencia económica, social y ecológica declarada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y asegurar, así, la prestación efectiva, eficiente y con calidad del servicio público de gas.

Como la modificación contractual y las obligaciones de registro ante el Gestor de Mercado se adoptaran hasta el 30 de noviembre de 2020, fecha que se corresponde, como lo explicó la CREG, al llamado plazo “año gas” contemplado en la Resolución 114 de 2017, según el cual los mecanismos de comercialización en las negociaciones de los contratos siempre deben iniciar el 1 de diciembre y terminar el 30 de noviembre del año siguiente, dicho término resulta proporcional a la gravedad de los hechos que se pretenden conjurar, en la medida en que la velocidad de contagio de la pandemia y la ausencia de tratamiento o vacuna para la fecha en que fue expedida la Resolución 042 de 2020, suponen la necesidad de mantener vigente esta posibilidad mientras esas condiciones de incertidumbre sobre el tratamiento del Covid-19 se mantengan, en tanto sirvieron de sustento fáctico al Gobierno nacional para declarar el Estado de excepción, máxime cuando se trata de medidas que permiten modificar los contratos suministro, transporte y comercialización de gas que están atadas a la temporalidad anual de los contratos, como lo señaló la entidad.

Conforme con todo lo dicho, las medidas resultan legítimas, razonables y proporcionales a la situación fáctica que dio lugar a la declaratoria del Estado de excepción, a partir de la cual, usuarios del servicio y actores del mercado mayorista se enfrentaron a externalidades económicas por razón de la pandemia, con incidencia directa y concreta en el flujo de recursos del sector, bien por vía de haberse afectado la demanda, el pago oportuno del servicio o por el incremento de los costos y gastos de las actividades de suministro, transporte y comercialización del gas combustible a raíz de la sobre oferta del petróleo, la caída del precio del dólar y el aislamiento preventivo, la velocidad del contagio y la ausencia de tratamiento o vacuna disponible, que requerían de modificaciones reglamentarias a efectos de flexibilizar y otorgar un mayor margen de maniobra a los actores del sector, en aras de flexibilizarlo para garantizar la continuidad del servicio sin incrementar las tarifas de los usuarios.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 Y 28 de abril de 2020 satisfacen el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medida La Sala advierte que la reglamentación se encuentra dirigida en igualdad de condiciones a los destinatarios de la norma y cobija en la misma medida a todos los agentes del mercado mayorista de gas, así como a todos los usuarios del servicio sin distinción alguna por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, como lo exige el artículo 14 de la Ley 137 de 1994.

Tampoco contemplan las medidas condiciones de sexo o discapacidad, de las que se derive trato discriminatorio, y que han sido señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como categorías sospechosas de la vulneración de este principio. (…). En armonía con lo anterior, efectuado un control objetivo de la Resolución CREG-042 de 2020, desde el ámbito temporal y material, se encuentra, que: i) guarda relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, mediante la autorización de modificaciones de mutuo acuerdo a los contratos de suministro, transporte y comercialización de gas combustible suscritos durante el año gas que inició el 1 de diciembre de 2019 y culmina el 30 de noviembre de 2020, y con ello se encuentra acorde con la finalidad y la necesidad de la declaratoria del Estado de excepción realizada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. ii) el acto está suficientemente motivado, dado que pone de presente los fundamentos facticos y jurídicos que dan sustento a las decisiones adoptadas, tiene sustento en documentos técnicos antecedentes y en su intervención la entidad explicó suficientemente las consideraciones que la llevaron a su expedición. iii) se trata de una medida equilibrada, razonable y proporcional frente a la gravedad de los hechos, pues responde a la actual crisis económica, social y ecológica derivada de la pandemia, porque a través de las modificaciones contractuales, de mutuo acuerdo, se posibilita un mayor margen de maniobra para los participantes del mercado mayorista de gas, con el propósito de garantizar la estabilidad del sector, un mejor flujo de recursos al interior de ese mercado, la continuidad de la prestación del servicio público de gas combustible y la no alteración de las tarifas que debe asumir el usuario del servicio. iv) la medida no comporta discriminación alguna ni arbitrariedad; por el contrario, consagra un mecanismo de garantía para la prestación de un servicio público esencial para toda la ciudadanía, sin incremento tarifario, y constituye un instrumento regulatorio, basado en la autonomía de la voluntad como elemento esencial de los contratos, que proporciona a todos los agentes del mercado mayorista de gas combustible la misma posibilidad de renegociar y modificar algunas condiciones de sus contratos, atendiendo a sus necesidades particulares en el marco de la declaratoria del Estado de excepción y las medidas requeridas para conjurarlo y mitigar sus efectos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Las prórrogas contempladas en las Resoluciones 057 del 14 de abril de 2020, 067 de 22 de abril de 2020 y 079 de 28 de abril de 2020 superan el estudio de validez material Teniendo en cuenta que las Resoluciones 057 y 067 se ocuparon de prorrogar por primera y segunda vez la medida dispuesta en el artículo 4 de la Resolución 042 de 2020, referida a que las modificaciones por mutuo acuerdo de los contratos de suministro, transporte y comercialización de gas combustible, deberán quedar registradas ente el Gestor del Mercado de Gas Natural dentro de los 15 días calendarios, contados a partir de la entrada en vigencia del mencionado acto administrativo, esto es, en 5 días calendario, hasta el 22 de abril de 2020 en la Resolución 057 de 2020-, y luego en 2 días calendario adicionales, hasta el 24 de abril de 2020 en la Resolución 067 de 2020, son predicables de ambas medidas de prórroga las mismas razones de finalidad, necesidad, motivación, proporcionalidad, no discriminación y carencia de arbitrariedad, explicadas para la Resolución 042 de 2020, que funge como principal de las dos anteriores.

(…). Sobre este particular, la Sala advierte que las medidas de prórroga señaladas, aun cuando fueron expedidas habiendo culminado la vigencia del Estado de excepción declarado en el Decreto 417 de 2020 y también el plazo previsto para registrar las novedades ante el Gestor del Mercado de Gas en la Resolución 042 de 2020, lo que ocurrió en ambos casos el 16 de abril de 2020, fueron expedidas estando en vigor el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, norma extraordinaria del Estado de excepción que facultó a la CREG en el artículo 3, adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, con el fin de mitigar los efectos del Estado de emergencia económica, social y ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

(…). [L]as prórrogas no contrarían el ordenamiento superior de excepción, porque en el parágrafo primero del artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, se dispuso que las que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, establecerán en cada caso su vigencia, en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas, y ello fue lo que ocurrió con la prórroga del plazo establecido para registrar las modificaciones contractuales, en tanto los propios participantes del mercado, beneficiarios de las medidas, informaron que los avances de las negociaciones de las modificaciones no posibilitaban registrar la totalidad de ellas en la fecha inicialmente prevista, misma razón por la que, dentro de su competencia técnica y jurídica, el ente regulador tuvo necesario conceder un mayor plazo.

(…). De igual manera, que las prórrogas hubieran sido dictadas con posterioridad a la culminación de la vigencia del primer Estado de excepción declarado, no conlleva en este caso a la ilegalidad de ellas, porque en el parágrafo segundo se consagró que la CREG podría adoptar todas las medidas que considerara necesarias mientras permanezca vigente la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que aconteció para el momento en que fueron expedidas las prórrogas, ya que la emergencia sanitaria declarada en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, hasta el 30 de mayo de 2020, se encontraba en vigor, y las Resoluciones 057 y 067 datan del 14 y 22 de abril, respectivamente.

Finalmente, y como quedó señalado en el análisis de los requisitos formales para la procedencia del control inmediato de legalidad, se recuerda que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, indicando que las atribuciones ordinarias conferidas al Ejecutivo no permitían alcanzar los fines propuestos y, por ende, se hizo indispensable recurrir al ejercicio de las competencias legislativas extraordinarias establecidas en el artículo 215 de la Constitución para garantizar la prestación del servicio.

(…). Estas mismos argumentos sustentan la legalidad de la Resolución 079 del 22 de abril de 2020, por medio de la cual se autorizó el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados por las partes de los contratos de suministro y transporte de gas natural conforme a las medidas transitorias tomadas mediante la Resolución CREG 042 de 2020, otorgando 3 días calendario siguientes a la vigencia del acto para que se registraran las modificaciones perfeccionadas entre los participantes del mercado primario y secundario de los artículos 1, 2 y 4 de esa resolución primigenia.

Ello, reiterando que a la luz del artículo 3 del Decreto 517 de 2020, la CREG quedó facultada para adoptar todas aquellas medidas que considerara necesarias para conjurar el Estado de excepción y sus efectos mientras dure la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, supuesto que se adecúa a la prórroga de los plazos previstos inicialmente para que las modificaciones contractuales autorizadas fueran registradas, porque la medida se expidió el 22 de abril de 2020, estando vigente la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020.

(…). El examen de las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057 del 14 de abril, 067 y 079 del 22 de abril de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior. Corolario, se encuentran revestidas de validez y en consecuencia así declarará la Sala.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de grave calamidad pública, consultar: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-216 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Respecto del cumplimiento de requisitos formales y materiales de los actos administrativos de carácter general durante los Estados de excepción, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-466 del 29 de junio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido.

Respecto de las características del control inmediato de legalidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA).

Acerca del núcleo esencial del derecho a acceder a los servicios públicos, analizado en revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 517 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-187 de 2020 del 18 de junio de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; Corte Constitucional, C-247 del 26 de abril de 2007, M.P. Hernando Herrera Vergara;

Corte Constitucional, C-565 del 8 de septiembre de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. En relación con las garantías previas y posteriores al debido proceso en materia administrativa, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-034 del 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. En relación con el debido proceso en materia administrativa, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-034, 29 de enero de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

En cuanto a la finalidad del requisito de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-517 del 10 de agosto de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Acerca del principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-466 del 19 de julio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. En relación con las facultades de la CREG para adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, analizadas al realizar el examen de constitucionalidad del Decreto Legislativo 517 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-187 del 18 de junio de 2020, MP.

Cristina pardo Schlesinger. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 12 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 NUMERAL 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 NUMERAL 1 / RESOLUCIÓN 385 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 457 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020 / DECRETO 1524 DE 1994 / DECRETO 2253 DE 1994 / DECRETO 1260 DE 2013 - ARTÍCULO 4 LITERAL A / DECRETO 2100 DE 2011 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 042 (31 de marzo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG (Ajustada al ordenamiento) / RESOLUCIÓN 057 (14 de abril) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG (Ajustada al ordenamiento) / RESOLUCIÓN 067 (22 de abril) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG (Ajustada al ordenamiento) / RESOLUCIÓN 079 (22 de abril) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG (Ajustada al ordenamiento) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02626-00 (2020-02630-00, 2020-02634- 00, 2020-02635-00) Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG- Demandado: RESOLUCIONES 042 DEL 31 DE MARZO, 057, 067 Y 079 DEL 14, 22 Y 28 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde decidir a la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, el control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con las Resoluciones No. 042 del 31 de marzo de 2020, “Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017”, 057[1], 067[2] y 079[3] -.

I.

ANTECEDENTES 1. Estados de emergencia económica, social y ecológica 1. El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia y con sustento en ello, el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, declarando el Estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, hasta el 31 de mayo de 2020. 2.

Con fundamento en la situación fáctica anterior y en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020[4]. 3. En dicho Decreto anunció las medidas económicas y jurídicas que adoptaría mediante decretos legislativos del Estado de emergencia, tales como, la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías, el otorgamiento de beneficios tributarios, la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, la utilización de los medios tecnológicos en la prestación de servicios, la autorización de acudir al procedimiento de contratación directa para prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, siguiendo los principios de transparencia y legalidad, o cualquier otra necesaria para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. 4.

Respecto del Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción, la Corte Constitucional en sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución[5]. 5.

El Presidente de la República, con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 4 del artículo 189 e invocando los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país[6], el que fue flexibilizado con la puesta en marcha del denominado aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable[7], y más tarde, en lo corrido del año 2021, se le sumaron medidas de reactivación económica[8]. 6.

Posteriormente, con la firma de todos sus ministros y teniendo en cuenta, entre otras cosas, “(…) la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”, el Presidente declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional[9] mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020[10]. 1.2 Actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG- 7.

Mediante auto del 10 de julio de 2020, la magistrada sustanciadora asumió el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 “Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017” y decidió acumular a la presente actuación los medios de control de las Resoluciones 057, 067 y 079 de 2020, también dictadas por la CREG[11]. 8.

Como se advirtió al avocar el conocimiento del asunto las determinaciones adoptadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 se sustentaron en el Estado de emergencia económica y social declarado por el gobierno Nacional en el Decreto 417 de 2020, así como en la declaratoria de emergencia sanitaria dispuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social y la medida de aislamiento preventivo obligatorio prevista por el Presidente de la República en el Decreto 457 de la misma anualidad[12]. 9.

Para el efecto refirió el acto que, en el decreto declaratorio del estado de anormalidad se puso de presente que la pandemia generó una crisis global en la reducción de la demanda, la desaceleración de la actividad económica y el aumento de la Tasa Representativa del Mercado Cambiario- TRM aspectos que afectan los precios del gas natural, su transporte y distribución, por lo que se requería la adopción de medidas para conjurar las consecuencias de la emergencia e impedir la extensión de sus efectos en esa materia.

Marco en el que la CREG atendiendo a la autonomía de la voluntad cono principio de la teoría de los contratos, dispuso medidas de carácter transitorio para regular las relaciones contractuales entre sus agentes. 10. El 14 de abril siguiente, la entidad decidió prorrogar hasta el 22 del mismo mes y año el plazo establecido en el artículo 4 de la Resolución 042 de 2020, con el fin de facilitar el cumplimiento del objetivo perseguido con las medidas allí adoptadas, decisión que fue necesario extender en segunda oportunidad, por dos días más, esto es, hasta el 24 de abril de 2020, como da cuenta el acto administrativo 067 del 22 del mismo mes y año, con el mismo objetivo. 11.

La CREG mediante Resolución 079 del 28 de abril de 2020 y atendiendo lo informado por la Bolsa Mercantil de Colombia, en relación con la existencia de 154 acuerdos[13] de modificación perfeccionados al 24 de abril de la misma anualidad pendientes de registro ante el Gestor del Mercado de Gas, autorizó al referido gestor para que dentro de los tres días siguientes al inicio de la vigencia del acto administrativo, efectuara el registro de tales acuerdos. 12.

Las medidas adoptadas en cada uno de los actos administrativos objeto del presente estudio se sintetizan en el siguiente esquema: |ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR LA COMISION REGULADORA DE | |ENERGÍA Y GAS | |Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 | | | |Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la | |modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los | |contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos | |conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017 | |Artículo|Potestad a sujetos determinados[14] para modificar de | |1. |mutuo acuerdo los contratos de suministro de gas natural | | |vigentes y registrados ante el gestor del mercado bajo | | |determinadas condiciones y sólo en los eventos que su | | |ejecución o su inicio ocurra antes del 30-11-2020. | |Artículo|Posibilidad para que los productores y propietarios de gas| |. 2. |natural destinado para su propio consumo lo negocien | | |directamente o lo comercialicen según las previsiones de | | |la Resolución 114/17 y sus modificatorias, bajo las | | |condiciones señaladas en el acto.

Vigencia. A | |Vigencia. A partir |Vigencia. A partir |partir de la publicación | |de la publicación en|de la publicación en|en el Diario Oficial | |el Diario Oficial |el Diario Oficial | | 1.3.1. Trámite procesal relevante 13. En el mismo auto que se asumió el conocimiento y se decretó la acumulación de los controles inmediatos de legalidad de los actos administrativos descritos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, se ordenó impartir el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011[18], se requirió información a la mencionada autoridad administrativa relacionada con las resoluciones sometidas a estudio y se invitó a Fedesarrollo, al Instituto de Estudios de Regulación Minera, Petrolera y Energética de la Universidad Externado de Colombia y a la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas -AGREMGAS, para que rindieran concepto en las materias relacionadas con el tema del proceso. 14.

Contra el mencionado auto, el Ministerio Público a través de su Procuradora Séptima Delegada ante esta colegiatura interpuso recurso de reposición, que fue denegado mediante auto del 12 de agosto de 2020. 1.3.2. Respuesta de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- al requerimiento realizado en proveído del 10 de julio de 2020 15.

Con el fin de ofrecer respuesta al requerimiento efectuado mediante el auto del 10 de julio de 2020, el Director Ejecutivo de la Comisión manifestó que la fijación del término entre la vigencia de la Resolución 042 de 2020 y el 30 de noviembre del mismo año para la realización de las operaciones contempladas en la misma, obedecía al llamado plazo “año gas” contemplado en la Resolución 114 de 2017 de la CREG según el cual los mecanismos de comercialización en las negociaciones de los contratos a largo plazo “siempre” deben iniciar el 1 de diciembre y terminar el 30 de noviembre del año siguiente[19]. 16.

Para el caso del transporte, advirtió que, aunque su inicio depende de la voluntad de las partes – en el mercado primario- su culminación opera en la misma fecha, como lo señala el parágrafo 2[20] del artículo 29 del mencionado acto 114, mientras que, para el mercado secundario opera una restricción relacionada con que el servicio de transporte debe iniciar durante el año gas en que se realizó el registro del contrato, de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 31 de la Resolución CREG 114 de 2017[21]. 17.

En cuanto a la negociación de las parejas de cargos indicó que se regía por las disposiciones del literal a) del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, que fue modificado por el artículo 2 de la 079 de 2011[22]. 18. Respecto al cambio del punto de entrega en los contratos de transporte para la continuidad en la prestación del servicio señaló que ECOPETROL[23] -informó que la producción del gas para la atención de servicio público estaba enfrentando situaciones operativas que podían llevar al desabastecimiento del mercado, razón por la se consideró pertinente permitir el reemplazo de la fuente de suministro de gas inicialmente pactada en un contrato, en caso de que se presenten condiciones operacionales no sostenibles por bajo nivel de producción en procura de garantizar el sostenimiento de la prestación del servicio. 19.

En lo que atañe a la periodicidad de la facturación que se encuentra regulada en la Resolución 123 de 2013[24] y que se flexibilizó a través del acto administrativo 042 de 2020, dejando que las partes por mutuo acuerdo la modifiquen, sostuvo que surgió como una herramienta que permitiera a las partes el cumplimiento del contrato, dados los impactos de la actividad productiva industrial, comercial y consumos domésticos de reducción de los consumos de gas y perdida de los ingresos de los usuarios ante las circunstancias extraordinarias derivadas del aislamiento preventivo obligatorio. 20.

Frente al plazo dispuesto para la presentación de la información ante las autoridades competentes informó que existen registrados ante el Gestor del Mercado de Gas aproximadamente 360 contratos de suministro y 696 de transporte -que son los que tienen la posibilidad de modificarse según el acto revisado- razón por la que es necesario hacer seguimiento no solo para vigilancia y control, sino para construir la información que permita contar con los elementos de juicio que faciliten el entendimiento de las decisiones tomadas por los diversos agentes participantes del mercado mayorista de gas natural y sus efectos, con el fin de enriquecer la toma de decisiones del regulador para la regulación de mediano y largo plazo respecto de las condiciones contractuales mínimas que deben incluirse en los contratos de suministro y de transporte de gas en el mercado mayorista de gas. 21.

Como antecedentes normativos de los actos administrativos sobre los que recae el estudio de legalidad relacionó los siguientes: • Decreto 2100 de 2011, por el cual se establecen mecanismos para promover el aseguramiento del abastecimiento nacional del gas natural y se dictan otras disposiciones[25]. • Decreto 1073 de 2015, único Reglamentario del sector Administrativo de Minas y Energía. • Decreto 1710 de 2013, por el cual se establecen los lineamientos sobre el mercado mayorista de gas natural y se dictan otras disposiciones[26]. • Resoluciones 123 de 2013[27], 136 de 2014[28], 114 de 2017[29] y 036 de 2020[30] expedidas por la CREG. • Resolución 380 (sic) de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que declaró la emergencia sanitaria. • Decreto 417 de 2020, por medio del cual se declara el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. • Documento D-023-2020, medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas[31]. • Comunicaciones radicadas CREG E-2020-003784 y CREG E-2020-003818 expedidas por la Bolsa Mercantil de Colombia en calidad de Gestor del Mercado de Gas. 22.

En escrito adicional del 29 de julio de 2020, el director ejecutivo de la Comisión luego de hacer referencia al marco normativo en el que se cimienta la naturaleza y las funciones de la entidad a su cargo, citó las normas que decretaron i) la emergencia sanitaria (Res.385 de 2020) ii) la emergencia económica, social y ecológica decretada en el país (D.417 de 2020) iii) el aislamiento preventivo obligatorio (D.457 y 531 de 2020), describir las medidas adoptadas en el acto administrativo primigenio (Res. 042 de 2020) y mencionar los requisitos exigidos por la ley para que un acto sea objeto del control inmediato de legalidad[32], expresó que la Resolución 042 de 2020 no fue expedida en desarrollo de un decreto legislativo, razón por la que solicitó a esta Colegiatura no ejercer el medio de control, por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.3.

Concepto de las Instituciones invitadas 23. Las instituciones invitadas, esto es, Fedesarrollo, el Instituto de Estudios de Regulación Minera, Petrolera y Energética de la Universidad Externado de Colombia y la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas -AGREMGAS, notificadas por medio electrónico, guardaron silencio. 1.3.4.

Concepto rendido por el Ministerio Público[33] 24. El 10 de septiembre de 2020, dentro del término previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, la Agente del Ministerio Público rindió concepto y solicitó declarar: i) la improcedencia del medio de control respecto de las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057, 067 y 079 del 14, 22 y 28 de abril de 2020, respectivamente, expedidas por la Comisión Reguladora de Energía y Gas. 25.

A juicio del Ministerio Público, si bien las resoluciones objeto de revisión son actos administrativos de carácter general, expedidos por una autoridad del orden nacional[34], en ejercicio de la función administrativa[35], no desarrollan un decreto legislativo, pues, aquellos solamente hacen una mención del Decreto 417 de 2020, razón por la que el medio de control “carece de uno de sus fundamentos”. 26.

Explica la Procuradora Delegada que, los actos administrativos fueron expedidos en ejercicio de las funciones específicas de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG[36]- invocando como sustento normativo los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y los Decretos 1260 y 1710 de 2013, los cuales no son legislativos, sino decretos ordinarios, dictados por el Presidente de la República en ejercicio de sus funciones como máxima autoridad administrativa, artículo 189 Superior, en relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios. 27.

Por tanto, indicó que el Decreto 417 de 2020 no es el fundamento de los actos expedidos por la Comisión, ya que, con o sin decreto que declarara el estado de anormalidad, como producto de las medidas sanitarias adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social la CREG, podía emitir los actos que se pretenden controlar. 28. Advierte que, la única conexidad que existe con aquel se relaciona con que la Comisión buscó establecer medidas para lograr la flexibilización comercial para los contratos de suministro, como consecuencia de la reducción de la demanda del petróleo; la desaceleración de la actividad económica y el aumento de la tasa representativa del mercado cambiario –TRM-, asuntos estos enunciados en el Decreto 417, sin que el Ejecutivo hubiese adoptado un lineamiento frente a las medidas que se debían tomar para hacerles frente. 29.

El Ministerio Público realizó un esquema comparativo de los actos administrativos con el fin de evidenciar el sustento normativo de cada uno de ellos, de cara a demostrar que en ellos no se invocó norma extraordinaria alguna y que simplemente se hizo referencia al Decreto 417 de 2020, reiterando la improcedencia del control inmediato de legalidad en este asunto.

Sin embargo indicó que, a pesar de su posición rendiría el concepto acerca de si las resoluciones objeto del medio de control cumplen con los requisitos materiales exigidos por la ley. 30. En dicho contexto señaló que, la motivación y la finalidad se encuentran superadas bajo el entendido que la mera mención del Decreto 417 de 2020 es suficiente para activar el medio de control.

Luego de describir el contenido del articulado del acto administrativo inicial, esto es, la Resolución 042 de 2020, sostuvo que las medidas transitorias relacionadas con la modificación por mutuo acuerdo de los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, como fórmula para contrarrestar los efectos negativos en el mercado de combustibles, son aplicables y consonantes con la necesidad de adaptarse a las variaciones económicas ocasionadas por fenómenos externos, como la caída en la demanda y en la fluctuación de los precios internacionales, dado, por cuenta de la pandemia y las políticas de confinamiento adoptadas para su contención. 31.

Así mismo, afirmó que las determinaciones adoptadas no imponen limitaciones a los derechos constitucionales, por el contrario, buscan la materialización de garantías fundamentales para las personas de todos los estratos, con la finalidad de sostener las finanzas de todos los hogares, de las empresas y garantizar el suministro del servicio de gas combustible, en el marco de la emergencia sanitaria, la cual opera como una circunstancia extraordinaria al interior del país por el Covid-19. 32.

Respecto del juicio de necesidad indicó que también se encontraba superado, por cuanto las fórmulas de autorregulación y/o modificación contractual eran necesarias para contrarrestar las falencias económicas causadas por la pandemia y para el sostenimiento de las empresas cuya vulnerabilidad se advertía ante la restricción de las actividades laborales y negociales con ocasión del aislamiento obligatorio. 33.

En relación con la proporcionalidad de las medidas señaló que eran acordes con la realidad social que impuso el confinamiento obligatorio a los hogares, esto es, el bajo nivel de ingresos, en algunos precario; la necesidad imperativa de acceder a servicios públicos, tales como el gas combustible y, la consideración impositiva de adecuar el giro ordinario de los negocios a la realidad económica asfixiante, por la mayor o menor demanda de dicho combustible y la fluctuación de sus precios en el mercado internacional con efectos negativos en el mercado interno. 34.

Por otra parte, refiere que las medidas adoptadas en los actos administrativos pueden ser implementadas respecto de los contratos de suministro y transporte de gas que se encuentren en ejecución o cuyo inicio opere antes del 30 de noviembre de 2020, es decir, por fuera de la vigencia del estado de anormalidad declarado mediante el Decreto 417 de 2020, aspecto que permite verificar que las Resoluciones 057, 067 y 079 de 2020 no desarrollan el Decreto 417 de 2020, que tuvo vigencia hasta el 16 de abril de 2020, en tanto esos actos desarrollan los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 y 1710 de 2013, que no son decretos legislativos sino ordinarios y que además desplegaron efectos por fuera de la vigencia de la declaratoria del estado excepcional[37]. 35.

Conforme con ello, indicó que en aplicación del principio de conservación del derecho y teniendo en cuenta que los actos expedidos se fundamentaron en normas de carácter ordinario, solicitó a la Sala Especial de Decisión declarar la improcedencia del medio de control para no afectar la validez de las resoluciones, en tanto podían ser expedidas por la autoridad administrativa sin autorización del legislador extraordinario.

II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 36. La Sala 27 Especial de Decisión adoptará una decisión en ejercicio del control inmediato de legalidad, respecto de las Resoluciones 042, 057, 067 y 079 de 2020 expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[38] y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)[39].

Control que corresponde a las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 23[40], 29-3[41] y 42[42] del Acuerdo No. 80 de 2019 y con la decisión adoptada por ésta en la sesión virtual del 1 de abril de 2020. 2.2. Problema jurídico Teniendo en cuenta el ordenamiento señalado en el acápite de antecedentes, la determinación adoptada en el auto del 12 de agosto de 2020[43], así como el concepto rendido por la Agente del Ministerio Público, corresponde a esta Sala Especial de decisión resolver el siguiente problema jurídico: 37.

Determinar si las Resoluciones 042, 057, 067 y 079 del 31 de marzo, 14, 22 y 28 de abril de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, se ajustan a la legalidad por cumplir los requisitos, formales y materiales, señalados por la Constitución y los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011. 38.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad ii) revisión de los presupuestos formales iii) examen de los requisitos materiales, para establecer si, en el caso concreto, el acto administrativo sometido cumple con los de finalidad, motivación, necesidad, proporcionalidad y no discriminación. 2.3.

Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y del control inmediato de legalidad 39. Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política consagran los Estados de Excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública[44]. 40.

Por su parte, el control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven llamadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación extraordinaria dictada en el Estado de excepción. 41.

La jurisprudencia constitucional[45] ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto a los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, en las mismas condiciones, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con respecto a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 42.

Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso es un control integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con el artículo 215 de la Constitución Política[46], con el decreto que declara la emergencia y con el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó o no al ordenamiento jurídico con el que se confronta. 43.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 2009[47], señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que reprodujo el mismo contenido normativo. 44.

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que enmarque los límites para el juicio de la legalidad del acto vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política. 45.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[48]. 4.. Revisión de los requisitos formales de las Resoluciones 042, 057, 067 y 079 de 2020 46.

El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, encontrando que tal como se indicó en el auto mediante el cual se asumió el conocimiento y se ordenó la acumulación de los controles inmediatos de legalidad[49]: i) son actos de carácter general[50] ii) dictados por una autoridad del orden nacional en ejercicio de la función administrativa[51] y iii) desarrollan el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y del Decreto 457 de 2020.

Aunado a ello, cuentan con número de identificación, fecha de expedición, acápite considerativo, parte resolutiva y están suscritos por la autoridad competente. 47. En este punto, la Sala relieva que la Resolución 042 de 2020 y sus prórrogas desarrollan medidas extraordinarias para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica declarada en el Decreto 417 de 2020 y conjurar sus efectos, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria de la entidad no se activó por cuenta de la normatividad ordinaria que regula la materia, sino por la necesidad señalada en el decreto declaratorio del Estado de excepción, de adoptar medidas extraordinarias para hacer frente a la desaceleración de la actividad económica, la caída global del precio del petróleo y el aumento de la TRM (tasa representativa del mercado cambiario) ocasionadas por la pandemia. 48.

Estos supuestos fácticos llevaron al Gobierno nacional a determinar que se requería de medidas extraordinarias encaminadas a “flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos” e “implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento”, todo ello para “garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos”. 49.

La lectura integral de las motivaciones y justificaciones expuestas en el Decreto 417 de 2020 y en el acto administrativo que se controla, hace palmario que la CREG decidió intervenir la regulación para garantizar la prestación del servicio público de gas, en orden a enfrentar el Estado de excepción ya declarado por razón de la pandemia y conjurar sus efectos, particularmente aquellos de tipo económico que afectan la cadena de producción, suministro, distribución, comercialización y abastecimiento de gas, cuya incidencia negativa en ese sector tenían la capacidad de poner en riesgo la prestación del servicio público domiciliario de gas y derivar en el incremento de las tarifas de prestación para los usuarios. 50.

En este contexto, el hecho de que los actos administrativos hicieran mención del Decreto 417 de 2020, declaratorio del primer Estado de excepción en el país, deja ver que fueron expedidos para reconocer que la potestad reglamentaria de la entidad se activó con el propósito de materializar, en el ámbito de su competencia, las medidas extraordinarias, genéricamente anunciadas, por el Presidente de la República para afrontar el Estado de anormalidad y conjurar los efectos de la pandemia, en el referido Decreto 417, y que posteriormente fueron concretadas en el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, cuyo artículo 3 facultó a la CREG en los siguientes términos: Artículo 3.

Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su Vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.

Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015.

Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015. 51. En consecuencia, es procedente el control inmediato de legalidad de la Resolución 042 de 2020, porque desarrolla de manera directa, concreta, específica y clara las medidas genéricas anunciadas en el Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción y su objetivo se dirigió a mitigar y conjurar sus efectos en los precios de comercialización del gas natural y su transporte, que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados, así como en la continuidad de la prestación del servicio. 52.

De igual manera, es procedente el control inmediato de legalidad de las Resoluciones 057, 067 y 079 de 2020, modificatorias del acto administrativo 042, porque desarrollan la facultad conferida a la CREG en el Decreto Legislativo 517 de 2020, para expedir de manera transitoria todas aquellas medidas y regímenes regulatorios especiales, que considere necesarios para con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias. 53.

Nos encontramos entonces ante unas medidas que autorizan la modificación por mutuo acuerdo de las cantidades y precios pactados en los contratos de suministro, transporte y distribución de gas y que fija las condiciones para su operación, de carácter transitorio, extraordinario y no ordinario, dictadas en desarrollo de Decretos Legislativos del Estado de excepción, el 417 del 17 de marzo de 2020 declaratorio de éste y el 517 del 4 de abril de 2020. 54.

Ello es así, porque si bien las medidas contenidas en el acto administrativo que se analiza se sustentaron en las competencias ordinarias con las que cuenta la CREG para regular el servicio público de energía y gas y también en las medidas de aislamiento preventivo obligatorio adoptadas en el Decreto 457 del 20 de marzo de 2020, en este caso su ejercicio no obedeció a la facultad discrecional que le corresponde dentro de un estado de normalidad institucional, sino que acaeció porque tales potestades se activaron para responder al Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado con fundamento en el artículo 215 de la Constitución y en la Ley 137 de 1994. 55.

Este factor de conexidad o exigencia de desarrollo directo de los decretos legislativos no se pierde o se desvirtúa por el hecho de haberse citado otras normas de naturaleza policiva o facultades ordinarias para regular la materia que es competencia de la CREG, pues lo cierto es que la medida no se habría adoptado, en este momento y bajo estas precisas circunstancias de objeto y temporalidad, de no ser por la existencia de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a que el Gobierno Nacional tuviera que expedir tanto el decreto legislativo declaratorio del Estado de excepción como los decretos ordinarios encaminados a mantener el orden público en todo el territorio nacional, inescindiblemente ligados por una misma causa. 56.

Conclusión. En virtud de lo expuesto, los actos administrativos objeto de control se ajustan formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, son pasibles del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de decretos legislativos expedidos durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos.

En consecuencia, la Sala examinará si se cumplen los presupuestos materiales para declarar si validez. 5. Examen de los requisitos materiales de las Resoluciones 042, 057, 067 y 079 de 2020 57. Superado el análisis de los requisitos formales, al tenor de los artículos 10 a 14 de la Ley 137 de 1994, corresponde establecer si los actos administrativos sometidos al escrutinio de la Sala Especial de Decisión cumplen con los referidos a su finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación. 2.5.1.

Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de las resoluciones objeto de estudio 58. Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, a propósito de verificar la validez de este en ejercicio del control automático e integral de legalidad en el sub examine. 59.

Se sustenta en los siguientes preceptos de la Constitución Política: o El artículo 365[52] establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es un deber del Estado velar por su prestación a todos los habitantes del territorio bajo criterios de universalidad, eficiencia, eficacia, calidad y ampliación de cobertura, además determina la intervención del Estado en materia de servicios públicos a efectos de indicar que se trata de una actividad que se ejerce en el marco de la libertad económica regulada, en tanto corresponde al estado asegurar su prestación y acceso de toda la población. o Por su parte, el artículo 367[53] consagra, entre otras cosas, el principio de solidaridad en materia de servicios públicos, indicando que debe servir de referencia para que la ley fije las competencias y responsabilidades en la prestación de aquellos. o El núcleo esencial del derecho a acceder a los servicios públicos, se encuentra ligado con la naturaleza del Estado colombiano como Social de Derecho, en el cual, “la satisfacción de las necesidades vitales de la población, así como el goce efectivo de sus derechos fundamentales, se materializa, entre otros aspectos, a través del acceso eficiente a los servicios públicos domiciliarios los cuales deben, en todos los escenarios, atender a las condiciones materiales de existencia de las personas.”[54] Lo anterior encuentra consagración en el artículo 366 superior.

En desarrollo de dicho mandato, junto con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución, la Corte Constitucional “ha señalado que la constitucionalización de la garantía efectiva de tales servicios se circunscribe a su innegable vínculo con la materialización de derechos fundamentales tales como la vida, la dignidad humana y la salud.”[55] o Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, aplicables igualmente a las actuaciones administrativas, y que está integrado, entre otras, por las siguientes: (i) el principio de legalidad;

(ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la defensa; (vi) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (vii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (viii) el derecho a impugnar las decisiones; y (ix) el principio de non reformatio in pejus.[56] En relación con el debido proceso en materia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso.

Las primeras se relacionan con aquellas que debe reunir la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como “el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.”[57] o Es pertinente resaltar que el derecho fundamental al debido proceso también está protegido por normas de derecho internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10 y11), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8º). o Finalmente, son de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. 60.

Los preceptos anteriores se deben interpretar armónicamente con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, así como la obligación de las autoridades de preservar la vida y la salud. 61. Por su parte, las normas legales y reglamentarias que regulan la materia y relevantes para el presente estudio son las siguientes: o Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” que creó en el artículo 69.2 la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, y en el numeral 74.1 del artículo 74 atribuyó la facultó para: a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente (…).

La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”. b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios. c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.

(…) o Decretos 1524 y 2253 de 1994, por los cuales el Presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994, referidas al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. o El Decreto 1260 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)” y que regula en el literal a. del artículo 4 ibidem, las funciones de la CREG en relación con los sectores de energía eléctrica y gas combustible, entre las que se cuenta expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural, para lo cual, conforme con el artículo 1 del Decreto 1710 de 2013, la CREG podrá “establecer los lineamientos y las condiciones de participación en el mercado mayorista, las modalidades y requisitos mínimos de ofertas y contratos, los procedimientos y los demás aspectos que requieran los mecanismos de comercialización de gas natural y de su transporte en el mercado mayorista”, así como “señalar la información que será declarada por los participantes del mercado y establecer los mecanismos y procedimientos para obtener, organizar, revisar y divulgar dicha información en forma oportuna para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural.”. o Decreto 2100 de 2011[58] “por el cual se establecen mecanismos para promover el aseguramiento del abastecimiento nacional de gas natural y se dictan otras disposiciones”, en el que se señalan las atribuciones de la CREG en relación con el acceso a los contratos de suministro y/o transporte de gas natural por quienes atiendan la demanda esencial, la fijación de los mecanismos y procedimientos de comercialización de la producción total disponible para la venta, PTDV, y de las cantidades importadas disponibles para la venta, CIDV, conforme a los lineamientos establecidos en dicha norma, la determinación de los requisitos mínimos para cada una de las modalidades de contratos previstos en la regulación. o La Resolución CREG 114 de 2017[59], referidas a la reglamentación de aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, junto con la Resolución CREG 123 de 2013, que establece el reglamento de comercialización del servicio público de gas natural, que se ocupa, entre otros aspectos, de los procedimientos para la liquidación y facturación de los servicios de suministro, transporte y distribución por redes de gas natural, así como la Resolución CREG 136 de 2014[60], que regula aspectos comerciales aplicables a la compraventa de gas natural mediante contratos firmes bimestrales en el mercado mayorista de gas natural, y la Resolución CREG 080 de 2019, que fija las reglas generales de comportamiento de mercado para los agentes que desarrollen las actividades de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

Todos estos actos administrativos hacen parte del Reglamento de operación de gas natural. 6. Análisis de contenido de las Resoluciones 042, 057, 067 y 079 de 2020 2.6.2 Resolución 042 del 31 de marzo de 2020 62. En su parte considerativa, luego de hacer referencia general a la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica del decreto 417 de 2020, así como a la identificación en dicha norma del distanciamiento social, el aislamiento y al uso de las tecnologías de la información como herramientas fundamentales para la prevención del contagio por Covid- 19, y a la necesidad de garantizar la prestación de los servicios públicos de energía y gas combustible para su implementación, expresó que: “(…) Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional podrán tener un efecto sobre el empleo y las diferentes actividades económicas, y por ende sobre los ingresos de los habitantes y de las empresas.

El Decreto 417 de 2020 señala que, además de las medidas previstas en su parte considerativa, adoptará todas las que sean necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Con el desarrollo de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, y los efectos que sobre la economía mundial tiene la crisis global de la pandemia, se han identificado problemáticas relacionadas con: (i) la reducción de la demanda;

(ii) la desaceleración de la actividad económica y (iii) el aumento de la Tasa Representativa del Mercado cambiario -TRM, la cual tiene un efecto importante sobre los precios del gas natural y su transporte que inciden en las tarifas que enfrentan los usuarios regulados y no regulados. Teniendo en cuenta lo anterior y, dada la orden de aislamiento preventivo obligatorio expedida por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia Económica decretado mediante el Decreto 417 de 2020, la CREG ha visto la necesidad de adoptar medidas con el fin de mitigar los efectos en el sector de gas combustible de las problemáticas identificadas en el considerando anterior.” (…).

Las medidas que aquí se toman son de carácter transitorio, se encuentran fundamentadas en la autonomía de la voluntad de las partes como principio fundamental de la teoría de los contratos en la legislación colombiana, y tendrán una vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas. Por tanto, las medidas que se tomen no modifican la regulación actual. 63.

Se desprende de la intervención de la CREG y del Documento Técnico 023, Sesión 990 del 31 de marzo de 2020, que obra en el expediente, allegado por la entidad entre otros, como antecedente técnico, jurídico y administrativo del acto examinado, las medidas fueron adoptadas con el propósito de flexibilizar el funcionamiento ordinario del mercado mayorista de gas natural y responder así a la reducción atípica de la demanda de dicho combustible, ocasionada por la pandemia y las correspondientes fluctuaciones en la TRM por la sobreoferta de petróleo en el mercado a nivel mundial, supuestos fácticos que, indica esta Sala, sustentaron, en conjunto con otros, la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica del Decreto 417 de 2020. 64.

La CREG también identificó que esa reducción de la demanda afecta la ejecución de los contratos de suministro y transporte de gas natural e incide negativamente en la operación estable de las fuentes de suministro y del sistema de transporte, en las tarifas que debe pagar el usuario final del servicio público de gas natural, así como en el cumplimiento de las obligaciones contractuales a lo largo de la cadena, y que, todas estas variables en conjunto, pueden profundizar los efectos negativos de la crisis en la prestación de dicho servicio público domiciliario. 65.

Bajo este panorama y para mitigar las consecuencias antes citadas, la Comisión estimó necesario ajustar la regulación del sector dictando la Resolución 042 de 2020, para cumplir los siguientes objetivos: i) permitir que los agentes de común acuerdo ajusten sus condiciones contractuales de suministro y transporte a los perfiles de producción y demanda asociados a los hechos excepcionales de la actividad económica ii) que de común acuerdo ajusten sus procesos de liquidación, facturación y pago para minimizar los impactos causados por los choques coyunturales sobre la economía y las fluctuaciones de la Tasa Representativa del Mercado -TRM- cambiario iii) mitigar los efectos negativos sobre las tarifas de los usuarios finales originados por la pandemia iv) conocer la evolución de las medidas y su aplicación a través de la información reportada al gestor del mercado. 2.6.2.1 Cumplimiento de los requisitos de finalidad y necesidad 66.

De acuerdo con los artículos 10 y 11 de la Ley 137 de 1994, el acto administrativo se ajusta al principio de finalidad cuando la(s) medida(s) adoptada(s) está(n) “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, y cumple con el de necesidad, cuando expresa claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción correspondiente. 67.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que las medidas, transitorias y excepcionales, dictadas en la Resolución 042 de 2020 para el mercado mayorista del gas combustible, tuvieron como propósito permitir que los agentes del mercado primario y secundario, dentro de la autonomía de la voluntad que rige estas relaciones negociales, pactaran modificaciones en los contratos vigentes para el suministro, transporte y comercialización de gas combustible, así como autorizarlos para realización de actividades que en condiciones ordinarias no le están permitidas o variar las condiciones en que pueden realizarlas. 68.

Esta flexibilización contractual y de las condiciones en que se debe realizar, respondió a la problemática identificada por la CREG, en su condición de regulador estatal del mercado mayorista de gas, referida a que los efectos económicos de la pandemia y de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, junto con la sobreoferta de petróleo a nivel global y la consecuente fluctuación del precio del petróleo y del dólar hacia la baja, pueden generar dificultades en la estabilidad del sector del gas combustible y con ello afectarse la continuidad de ese servicio público e incrementarse las tarifas finales hacia los usuarios, amén de la relevancia que tiene en los sectores energético y de hidrocarburos en la economía nacional, de los cuales hace parte el mercado mayorista de gas y que, en forma interrelacionada. 69.

De suyo, la autoridad reguladora estimó que para contrarrestar el riesgo enfrentado por el sector del gas combustible era necesario proveer al mercado mayorista con una serie de medidas, que resultan más laxas que las contempladas en la reglamentación ordinaria que regula las operaciones de dicho mercado, con lo cual, las permisiones y condiciones fijadas en la Resolución 042 de 2020 resultan directa y específicamente relacionadas con las causas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción del Decreto 417 de 2020 y están encaminadas a conjurarla, en tanto el mercado mayorista de gas combustible se transa en dólares, está directamente relacionado con los precios internacionales del petróleo y, ante las medidas de confinamiento requeridas para controlar la pandemia, resultaba previsible un mayor impacto en el consumo, cargas y funcionalidad del servicio público de gas natural por redes, siendo este necesario para garantizar no solamente las condiciones básicas para que los hogares pudieran cumplir con dicha medida, sino también la disponibilidad del combustible para su comercialización con el menor impacto posible en las tarifas que debe asumir el usuario final del servicio público. 70.

De esta forma, se verifica que la Resolución 042 de 2020 cumple con el requisito de finalidad, pues con ellas no se restringen o limitan los derechos fundamentales constitucionales, sino que, por el contrario, buscan su garantía para todas las personas usuarias del servicio público de gas en tanto se dirigen a evitar el incremento de las tarifas y, por esta vía: i) impedir que las consecuencias negativas de la pandemia y las medidas de aislamiento preventivo obligatorio se profundicen en las finanzas y economía de los hogares y de las empresas dedicadas al suministro, transporte y comercialización del combustible ii) asegurar la estabilidad del sector y la continuidad en el suministro del servicio público de gas y iii) garantizar que el Estado, a quien corresponde la intervención de esta actividad, cuente con la información necesaria para ir adoptando las medidas que se requieran para enfrentar, de acuerdo al desarrollo de los acontecimientos, la evolución de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y los efectos económicos de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica de cara al sector del gas, el mercado mayorista y la provisión del servicio público de gas y sus tarifas. 71.

En lo que respecta al requisito referido a la necesidad fáctica de las medidas, la Sala advierte que las contenidas en el acto controlado lo superan, porque: 72. La posibilidad de modificar por mutuo acuerdo los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, en aras de contrarrestar los efectos negativos de la pandemia y sus efectos en la economía global y local del mercado de combustibles, esto es, la autorización brindada a los agentes de mercado mayorista para modificar los contratos que se venían ejecutando o que inician su ejecución antes del 30 de noviembre de 2020, respecto de las condiciones, plazos, facturaciones y formas de pago, dispuestas por los extremos contractuales, permiten que el flujo de recursos al interior del mercado mayorista resulte impactado en menor grado, debido a que la flexibilización permite ajustarse a las nuevas condiciones económicas propiciadas por la pandemia y sus efectos en el mercado de los combustibles, y, de frente a ello, aseguran mejores condiciones en la disponibilidad de gas, a lo largo de la cadena de suministro, trasporte y comercialización, para proveer el servicio público. 73.

Propenden porque los consumidores del servicio público de gas no afronten incrementos desbordados en las tarifas, con lo cual se asegura que tanto para los hogares, los empresarios y los emprendedores en general, no se agudice la situación de disminución de ingresos; y, de otra parte, para las empresas dedicadas al suministro, transporte y comercialización de gas, como para quienes son empleados y contratistas de ellos, la flexibilización acordada por mutuo acuerdo, de las condiciones para desarrollar esas actividades en el mercado mayorista, introduce un mayor margen de maniobra a efectos de hacer sostenibles esas actividades de cara a la suma de situaciones imprevistas, sorpresivas y coyunturales que afectan no sólo el precio de mercado del combustible y su disponibilidad sino los costos y gastos de desarrollar esas actividades en el marco de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional para controlar la pandemia. 74.

Desde la órbita del juicio de subsidiaridad jurídica o necesidad fáctica, la Sala encuentra cumplido el requisito porque, como se explica a continuación, la reglamentación ordinaria del mercado mayorista de gas no permite que los agentes que participan de él en el marco de las actividades de suministro, transporte y comercialización, modifiquen, de mutuo acuerdo, las condiciones y estándares que han sido previamente fijados, conforme con las reglas establecidas en el ordenamiento permanente, para los contratos en ejecución o cuya ejecución será iniciada antes del 30 de noviembre de 2020, y los términos fijados en ella para el registro de la información contractual correspondiente, ante el Gestor de Mercado de Gas, también están preestablecidos en dicha reglamentación, son perentorios e inmodificables por las partes. 75.

En efecto, la CREG en el ejercicio de sus competencias ordinarias, previó en las Resoluciones 123 de 2013, 114 de 2017, modificada por la resolución 021 de 2019 y 080 de 2019, las normas que reglamentan los contratos del mercado mayorista de gas, sus condiciones de ejecución reguladas, así como los parámetros de información que debe registrarse ante el Gestor del Mercado, los plazos y requerimientos para tal efecto.

Lo anterior, se traduce en que normativamente no existía una disposición expresa que le permitiera a los comercializadores, distribuidores y transportadores de gas, modificar por mutuo acuerdo y conforme con el comportamiento de las situaciones fácticas que afectan dicho mercado, los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, así como, las prórrogas de vigencia, la facturación, las formas de pago y el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados. 76.

Consecuentemente y sin dejar de lado que el servicio de gas es uno de carácter público, inherente a las finalidades sociales del Estado, corresponde a la CREG, en su calidad de autoridad competente, intervenir su regulación para asegurar la prestación eficiente de dicho servicio y con calidad a toda la ciudadanía, con lo cual se hace notar que las normas vigentes en la materia -Reglamento operación del mercado mayorista de gas-, de carácter permanente y ordinario, no resultaban suficientes para afrontar la situación de anormalidad declarada por el Decreto 417 de 2020, pues no permitían ajustar y flexibilizar de mutuo acuerdo las condiciones en que se desarrollan los contratos y las actividades de suministro, transporte y comercialización de gas en el mercado mayorista, tampoco superar los plazos para el registro de la información ante el Gestor del Mercado o alterar los parámetros de la información que debe registrarse. 77.

Consecuentemente, era necesario, desde la órbita jurídica, que la CREG interviniera la regulación existente, a efectos de permitir el margen de maniobra suficiente a los agentes del mercados mayorista, para modificar por mutuo acuerdo los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, así como las prórrogas de vigencia y el registro extemporáneo de los acuerdos logrados, y, por ende, asegurar la continuidad de la prestación de la prestación del servicio público de gas y la menor afectación de las tarifas que deben sufragar los usuarios finales de dicho servicio. 2.6.2.2 Motivación suficiente 78.

Como el cumplimiento de este requisito exige verificar que el acto exprese claramente las razones por las cuales la medida es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la adopción de las medidas dictadas por la entidad a través del acto objeto de revisión, conforme con los consideraciones de la Resolución 042 de 2020 que fueron expuestas en los acápites anteriores, así como de los argumentos brindados por la entidad en su intervención y de lo expuesto en el Documento Técnico 023 de 2020 que le sirvió de antecedente, la Sala advierte que las medidas adoptadas fueron suficientemente motivadas y que dichas consideraciones se ajustan a la finalidad y a la necesidad, también expuestas a lo largo de estas consideraciones, referidas a proveer mejores condiciones para la estabilidad del sector, la continuidad del servicio público de gas, evitar el incremento tarifario del servicio que debe pagar su consumidor y contar con la información del mercado mayorista, en orden a que la CREG pudiera ir adaptando la regulación en atención a las necesidades que imponga la mitigación de los efectos económicos de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica y las medidas dispuestas por el Gobierno nacional para su atención, control y contención. 2.6.2.3 Proporcionalidad de las medidas 79.

El artículo 13 de la Ley 137 de 1994 advierte que las medidas que se adopten en desarrollo de los Estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. 80. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que pretende limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de rango constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida[61]. 81.

Teniendo en cuenta que las medidas adoptadas en la Resolución 042 de 2020 abrieron la posibilidad de modificar por mutuo acuerdo los precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas, así como las prórrogas de vigencia y el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados, y que ello obedeció a la necesidad de salvaguardar la estabilidad no sólo del sector de gas al garantizar un mejor flujo de los recursos del mercado mayorista, afectados por la sobreoferta de petróleo, la baja de su precios en la economía mundial, así como por la alteración de la funcionalidad, cargas y consumos del servicio público y la menor capacidad de pago de los hogares, empresas y establecimientos para sufragar las facturas por consumo del servicio, la Sala advierte que tales disposiciones son proporcionales y razonables por las siguientes razones: 82.

Al ser medidas de carácter voluntario y/o dispositivas, respetan la autonomía de la voluntad de los agentes del mercado mayorista a quienes va dirigida, en tanto en cuanto son ellos los llamados a determinar y negociar los aspectos contractuales autorizados, conforme con la realidad fáctica y económica a la que se ven enfrentados, cada uno de ellos, según sus circunstancias específicas.

Es decir, permite que sean los propios actores del mercado del suministro, transporte y comercialización de gas, de acuerdo con sus específicas condiciones y circunstancias, quienes determinen si les es necesario y conveniente modificar sus contratos vigentes en orden a cumplir sus compromisos contractuales adquiridos, amén de concretar el principio constitucional y legal de la buena fe, predicable de las actuaciones de lo particulares ante el Estado y en sus relaciones negociales. 83.

Responden a una realidad fáctica y económica, la declaratoria de Emergencia económica, social y ecológica por razón de la pandemia, que dado su carácter sorpresivo e intempestivo dio lugar a la adopción de medidas de aislamiento y restricción de actividades económicas, así como de realización de actividades laborales, profesionales y educativas en los lugares de residencia de la personas, que hacían imperativa la necesidad de acceder a servicios públicos, tales como el gas combustible, en condiciones de funcionalidad, cargas y consumos superiores a los ordinarios, con lo cual se conjugaban circunstancias de disminución de ingreso y mayores demanda del servicio que podían incidir en la capacidad de pago de las facturas del servicio público, y por esta vía, afectar la cadena de suministro, transporte y comercialización. 84.

Así pues, las modificaciones contractuales autorizadas y sus correspondientes registros de información ante el Gestor del Mercado, permitían mitigar tal efecto y garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de gas con menores afectaciones financieras y económicas para el sector y los usuarios, en tanto lo permitido a los agentes del mercado, en términos de modificaciones de precios, cantidades, plazos y prórrogas, quedó claramente señalado en las disposiciones de la resolución 042 de 2020, no podía reflejarse, traducirse en el incremento de tarifas para los usuarios finales del servicio público de gas. 85.

Las medidas benefician a todos los sujetos que hacen parte del mercado mayorista de gas y a todas las modalidades de contratos autorizadas en el ordenamiento permanente y ordinario, con lo cual, todos aquellos distribuidores, transportistas y comercializadores de gas que teniendo contratos vigentes necesiten de prerrogativas contractuales que les brinden un respiro financiero ante la disminución de flujo de recursos en el sector y las incidencias que tiene la TRM y la sobreoferta de petróleo para éste, pueden voluntariamente buscar y lograr los acuerdos negociales que les brinden mejores garantías para cumplir sus obligaciones ante el mercado mayorista de gas y/o los usuarios, según corresponda. 86.

Las posibilidades de modificación contractual por mutuo acuerdo, otorgan un mayor margen de maniobra a quienes operan en el mercado mayorista de gas, por vía de la distribución, el transporte o la comercialización, porque pueden reaccionar con mayor flexibilidad, y ello se traduce en mayor celeridad y eficiencia, ante los imprevistos fácticos que afectan el equilibrio y sostenibilidad económica o financiera de esas actividades comerciales. 87.

Las medidas no alteran o modifican el ordenamiento ordinario y permanente en lo relativo a los participantes del mercado mayorista, los usuarios regulados y no regulados, la naturaleza y tipología de los contratos autorizados en el mercado mayorista, las competencias de la entidades involucradas, tampoco altera las fórmulas tarifarias de cara a los usuarios del servicio público de gas, lo cual significa que se ajustan al ordenamiento vigente en Colombia pero bajo la previsión de permitir que las partes del contrato, puedan variar las condiciones operativas pactadas conforme con el desarrollo normal y ordinario del mercado mayorista, a efectos de ajustarlas a la situación de emergencia económica, social y ecológica declarada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y asegurar, así, la prestación efectiva, eficiente y con calidad del servicio público de gas. 88.

Como la modificación contractual y las obligaciones de registro ante el Gestor de Mercado se adoptaran hasta el 30 de noviembre de 2020, fecha que se corresponde, como lo explicó la CREG, al llamado plazo “año gas” contemplado en la Resolución 114 de 2017, según el cual los mecanismos de comercialización en las negociaciones de los contratos siempre deben iniciar el 1 de diciembre y terminar el 30 de noviembre del año siguiente[62], dicho término resulta proporcional a la gravedad de los hechos que se pretenden conjurar, en la medida en que la velocidad de contagio de la pandemia y la ausencia de tratamiento o vacuna para la fecha en que fue expedida la Resolución 042 de 2020, suponen la necesidad de mantener vigente esta posibilidad mientras esas condiciones de incertidumbre sobre el tratamiento del Covid-19 se mantengan, en tanto sirvieron de sustento fáctico al Gobierno nacional para declarar el Estado de excepción, máxime cuando se trata de medidas que permiten modificar los contratos suministro, transporte y comercialización de gas que están atadas a la temporalidad anual de los contratos, como lo señaló la entidad. 89.

Conforme con todo lo dicho, las medidas resultan legítimas, razonables y proporcionales a la situación fáctica que dio lugar a la declaratoria del Estado de excepción, a partir de la cual, usuarios del servicio y actores del mercado mayorista se enfrentaron a externalidades económicas por razón de la pandemia, con incidencia directa y concreta en el flujo de recursos del sector, bien por vía de haberse afectado la demanda, el pago oportuno del servicio o por el incremento de los costos y gastos de las actividades de suministro, transporte y comercialización del gas combustible a raíz de la sobre oferta del petróleo, la caída del precio del dólar y el aislamiento preventivo, la velocidad del contagio y la ausencia de tratamiento o vacuna disponible, que requerían de modificaciones reglamentarias a efectos de flexibilizar y otorgar un mayor margen de maniobra a los actores del sector, en aras de flexibilizarlo para garantizar la continuidad del servicio sin incrementar las tarifas de los usuarios. 2.6.3 Cumplimiento del principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medida 90.

La Sala advierte que la reglamentación se encuentra dirigida en igualdad de condiciones a los destinatarios de la norma y cobija en la misma medida a todos los agentes del mercado mayorista de gas, así como a todos los usuarios del servicio sin distinción alguna por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, como lo exige el artículo 14 de la Ley 137 de 1994.

Tampoco contemplan las medidas condiciones de sexo o discapacidad, de las que se derive trato discriminatorio, y que han sido señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como categorías sospechosas de la vulneración de este principio[63]. 2.7 Conclusión 91. En armonía con lo anterior, efectuado un control objetivo de la Resolución CREG-042 de 2020, desde el ámbito temporal y material, se encuentra, que: i) guarda relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, mediante la autorización de modificaciones de mutuo acuerdo a los contratos de suministro, transporte y comercialización de gas combustible suscritos durante el año gas que inició el 1 de diciembre de 2019 y culmina el 30 de noviembre de 2020, y con ello se encuentra acorde con la finalidad y la necesidad de la declaratoria del Estado de excepción realizada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. ii) el acto está suficientemente motivado, dado que pone de presente los fundamentos facticos y jurídicos que dan sustento a las decisiones adoptadas, tiene sustento en documentos técnicos antecedentes y en su intervención la entidad explicó suficientemente las consideraciones que la llevaron a su expedición. iii) se trata de una medida equilibrada, razonable y proporcional frente a la gravedad de los hechos, pues responde a la actual crisis económica, social y ecológica derivada de la pandemia, porque a través de las modificaciones contractuales, de mutuo acuerdo, se posibilita un mayor margen de maniobra para los participantes del mercado mayorista de gas, con el propósito de garantizar la estabilidad del sector, un mejor flujo de recursos al interior de ese mercado, la continuidad de la prestación del servicio público de gas combustible y la no alteración de las tarifas que debe asumir el usuario del servicio. iv) la medida no comporta discriminación alguna ni arbitrariedad; por el contrario, consagra un mecanismo de garantía para la prestación de un servicio público esencial para toda la ciudadanía, sin incremento tarifario, y constituye un instrumento regulatorio, basado en la autonomía de la voluntad como elemento esencial de los contratos, que proporciona a todos los agentes del mercado mayorista de gas combustible la misma posibilidad de renegociar y modificar algunas condiciones de sus contratos, atendiendo a sus necesidades particulares en el marco de la declaratoria del Estado de excepción y las medidas requeridas para conjurarlo y mitigar sus efectos. 2.8 Estudio de validez material de las prórrogas contempladas en las Resolución 057 del 14 de abril de 2020, 067 de 22 de abril de 2020 y 079 de 28 de abril de 2020 92.

Teniendo en cuenta que las Resoluciones 057 y 067 se ocuparon de prorrogar por primera y segunda vez la medida dispuesta en el artículo 4 de la Resolución 042 de 2020, referida a que las modificaciones por mutuo acuerdo de los contratos de suministro, transporte y comercialización de gas combustible, deberán quedar registradas ente el Gestor del Mercado de Gas Natural dentro de los 15 días calendarios, contados a partir de la entrada en vigencia del mencionado acto administrativo, esto es, en 5 días calendario, hasta el 22 de abril de 2020 en la Resolución 057 de 2020-, y luego en 2 días calendario adicionales, hasta el 24 de abril de 2020 en la Resolución 067 de 2020, son predicables de ambas medidas de prórroga las mismas razones de finalidad, necesidad, motivación, proporcionalidad, no discriminación y carencia de arbitrariedad, explicadas para la Resolución 042 de 2020, que funge como principal de las dos anteriores. 93.

Lo anterior, por cuanto la medida se prorrogó en igualdad de condiciones para todos los agentes del mercado mayorista de gas combustible y estuvo fundada, como lo señaló la entidad en las consideraciones de cada acto administrativo, en que analizado el contenido de las comunicaciones recibidas de los participantes del mercado, descriptivas de la dificultad y el estado actual de avance de las negociaciones para las modificaciones contractuales autorizadas en la Resolución 042 de 2020, se estimó pertinente y necesario ampliar el plazo establecido en el precitado artículo, con el fin de facilitar que se alcance el objetivo perseguido con la expedición de las medidas transitorias adoptadas mediante la Resolución CREG 042 de 2020. 94.

Sobre este particular, la Sala advierte que las medidas de prórroga señaladas, aun cuando fueron expedidas habiendo culminado la vigencia del Estado de excepción declarado en el Decreto 417 de 2020 y también el plazo previsto para registrar las novedades ante el Gestor del Mercado de Gas en la Resolución 042 de 2020, lo que ocurrió en ambos casos el 16 de abril de 2020, fueron expedidas estando en vigor el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, norma extraordinaria del Estado de excepción que facultó a la CREG en el artículo 3, adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, con el fin de mitigar los efectos del Estado de emergencia económica, social y ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias. 95.

En adición a lo anterior, se recuerda que conforme con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante un Estado de emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida hasta tanto el poder legislativo los derogue o reforme, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente". 96.

Atendiendo lo anterior, las prórrogas no contrarían el ordenamiento superior de excepción, porque en el parágrafo primero del artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, se dispuso que las que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, establecerán en cada caso su vigencia, en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas, y ello fue lo que ocurrió con la prórroga del plazo establecido para registrar las modificaciones contractuales, en tanto los propios participantes del mercado, beneficiarios de las medidas, informaron que los avances de las negociaciones de las modificaciones no posibilitaban registrar la totalidad de ellas en la fecha inicialmente prevista, misma razón por la que, dentro de su competencia técnica y jurídica, el ente regulador tuvo necesario conceder un mayor plazo. 97.

Esto se explica en función del cumplimiento del objetivo pretendido por la medida, de contar con los datos necesarios y suficientes para evaluar el comportamiento de las medidas y en consecuencia hacer las previsiones regulatorias que se fueran requiriendo, así como en la necesidad de que las previsiones regulatorias, fundadas en la autonomía de la voluntad, lograran su mejor y mayor materialización, en beneficio del sector, del mercado mayorista de gas combustible y, por ende, de la prestación del público de gas combustible. 98.

De igual manera, que las prórrogas hubieran sido dictadas con posterioridad a la culminación de la vigencia del primer Estado de excepción declarado, no conlleva en este caso a la ilegalidad de ellas, porque en el parágrafo segundo se consagró que la CREG podría adoptar todas las medidas que considerara necesarias mientras permanezca vigente la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que aconteció para el momento en que fueron expedidas las prórrogas, ya que la emergencia sanitaria declarada en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, hasta el 30 de mayo de 2020, se encontraba en vigor, y las Resoluciones 057 y 067 datan del 14 y 22 de abril, respectivamente. 99.

Finalmente, y como quedó señalado en el análisis de los requisitos formales para la procedencia del control inmediato de legalidad, se recuerda que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, indicando que las atribuciones ordinarias conferidas al Ejecutivo no permitían alcanzar los fines propuestos y, por ende, se hizo indispensable recurrir al ejercicio de las competencias legislativas extraordinarias establecidas en el artículo 215 de la Constitución para garantizar la prestación del servicio. 100.

En relación con las facultades para adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, advirtió la Corte que “Se trata evidentemente de la exención de unos requisitos dispuestos en normas de rango legal cuyo cumplimiento implica plazos y formalidades que, dada la urgencia de la situación, se convierten en una barrera incompatible con la finalidad de mitigar los efectos de la crisis económica generada por la pandemia y en particular, garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible”.[64] 101.

Estas mismos argumentos sustentan la legalidad de la Resolución 079 del 22 de abril de 2020, por medio de la cual se autorizó el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados por las partes de los contratos de suministro y transporte de gas natural conforme a las medidas transitorias tomadas mediante la Resolución CREG 042 de 2020, otorgando 3 días calendario siguientes a la vigencia del acto para que se registraran las modificaciones perfeccionadas entre los participantes del mercado primario y secundario de los artículos 1, 2 y 4 de esa resolución primigenia. 102.

Ello, reiterando que a la luz del artículo 3 del Decreto 517 de 2020, la CREG quedó facultada para adoptar todas aquellas medidas que considerara necesarias para conjurar el Estado de excepción y sus efectos mientras dure la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, supuesto que se adecúa a la prórroga de los plazos previstos inicialmente para que las modificaciones contractuales autorizadas fueran registradas, porque la medida se expidió el 22 de abril de 2020, estando vigente la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020. 2.9 Conclusión 103.

El examen de las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057 del 14 de abril, 067 y 079 del 22 de abril de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior. Corolario, se encuentran revestidas de validez y en consecuencia así declarará la Sala.

III. DECISIÓN En mérito a lo expuesto, la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA VALIDEZ de las Resoluciones 042 del 31 de marzo, 057 del 14 de abril, 067 y 079 del 22 de abril de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, conforme con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que los actos administrativos objeto de control sean demandados en ejercicio del respectivo medio de control, por razones jurídicas distintas de las que quedaron consignadas en esta providencia. CÓPIESE, PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Salvamento de voto SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Salvamento de voto MARÍA ADRIANA MARÍN Discutida y aprobada en sesión virtual realizada en la fecha de la que data esta providencia y firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Los actos estudiados no fueron expedidos en desarrollo de un decreto legislativo Para el caso bajo examen el salvamento va orientado a indicar las razones por las cuales, (…) las Resoluciones números 042 del 31 de marzo de 2020, 057 de 14 de abril de 2020, 067 de 22 de abril de 2020 y 079 de 22 de abril de 2020, proferidas por CREG, no son susceptibles del Control Inmediato de Legalidad.

(…). Bajo esa premisa, es de vital importancia referir los requerimientos que exige el orden jurídico para que un acto administrativo pueda ser analizado a la luz de lo establecido en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). (…). De acuerdo con lo anterior, es claro que el control inmediato de legalidad asignado a esta Jurisdicción, y en particular al Consejo de Estado, a través de su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se ejerce respecto de los actos de carácter general dictados en ejercicio de función administrativa que constituyan el desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. (…). [E]s claro que en el asunto de la referencia las Resoluciones números 042 del 31 de marzo de 2020, 057 de 14 de abril de 2020, 067 de 22 de abril de 2020 y 079 de 22 de abril de 2020, expedidas por la CREG, no son actos generales pasibles de ser conocidos en el contexto del Control Inmediato de Legalidad, pues no fueron expedidas en desarrollo de un decreto legislativo durante el Estado de Excepción establecido por el Presidente de la República mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”.

(…). De la lectura de la mencionada decisión, se desprende con claridad que no fue dictada en desarrollo de un Decreto Legislativo y por ende no era viable avocar conocimiento, pues, aun cuando hace referencia al Decreto 417 de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no alude a ningún Decreto Legislativo que lo haya desarrollado.

Ahora bien, en la Resolución [042 de 2020] (…) se hace referencia al Decreto 457 de 2020, (…), pero éste no tiene el carácter de Legislativo; por ende, reafirma lo dicho con anterioridad en el sentido de indicar que era improcedente dar trámite al Control Inmediato de Legalidad respecto de las Resoluciones números 042 del 31 de marzo de 2020, 057 de 14 de abril de 2020, 067 de 22 de abril de 2020 y 079 de 22 de abril de 2020, expedidas por la CREG.

Finalmente, pese a que se aduzca que están de por medio derechos fundamentales y que se efectúe un análisis de eventual vulneración, [se advierte que no se comparte] tal argumento se erija como aquel que permita el control a la luz del artículo 136 del CPACA, pues lo cierto es que los elementos que permiten analizar decisiones de la Administración en estados de excepción no pueden ser interpretados a discreción del juez, máxime cuando existe otro instrumento de protección, ese sí idóneo, cual es la acción de tutela, o incluso la demanda bajo el medio de control de nulidad, con la consecuente posibilidad de decretar la suspensión provisional del acto correspondiente.

Permitir lo contrario supone pasar inadvertidos los elementos de procedibilidad de un mecanismo de control de las decisiones de la Administración que está instituido para generar seguridad jurídica a los asociados. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 457 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02626-00 (2020-02630-00, 2020-02634- 00, 2020-02635-00) Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG- Demandado: RESOLUCIONES 042 DEL 31 DE MARZO, 057, 067 Y 079 DEL 14, 22 Y 28 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 042 del 31 de marzo de 2020, “Por la cual se toman medidas transitorias en relación con la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas suscritos conforme a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2017”, las Resoluciones No 057 de 14 de abril de 2020, y 067 de 22 de abril de 2020, que prorrogaron sucesivamente el plazo establecido en el Artículo 4 de la Resolución No 042 de 2020 y la Resolución No 079 de 22 de abril de 2020, “Por la cual se autoriza el registro extemporáneo de los acuerdos alcanzados por las partes de los contratos de suministro y transporte de gas natural conforme a las medidas transitorias tomadas mediante la Resolución CREG 042 de 2020”, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

De manera respetuosa me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: I. Antecedentes La Sala partió de entender que las mencionadas decisiones eran pasibles del análisis de legalidad dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), por las siguientes razones: “2.4.

Revisión de los requisitos formales de las Resoluciones 042, 057, 067 y 079 de 2020 46. El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, encontrando que tal como se indicó en el auto mediante el cual se asumió el conocimiento y se ordenó la acumulación de los controles inmediatos de legalidad[65]: i) son actos de carácter general[66] ii) dictados por una autoridad del orden nacional en ejercicio de la función administrativa[67] y iii) desarrollan el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y del Decreto 457 de 2020.