11001-03-15-000-2020-02413-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02413-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27Sentencia2021-05-21

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Ministerio De Salud Y Protección Social·Demandado: Circular Externa No. 30 Del 8 De Mayo De 2020

De qué trata

Síntesis: La Constitución de 1991 regula en sus artículos 212 a 215 los Estados de excepción en virtud de los cuales el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública. (…). Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, la que, en su artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de Derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el Estado de excepción.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - CaracterísticasLa jurisprudencia ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte Constitucional debe ejercer un control automático e integral y, con una perspectiva diferente, incluyendo la confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior referidas al tema objeto de reglamentación, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con relación a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. (…). [E]l control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral, por cuanto su análisis implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico. Cabe aclarar que el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. (…). El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. (…). Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política. El carácter integral del control implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear -esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad- cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad. Lo anterior guarda relación con la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos formalesEl examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011. (…). Este presupuesto [de competencia] se configura por el ejercicio de las facultades que le es dable ejercer a un órgano o entidad debido a los criterios material, territorial y temporal, advirtiéndose su concurrencia en el sub lite, en consideración a que la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 fue expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020. (…). Esta competencia excepcional se debe integrar normativamente con las potestades ordinarias conferidas a la referida cartera ministerial que, -según lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 4107 de 2011- tiene como objetivos fundamentales formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud. Además de las funciones consagradas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de Salud y Protección Social está facultado para formular la política general en materia de salud. (…). Concretamente, las funciones asignadas al Ministro del ramo, al tenor de lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 4107 de 2011, incluyen las de expedir las resoluciones y demás actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de los objetivos asignados. Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016 señala que en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada. En consecuencia, se encuentra acreditado el requisito referido a la competencia del funcionario para la expedición del acto administrativo, desde el punto de vista de la materia objeto de regulación. Igualmente, desde la óptica territorial, en cuanto la regulación cobija a todos los empleadores y contratistas del país públicos y privados en todo el territorio de la república en el que el Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de autoridad del orden nacional, goza de potestad de regulación y, adicionalmente, se cumple el criterio temporal, en consideración a que la regulación se expide por el término de duración de la emergencia sanitaria, tal como se desprende del artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020, objeto de desarrollo. (…). [De la formalidad en su expedición y el criterio temporal] se tiene que la Circular se encuentra debidamente numerada, fechada -30 del 8 de mayo de 2020- y firmada por el funcionario que la expidió, quien tiene el cargo de Ministro de Salud y Protección Social y cumple estrictamente el criterio temporal, referido a que fue adoptada en desarrollo del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, que limitó la vigencia a la duración de la emergencia sanitaria declarada por la misma cartera ministerial la cual ha regido desde el 12 de marzo de 2020 y se encuentra actualmente en vigor hasta el 31 de mayo de la presente anualidad, lo cual responde al criterio de necesidad. (…). Adicionalmente, en el acto se incluyó la motivación, que contiene los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión y que resultan suficientes, así como una reseña de los antecedentes administrativos que comprende las recomendaciones médicas y científicas, que tornaron necesario ampliar la protección especial que se confirió en el protocolo general de bioseguridad. (…). Se cumple igualmente con el presupuesto referido a tratarse de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, en consideración a que tiene por objeto aclarar y adicionar el artículo 4.1.1. de la Resolución No. 666 de 2020 que contiene el protocolo general de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19, siendo aplicable a todas las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que tengan el carácter de empleadores y contratistas a quienes se les impone un deber jurídico y no una simple recomendación o instrucción, sin distinción alguna y sin que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas particulares y concretas. (…). Por otra parte, refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al instituir las medidas adicionales que deben adoptarse con respecto a los trabajadores que presenten las condiciones referidas, órdenes que cobran especial relevancia en conexidad con los presupuestos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, uno de los cuales lo constituye la necesidad de contener la propagación del virus. (…). El acto cumple con este presupuesto formal de procedencia, toda vez que fue dictado en cumplimiento de las funciones administrativas asignadas al Ministro de Salud y Protección Social, el cual tiene a su cargo la representación del organismo, y, concretamente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 que, como se explicó en precedencia, lo dotó que la facultad extraordinaria de expedir, con carácter vinculante, protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad en sectores distintos al de la salud, lo cual no le estaba permitido en el Decreto 4107 de 2011. (…). En virtud de lo expuesto, se evidencia que la Circular No. 30 de 2020 se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis, en el que se cumplió con el deber de motivación y justificación bajo el principio de razón suficiente.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de la resolución objeto de estudioLos requisitos materiales se encuentran consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 1421 del 21 de agosto de 2020, cumple con los de i) finalidad; ii) motivación suficiente y de incompatibilidad; iii) necesidad fáctica y jurídica; iv) proporcionalidad; y, (v) el de no discriminación. Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, para efectos de verificar la validez de este, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine, encontrando que se debe confrontar con los siguientes preceptos de la Constitución Política: 1) El artículo 2º, que consagra como fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así mismo, estatuye que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. 2) El artículo 11, que garantiza el derecho a la vida, en torno al cual cabe destacar que la Constitución no sólo protege la vida como un derecho, sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. 3) El artículo 13, que consagra el derecho a la igualdad de todas las personas, señalando que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos; 4) Resultan de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. (…). 5) El artículo 25 consagra que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado y que consagra un catálogo de prerrogativas que se desprenden del mismo, entre las cuales se encuentra la de trabajar en condiciones dignas y en condiciones de seguridad y salubridad. Este precepto se complementa con el artículo 53 que consagra los derechos mínimos de los trabajadores y la seguridad social de la que deben ser beneficiarios. 6) Por último, el artículo 215 de la Carta, que dispone que, dentro del Estado de Emergencia, el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos expedidos con ocasión de ella. (…). En las normas de rango legal se encuentra la Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud” que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º, constituye un derecho autónomo e irrenunciable. El artículo 5º de esta normativa establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, y señala, en su artículo 10, como deberes de las personas frente al derecho fundamental, los de “propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad” y “actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y salud de las personas”. De las normas reglamentarias, la Sala destaca, por contener una definición sobre el tema, el Decreto 1543 de 1997, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual se señala que la bioseguridad consiste en las “[a]ctividades, intervenciones y procedimientos de seguridad ambiental, ocupacional e individual para garantizar el control del riesgo biológico”. (…). Así mismo, es preciso hacer referencia al Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, que, en el artículo 2.8.8.1.4.3 consagra lo relacionado con las medidas sanitarias en caso de epidemias o emergencias sanitarias. El Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual contiene los lineamientos básicos de la Seguridad Social y Salud en el Trabajo, que constituye la disciplina que trata sobre la prevención de las lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo y de la protección y promoción de la salud de los trabajadores. La importancia de esta normativa para los efectos de esta decisión obedece a que la disposición, en su numeral primero, impone que la implementación del trabajo remoto o a distancia para un grupo de trabajadores y contratistas se debe realizar en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad Social y Salud en el Trabajo y, en consecuencia, constituye un referente normativo necesario para contrastar la validez del precepto controlado. En virtud de los cánones expuestos, la Sala considera que únicamente una medida administrativa que respete los principios y valores constitucionales consagrados en las normas objeto de análisis puede declararse ajustada al ordenamiento jurídico superior y mantenerse en vigor, dada la categoría de fundamentales de los derechos que se pretende proteger. Por último, cabe destacar la Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020 que contiene la norma objeto de aclaración y adición, destacándose de este el artículo 4.4.1. precepto que regula el trabajo remoto o trabajo a distancia y, particularmente, el aparte según el cual “los mayores de 60 años y trabajadores que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID-19 deberán realizar trabajo remoto.” En el fallo dictado el 25 de agosto de 2020, que hizo tránsito a cosa juzgada, la Sala Doce Especial de Decisión consideró que este precepto se encontraba ajustado a las normas legales en las que debía fundarse y que no existía causal alguna de nulidad que lo invalidara y, concretamente, consideró que el establecimiento de trabajo remoto y el hecho de privilegiar el trabajo por medios virtuales de personas mayores de 60 años y aquellos que tengan preexistencias resulta adecuado a las finalidades de las normas. La existencia de la sentencia previa limita el objeto de análisis de la Circular No. 30 de 2020 a aquellos aspectos objeto de aclaración y los que contengan obligaciones adicionales, pues nada podría decirse en esta oportunidad sobre el texto mismo de la disposición que ya fue sometido al escrutinio de esta Corporación y que superó con suficiencia los juicios formales y materiales.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Análisis de la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020El numeral primero [de la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020] consagra un deber inicial de que las medidas sanitarias establecidas en el protocolo general de bioseguridad y en todos aquellos que haya expedido el Ministerio deban realizarse en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, cuya regulación aparece ampliamente expuesta en el Capítulo 6 de la Sección 2 del Decreto 1072 de 2015, en la medida en que definitivamente constituye un eje transversal a la reglamentación allí contenida, en tanto pretende garantizar la salud de los trabajadores en los ambientes de trabajo. Lo anterior resulta acorde con el objetivo y la finalidad del Sistema de Gestión de la Seguridad y la Salud en el Trabajo que consiste en definir las directrices de obligatorio cumplimiento que deben ser aplicadas por todos los empleadores públicos y privados, los contratantes de personal bajo la modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales y debe tener cobertura sobre los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los que se encuentren en misión. (…). Nótese que la regulación del trabajo remoto o a distancia para los mayores de 60 años y quienes presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID-19 guarda total conexidad con la reglamentación general sobre seguridad en el trabajo, establecida en garantía de la salud de los trabajadores, por lo que resulta acorde que la norma establezca su cumplimiento en el marco de tales disposiciones. La segunda obligación que consagra el numeral objeto de estudio consiste en que los empleadores y contratistas a los que se refieren las disposiciones “deben desarrollar e implementar estrategias para la vigilancia de la salud de los trabajadores o contratistas, identificando los mayores de 60 años y aquellos con enfermedades preexistentes entre las que se encuentran: diabetes, hipertensión arterial, enfermedad pulmonar, enfermedad cardiaca, enfermedad renal y otras que afectan el estado inmunológico (trasplantes, cáncer).” (…). Únicamente con la identificación en cada una de las empresas o entidades de las personas que se encuentran en las condiciones previstas por la norma es posible priorizarlas para darles el tratamiento especial y para determinar las estrategias de vigilancia determinadas en el protocolo de bioseguridad. (…). El segundo numeral consagra el deber que les asiste a los empleadores y contratistas de priorizar a las personas de cualquier edad, incluidas las mayores de 60 años, para realizar sus actividades remotas o a distancia o para ser objeto de las alternativas de que trata la Circular 33 de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo. Cabe destacar que, a través de la referida circular, norma de reenvío, el Ministerio de Trabajo estableció nuevas alternativas para ser acordadas entre empleadores y trabajadores, con el objetivo de evitar despidos, licencias no remuneradas o suspensión de contratos, que constituirían medidas extremas que afectarían en mayor grado a los trabajadores. (…). Se resalta que la priorización de las personas objeto de regulación en la circular examinada para aplicar las medidas establecidas por el Ministerio de Trabajo, que no son materia de estudio y control en el vocativo de la referencia por escapar al objeto del mismo y tratarse de un precepto de integración más no de la regulación misma, sin excepción deben obedecer a la concertación y acuerdo entre las partes contratantes y tienen como única finalidad evitar la pérdida de empleos ante condiciones de imposibilidad de realizar los trabajos para los cuales han sido contratados. Cabe destacar que las “alternativas” en materia laboral fueron inicialmente establecidas por el Gobierno nacional en el Decreto Legislativo No. 488 de 2020, declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-171 de 2020, por considerar que tiene por objeto promover la conservación del empleo. En esa sentencia la Corte se pronunció sobre las medidas adoptadas por el Ministerio del Trabajo hasta ese momento que incluían la circular a la que se remite la que es materia de estudio, calificándolas como necesarias. (…). En consecuencia, la priorización a la que se refiere el numeral objeto de análisis se encuentra ajustada a la legalidad aclarando la Sala que debe realizarse siempre y sin excepción alguna en favor de los trabajadores y con la única finalidad de proteger las condiciones de salud y evitar la concreción del riesgo de contagio, condicionamiento que quedará reflejado en la parte resolutiva de este fallo y que obedece a la obligación de aplicar los principios pro homine e in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio que obligan a interpretar y aplicar las normas en forma que brinde mayor amparo o sea más beneficiosa para los trabajadores. (…). En forma contraria a lo dispuesto por los anteriores numerales, este precepto no consagra un deber u obligación a cargo de los empleadores o contratantes, sino que los faculta para que definan si la persona mayor de 60 años que carece de comorbilidades puede realizar su actividad de manera presencial o remota, lo cual debe obedecer a un examen objetivo de las condiciones de trabajo y debe enmarcarse en las previsiones del respectivo reglamento de seguridad en el trabajo. Adicionalmente, esta potestad se debe ejercer de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 666 de 2020 -Protocolo General de Bioseguridad- normativa que consagra como una responsabilidad a cargo de los empleadores y contratantes la de realizar el análisis de reconversión laboral de acuerdo con las condiciones y viabilidades del proceso productivo, para aquellos casos que requieran permanecer en aislamiento preventivo, obligación que, se reitera, fue declarada ajustada al ordenamiento jurídico superior, en la sentencia que revisó la legalidad del protocolo general de bioseguridad, por lo que no resulta necesario realizar control adicional. (…). El numeral cuarto consagra el supuesto fáctico en virtud del cual la naturaleza de la actividad impide que se realice en forma remota o a distancia, evento en que se deben organizar los turnos de trabajo de los destinatarios de la norma, de tal forma que tengan un menor riesgo de contacto con otras personas. En este numeral igualmente se consagran los principios que deben guiar los protocolos de bioseguridad que les corresponde implementar a los empleadores y contratistas de acuerdo con las actividades que realicen. Los pilares de estos son: la prevención, la contención y la mitigación los cuales indudablemente guardan estrecha conexidad con los supuestos fácticos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y al otorgamiento de una competencia privativa y adicional al Ministerio de Salud y Protección Social. (…). El numeral quinto de la Circular prohíbe la discriminación por razón de la edad y las condiciones antecedentes que incrementan el riesgo de contagio, disposición que resulta respetuosa del principio a la dignidad humana. (…). La Sala advierte que todas las medidas contenidas en la circular en forma autónoma y aun complementadas con las normas a las cuales remite para perfeccionar los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas resultan acordes con las recomendaciones dadas por los organismos internacionales y por los científicos que han venido cooperando con el manejo de la pandemia y ninguna de ellas resulta excesiva frente a la magnitud de la crisis.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Cumplimiento del requisito de finalidad del acto enjuiciadoEste requisito [de finalidad] se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. Al respecto, se advierte que la finalidad de la medida administrativa sub examine la constituye la protección del derecho a la salud de todos los trabajadores y contratistas, en punto de las medidas de prevención, mitigación y respuesta que deben realizar los empleadores y contratantes frente a las situaciones de riesgo por el virus Sars-Cov-2, mediante la aplicación del protocolo general de bioseguridad elaborado por el organismo especializado en materia de salud, en virtud del cual se pretende la mayor protección a las personas mayores de 60 años y a aquellas que tengan afectaciones que incrementen no solo el riesgo de contagio sino la mayor intensidad de los síntomas de la enfermedad. (…). Sin embargo, aun a riesgo de resultar repetitiva, la Sala advierte la obligación de que las alternativas propuestas en la Circular No. 33 de 2020 dictadas por el Ministerio del Trabajo, norma a la cual se remite el acto administrativo para completar el enunciado, deben contar con la aceptación expresa del trabajador y que aplicarse en la medida en que representen la menor afectación posible de sus derechos y prerrogativas laborales y con el único objetivo de impedir la pérdida del empleo. Tal como lo destacó igualmente la Corte, los protocolos de bioseguridad, de los cuales la protección especial al grupo objeto de la medida de privilegiar y priorizar su trabajo remoto o a distancia, constituyen un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía. Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto, en torno al cual cabe igualmente destacar que las medidas se adoptan sin suspender la vigencia de las normas ordinarias debiendo el Ministerio de Salud y Protección Social aprovechar la experticia técnica y científica de otras carteras ministeriales, en el sub examine del Ministerio de Trabajo y Protección Social. (…). Por otra parte, la Sala destaca que los preceptos no restringen derechos o libertades pues, por el contrario, están dirigidos a garantizar el contenido constitucionalmente vinculante de derechos fundamentales, consagrados en la Carta, como son la vida, la salud, la dignidad humana y el trabajo, entre otros, según el marco constitucional expuesto. El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica se evidencia, en cuanto aclara y adiciona el protocolo de bioseguridad, en punto de establecer un mayor grado de protección frente a un grupo de personas vulnerable, permite superar ampliamente la exigencia del requisito material examinado.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 satisface los requisitos de motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídicaSobre el cumplimiento de estos requisitos, que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de que en los actos administrativos se hayan expresado claramente las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, la Sala evidencia que la entidad incluyó las razones por las cuales resultaba necesario establecer medidas adicionales de bioseguridad dadas las condiciones especiales en que se encuentran los sujetos materia de la regulación. Al respecto, en el acto administrativo se citó la Resolución No. 666 de 2020, por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia que fue dictado por el Ministerio de Salud en ejercicio de la competencia extraordinaria conferida por el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020. (…). Se destaca que, en este caso, no se suspendió la legislación ordinaria, esto es una norma legal prexistente, ante lo cual no se vislumbra la necesidad de que el Ministerio de Salud y Protección Social efectuara la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, toda vez que no se limita la aplicación de leyes o decretos que sean opuestos al Estado de excepción. Contrario a ello, se incluye una decisión que garantiza en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los trabajadores y contratistas en el rango de edad y afectación descritos en las normas y se integran normativamente con disposiciones contenidas en leyes vigentes como el Código Sustantivo del Trabajo y Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, haciendo posible la aplicación de las disposiciones en ellas contenidas, confiriendo herramientas eficaces e idóneas a los destinatarios de estas. Sobre el juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, la Sala advierte que se cumple en el caso concreto. La necesidad de la medida se deriva de las cifras reportadas para la fecha de su expedición que daban cuenta del significativo incremento de los contagios y del número de fallecimientos y, por ende, de la necesidad de expedir medidas para mitigarlo, según la siguiente información, reportada por el Instituto Nacional de Salud: (…). La necesidad jurídica, por su parte, se encuentra plenamente acreditada en el sub examine, pues tal como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, antes citada, en el ordenamiento jurídico ordinario no existía canon alguno que le otorgara la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en todos servicios actividades ajenas al ramo y el contenido mismo de los protocolos en el caso concreto al derivarse de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, desbordan las previsiones que sobre este tema existían en el ordenamiento jurídico colombiano. En este caso la disposición aclarada y adicionada del protocolo general de bioseguridad hace referencia a una medida de carácter laboral que, en principio, resultaba ser de competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuya experticia en el tema fue aprovechada en punto del Sistema General de Seguridad y Salud pero que fue válidamente expedida por el Ministerio de Salud en el término de duración de la emergencia sanitaria.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 satisface el requisito de proporcionalidadLa exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, haciendo relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que la proporcionalidad ‘es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos’”. (…). Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida. Por ello, es claro que las disposiciones adoptadas no resultan excesivas en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se pretende conjurar, siendo plenamente compatible con los requerimientos, fines y características del deber del Estado de establecer las políticas y reglamentaciones necesarias para proteger la salud de todos los habitantes del territorio colombiano, sin perjuicio de las medidas de autocuidado integral de la salud que le corresponden a todas las personas, en aplicación de lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 49 de la Carta. (…). Siendo ello así, es posible concluir que la decisión adoptada por la Administración contribuye altamente a la garantía de los derechos fundamentales referidos, en especial el derecho a la salud en el escenario de la emergencia, que constituye unas de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción, sin que resulte necesario realizar un test fuerte de proporcionalidad, por no encontrarse afectados otros derechos fundamentales. Finalmente, la medida está debidamente limitada y restringida a la finalidad que se pretende alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y evitar la agravación de sus efectos. En consecuencia, se trata de disposiciones razonables y legítimas para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificadas, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte del Ministro de Salud y Protección Social en el ejercicio de la competencia pro-tempore que se le entregó para expedir protocolos de bioseguridad en todas las materias y, por ende, de aclararlos, modificarlos o adicionarlos, como efectivamente lo realizó en la medida sub examine; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla, pues, por el contrario, pretenden la protección de los mismos.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 satisface el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medida / VIGENCIA DE LA NORMAEn virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo, la edad, o la discapacidad física o cognitiva. Bajo esta perspectiva de análisis, la Sala encuentra que la disposición está encaminada a proteger los derechos fundamentales de las personas mayores de 60 años y las de todas las edades que presenten algún tipo de condición subyacente que las ponga en mayor riesgo de contraer el COVID-19. (…). La norma no pretende discriminar a los mayores de 60 años por razón de su edad, como tampoco lo hace frente a quienes presentan afectaciones médicas, sino que toma en cuenta la situación particularmente difícil en la que se encuentran frente a una amenaza biológica sin precedentes que requiere una atención especial por parte del Estado, de los empleadores y contratistas y que no busca generarles un perjuicio sino un beneficio. (…). De lo expuesto se concluye que, las disposiciones carecen de arbitrariedad, respetan el ordenamiento superior y no se oponen a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de las potestades que le confirió al Ministerio de Salud y Protección Social el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020. A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado, Sala Diez Especial de Decisión, en la sentencia dictada el 25 de agosto de 2020, en la que estudió el protocolo general de bioseguridad del que este resulta complementario. (…). Las conclusiones anteriores son igualmente aplicables a las medidas complementarias, que resultaron necesarias de cara a las especiales circunstancias que rodean al sector poblacional al cual se encuentran dirigidas, por lo que la Sala las acoge para el presente caso por la identidad fáctica y jurídica que se advierte, en aras de garantizar la unidad de la jurisprudencia de esta Corporación. (…). De conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo los derogue o reforme, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes. (…). Sin embargo, cada precepto puede establecer una vigencia sin que en la Circular No. 30 de 2020, objeto de análisis, lo hubiera efectuado en forma expresa, de tal manera que debe entenderse que la misma se regula por lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 que sirvió de sustento a la resolución, precepto en el que se indicó que la vigencia se determinaba por la duración de la emergencia, decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, circunstancia que se adecua plenamente a la necesidad de la misma, a la garantía de los derechos fundamentales que busca proteger y a los fundamentos fácticos y jurídicos analizados. (…). El examen de la norma, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra revestida de validez.NOTA DE RELATORÍA: Del régimen regulatorio establecido en la Carta Política de 1991 en cuanto a los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales, consultar: Corte Constitucional, sentencia C - 156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. Respecto de las características del control inmediato de legalidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA), C.P. Enrique Gil Botero. Sobre el carácter integral del control inmediato de legalidad que implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de junio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, radicación 11001-03-15-000-2011-01127-00(CA). En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA). Acerca de los requisitos formales del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de julio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, 11001-03-15-000-2011-01127-00(CA). Respecto de la constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. Sobre las medidas adoptadas por el Ministerio de trabajo, calificadas de necesarias, como alternativas en materia laboral, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-171 del 10 de junio de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En cuanto a la obligación de aplicar los principios pro homine e in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio que obligan a interpretar y aplicar las normas en forma que brinde mayor amparo o sea más beneficiosa para los trabajadores, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-088 del 08 de marzo de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Del juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-466 del 29 de junio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido y Sentencia C-155 del 18 de mayo de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que la proporcionalidad ‘es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos’”, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-179, 13 de marzo de 1994, M.P. Carlos Gaviria Diaz. En cuanto a la finalidad del requisito de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-517 del 10 de agosto de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Acerca del principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-466 del 19 de julio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. Sobre el control automático de legalidad de la Resolución número 666 de 2020, ver: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 12, sentencia del 25 de agosto de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-01901-00 (acumulado 2341).

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica La Constitución de 1991 regula en sus artículos 212 a 215 los Estados de excepción en virtud de los cuales el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública.

(…). Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, la que, en su artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de Derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el Estado de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características La jurisprudencia ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte Constitucional debe ejercer un control automático e integral y, con una perspectiva diferente, incluyendo la confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior referidas al tema objeto de reglamentación, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con relación a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. (…). [E]l control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral, por cuanto su análisis implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico.

Cabe aclarar que el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. (…). El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. (…).

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.

El carácter integral del control implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear –esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad– cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad.

Lo anterior guarda relación con la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011.

(…). Este presupuesto [de competencia] se configura por el ejercicio de las facultades que le es dable ejercer a un órgano o entidad debido a los criterios material, territorial y temporal, advirtiéndose su concurrencia en el sub lite, en consideración a que la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 fue expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020.

(…). Esta competencia excepcional se debe integrar normativamente con las potestades ordinarias conferidas a la referida cartera ministerial que, –según lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 4107 de 2011– tiene como objetivos fundamentales formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud.

Además de las funciones consagradas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de Salud y Protección Social está facultado para formular la política general en materia de salud. (…). Concretamente, las funciones asignadas al Ministro del ramo, al tenor de lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 4107 de 2011, incluyen las de expedir las resoluciones y demás actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de los objetivos asignados.

Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016 señala que en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada.

En consecuencia, se encuentra acreditado el requisito referido a la competencia del funcionario para la expedición del acto administrativo, desde el punto de vista de la materia objeto de regulación. Igualmente, desde la óptica territorial, en cuanto la regulación cobija a todos los empleadores y contratistas del país públicos y privados en todo el territorio de la república en el que el Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de autoridad del orden nacional, goza de potestad de regulación y, adicionalmente, se cumple el criterio temporal, en consideración a que la regulación se expide por el término de duración de la emergencia sanitaria, tal como se desprende del artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020, objeto de desarrollo.

(…). [De la formalidad en su expedición y el criterio temporal] se tiene que la Circular se encuentra debidamente numerada, fechada -30 del 8 de mayo de 2020- y firmada por el funcionario que la expidió, quien tiene el cargo de Ministro de Salud y Protección Social y cumple estrictamente el criterio temporal, referido a que fue adoptada en desarrollo del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, que limitó la vigencia a la duración de la emergencia sanitaria declarada por la misma cartera ministerial la cual ha regido desde el 12 de marzo de 2020 y se encuentra actualmente en vigor hasta el 31 de mayo de la presente anualidad, lo cual responde al criterio de necesidad.

(…). Adicionalmente, en el acto se incluyó la motivación, que contiene los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión y que resultan suficientes, así como una reseña de los antecedentes administrativos que comprende las recomendaciones médicas y científicas, que tornaron necesario ampliar la protección especial que se confirió en el protocolo general de bioseguridad.

(…). Se cumple igualmente con el presupuesto referido a tratarse de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, en consideración a que tiene por objeto aclarar y adicionar el artículo 4.1.1. de la Resolución No. 666 de 2020 que contiene el protocolo general de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19, siendo aplicable a todas las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que tengan el carácter de empleadores y contratistas a quienes se les impone un deber jurídico y no una simple recomendación o instrucción, sin distinción alguna y sin que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas particulares y concretas.

(…). Por otra parte, refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al instituir las medidas adicionales que deben adoptarse con respecto a los trabajadores que presenten las condiciones referidas, órdenes que cobran especial relevancia en conexidad con los presupuestos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, uno de los cuales lo constituye la necesidad de contener la propagación del virus.

(…). El acto cumple con este presupuesto formal de procedencia, toda vez que fue dictado en cumplimiento de las funciones administrativas asignadas al Ministro de Salud y Protección Social, el cual tiene a su cargo la representación del organismo, y, concretamente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 que, como se explicó en precedencia, lo dotó que la facultad extraordinaria de expedir, con carácter vinculante, protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad en sectores distintos al de la salud, lo cual no le estaba permitido en el Decreto 4107 de 2011.

(…). En virtud de lo expuesto, se evidencia que la Circular No. 30 de 2020 se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis, en el que se cumplió con el deber de motivación y justificación bajo el principio de razón suficiente.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de la resolución objeto de estudio Los requisitos materiales se encuentran consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 1421 del 21 de agosto de 2020, cumple con los de i) finalidad; ii) motivación suficiente y de incompatibilidad; iii) necesidad fáctica y jurídica; iv) proporcionalidad; y, (v) el de no discriminación. Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, para efectos de verificar la validez de este, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine, encontrando que se debe confrontar con los siguientes preceptos de la Constitución Política: 1) El artículo 2º, que consagra como fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así mismo, estatuye que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. 2) El artículo 11, que garantiza el derecho a la vida, en torno al cual cabe destacar que la Constitución no sólo protege la vida como un derecho, sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. 3) El artículo 13, que consagra el derecho a la igualdad de todas las personas, señalando que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos; 4) Resultan de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos.

(…). 5) El artículo 25 consagra que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado y que consagra un catálogo de prerrogativas que se desprenden del mismo, entre las cuales se encuentra la de trabajar en condiciones dignas y en condiciones de seguridad y salubridad. Este precepto se complementa con el artículo 53 que consagra los derechos mínimos de los trabajadores y la seguridad social de la que deben ser beneficiarios. 6) Por último, el artículo 215 de la Carta, que dispone que, dentro del Estado de Emergencia, el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos expedidos con ocasión de ella.

(…). En las normas de rango legal se encuentra la Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud” que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º, constituye un derecho autónomo e irrenunciable. El artículo 5º de esta normativa establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, y señala, en su artículo 10, como deberes de las personas frente al derecho fundamental, los de “propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad” y “actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y salud de las personas”.

De las normas reglamentarias, la Sala destaca, por contener una definición sobre el tema, el Decreto 1543 de 1997, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual se señala que la bioseguridad consiste en las “[a]ctividades, intervenciones y procedimientos de seguridad ambiental, ocupacional e individual para garantizar el control del riesgo biológico”.

(…). Así mismo, es preciso hacer referencia al Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, que, en el artículo 2.8.8.1.4.3 consagra lo relacionado con las medidas sanitarias en caso de epidemias o emergencias sanitarias. El Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual contiene los lineamientos básicos de la Seguridad Social y Salud en el Trabajo, que constituye la disciplina que trata sobre la prevención de las lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo y de la protección y promoción de la salud de los trabajadores.

La importancia de esta normativa para los efectos de esta decisión obedece a que la disposición, en su numeral primero, impone que la implementación del trabajo remoto o a distancia para un grupo de trabajadores y contratistas se debe realizar en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad Social y Salud en el Trabajo y, en consecuencia, constituye un referente normativo necesario para contrastar la validez del precepto controlado.

En virtud de los cánones expuestos, la Sala considera que únicamente una medida administrativa que respete los principios y valores constitucionales consagrados en las normas objeto de análisis puede declararse ajustada al ordenamiento jurídico superior y mantenerse en vigor, dada la categoría de fundamentales de los derechos que se pretende proteger.

Por último, cabe destacar la Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020 que contiene la norma objeto de aclaración y adición, destacándose de este el artículo 4.4.1. precepto que regula el trabajo remoto o trabajo a distancia y, particularmente, el aparte según el cual “los mayores de 60 años y trabajadores que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID-19 deberán realizar trabajo remoto.” En el fallo dictado el 25 de agosto de 2020, que hizo tránsito a cosa juzgada, la Sala Doce Especial de Decisión consideró que este precepto se encontraba ajustado a las normas legales en las que debía fundarse y que no existía causal alguna de nulidad que lo invalidara y, concretamente, consideró que el establecimiento de trabajo remoto y el hecho de privilegiar el trabajo por medios virtuales de personas mayores de 60 años y aquellos que tengan preexistencias resulta adecuado a las finalidades de las normas.

La existencia de la sentencia previa limita el objeto de análisis de la Circular No. 30 de 2020 a aquellos aspectos objeto de aclaración y los que contengan obligaciones adicionales, pues nada podría decirse en esta oportunidad sobre el texto mismo de la disposición que ya fue sometido al escrutinio de esta Corporación y que superó con suficiencia los juicios formales y materiales.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Análisis de la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 El numeral primero [de la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020] consagra un deber inicial de que las medidas sanitarias establecidas en el protocolo general de bioseguridad y en todos aquellos que haya expedido el Ministerio deban realizarse en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, cuya regulación aparece ampliamente expuesta en el Capítulo 6 de la Sección 2 del Decreto 1072 de 2015, en la medida en que definitivamente constituye un eje transversal a la reglamentación allí contenida, en tanto pretende garantizar la salud de los trabajadores en los ambientes de trabajo.

Lo anterior resulta acorde con el objetivo y la finalidad del Sistema de Gestión de la Seguridad y la Salud en el Trabajo que consiste en definir las directrices de obligatorio cumplimiento que deben ser aplicadas por todos los empleadores públicos y privados, los contratantes de personal bajo la modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales y debe tener cobertura sobre los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los que se encuentren en misión. (…).

Nótese que la regulación del trabajo remoto o a distancia para los mayores de 60 años y quienes presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID-19 guarda total conexidad con la reglamentación general sobre seguridad en el trabajo, establecida en garantía de la salud de los trabajadores, por lo que resulta acorde que la norma establezca su cumplimiento en el marco de tales disposiciones.

La segunda obligación que consagra el numeral objeto de estudio consiste en que los empleadores y contratistas a los que se refieren las disposiciones “deben desarrollar e implementar estrategias para la vigilancia de la salud de los trabajadores o contratistas, identificando los mayores de 60 años y aquellos con enfermedades preexistentes entre las que se encuentran: diabetes, hipertensión arterial, enfermedad pulmonar, enfermedad cardiaca, enfermedad renal y otras que afectan el estado inmunológico (trasplantes, cáncer).” (…).

Únicamente con la identificación en cada una de las empresas o entidades de las personas que se encuentran en las condiciones previstas por la norma es posible priorizarlas para darles el tratamiento especial y para determinar las estrategias de vigilancia determinadas en el protocolo de bioseguridad. (…). El segundo numeral consagra el deber que les asiste a los empleadores y contratistas de priorizar a las personas de cualquier edad, incluidas las mayores de 60 años, para realizar sus actividades remotas o a distancia o para ser objeto de las alternativas de que trata la Circular 33 de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo.

Cabe destacar que, a través de la referida circular, norma de reenvío, el Ministerio de Trabajo estableció nuevas alternativas para ser acordadas entre empleadores y trabajadores, con el objetivo de evitar despidos, licencias no remuneradas o suspensión de contratos, que constituirían medidas extremas que afectarían en mayor grado a los trabajadores.

(…). Se resalta que la priorización de las personas objeto de regulación en la circular examinada para aplicar las medidas establecidas por el Ministerio de Trabajo, que no son materia de estudio y control en el vocativo de la referencia por escapar al objeto del mismo y tratarse de un precepto de integración más no de la regulación misma, sin excepción deben obedecer a la concertación y acuerdo entre las partes contratantes y tienen como única finalidad evitar la pérdida de empleos ante condiciones de imposibilidad de realizar los trabajos para los cuales han sido contratados.

Cabe destacar que las “alternativas” en materia laboral fueron inicialmente establecidas por el Gobierno nacional en el Decreto Legislativo No. 488 de 2020, declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-171 de 2020, por considerar que tiene por objeto promover la conservación del empleo. En esa sentencia la Corte se pronunció sobre las medidas adoptadas por el Ministerio del Trabajo hasta ese momento que incluían la circular a la que se remite la que es materia de estudio, calificándolas como necesarias.

(…). En consecuencia, la priorización a la que se refiere el numeral objeto de análisis se encuentra ajustada a la legalidad aclarando la Sala que debe realizarse siempre y sin excepción alguna en favor de los trabajadores y con la única finalidad de proteger las condiciones de salud y evitar la concreción del riesgo de contagio, condicionamiento que quedará reflejado en la parte resolutiva de este fallo y que obedece a la obligación de aplicar los principios pro homine e in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio que obligan a interpretar y aplicar las normas en forma que brinde mayor amparo o sea más beneficiosa para los trabajadores.

(…). En forma contraria a lo dispuesto por los anteriores numerales, este precepto no consagra un deber u obligación a cargo de los empleadores o contratantes, sino que los faculta para que definan si la persona mayor de 60 años que carece de comorbilidades puede realizar su actividad de manera presencial o remota, lo cual debe obedecer a un examen objetivo de las condiciones de trabajo y debe enmarcarse en las previsiones del respectivo reglamento de seguridad en el trabajo.

Adicionalmente, esta potestad se debe ejercer de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 666 de 2020 -Protocolo General de Bioseguridad– normativa que consagra como una responsabilidad a cargo de los empleadores y contratantes la de realizar el análisis de reconversión laboral de acuerdo con las condiciones y viabilidades del proceso productivo, para aquellos casos que requieran permanecer en aislamiento preventivo, obligación que, se reitera, fue declarada ajustada al ordenamiento jurídico superior, en la sentencia que revisó la legalidad del protocolo general de bioseguridad, por lo que no resulta necesario realizar control adicional.

(…). El numeral cuarto consagra el supuesto fáctico en virtud del cual la naturaleza de la actividad impide que se realice en forma remota o a distancia, evento en que se deben organizar los turnos de trabajo de los destinatarios de la norma, de tal forma que tengan un menor riesgo de contacto con otras personas. En este numeral igualmente se consagran los principios que deben guiar los protocolos de bioseguridad que les corresponde implementar a los empleadores y contratistas de acuerdo con las actividades que realicen.

Los pilares de estos son: la prevención, la contención y la mitigación los cuales indudablemente guardan estrecha conexidad con los supuestos fácticos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y al otorgamiento de una competencia privativa y adicional al Ministerio de Salud y Protección Social. (…). El numeral quinto de la Circular prohíbe la discriminación por razón de la edad y las condiciones antecedentes que incrementan el riesgo de contagio, disposición que resulta respetuosa del principio a la dignidad humana.

(…). La Sala advierte que todas las medidas contenidas en la circular en forma autónoma y aun complementadas con las normas a las cuales remite para perfeccionar los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas resultan acordes con las recomendaciones dadas por los organismos internacionales y por los científicos que han venido cooperando con el manejo de la pandemia y ninguna de ellas resulta excesiva frente a la magnitud de la crisis.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Cumplimiento del requisito de finalidad del acto enjuiciado Este requisito [de finalidad] se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

Al respecto, se advierte que la finalidad de la medida administrativa sub examine la constituye la protección del derecho a la salud de todos los trabajadores y contratistas, en punto de las medidas de prevención, mitigación y respuesta que deben realizar los empleadores y contratantes frente a las situaciones de riesgo por el virus Sars-Cov-2, mediante la aplicación del protocolo general de bioseguridad elaborado por el organismo especializado en materia de salud, en virtud del cual se pretende la mayor protección a las personas mayores de 60 años y a aquellas que tengan afectaciones que incrementen no solo el riesgo de contagio sino la mayor intensidad de los síntomas de la enfermedad.

(…). Sin embargo, aun a riesgo de resultar repetitiva, la Sala advierte la obligación de que las alternativas propuestas en la Circular No. 33 de 2020 dictadas por el Ministerio del Trabajo, norma a la cual se remite el acto administrativo para completar el enunciado, deben contar con la aceptación expresa del trabajador y que aplicarse en la medida en que representen la menor afectación posible de sus derechos y prerrogativas laborales y con el único objetivo de impedir la pérdida del empleo.

Tal como lo destacó igualmente la Corte, los protocolos de bioseguridad, de los cuales la protección especial al grupo objeto de la medida de privilegiar y priorizar su trabajo remoto o a distancia, constituyen un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía. Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto, en torno al cual cabe igualmente destacar que las medidas se adoptan sin suspender la vigencia de las normas ordinarias debiendo el Ministerio de Salud y Protección Social aprovechar la experticia técnica y científica de otras carteras ministeriales, en el sub examine del Ministerio de Trabajo y Protección Social.

(…). Por otra parte, la Sala destaca que los preceptos no restringen derechos o libertades pues, por el contrario, están dirigidos a garantizar el contenido constitucionalmente vinculante de derechos fundamentales, consagrados en la Carta, como son la vida, la salud, la dignidad humana y el trabajo, entre otros, según el marco constitucional expuesto.

El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica se evidencia, en cuanto aclara y adiciona el protocolo de bioseguridad, en punto de establecer un mayor grado de protección frente a un grupo de personas vulnerable, permite superar ampliamente la exigencia del requisito material examinado.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 satisface los requisitos de motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica Sobre el cumplimiento de estos requisitos, que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de que en los actos administrativos se hayan expresado claramente las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, la Sala evidencia que la entidad incluyó las razones por las cuales resultaba necesario establecer medidas adicionales de bioseguridad dadas las condiciones especiales en que se encuentran los sujetos materia de la regulación. Al respecto, en el acto administrativo se citó la Resolución No. 666 de 2020, por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia que fue dictado por el Ministerio de Salud en ejercicio de la competencia extraordinaria conferida por el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020.

(…). Se destaca que, en este caso, no se suspendió la legislación ordinaria, esto es una norma legal prexistente, ante lo cual no se vislumbra la necesidad de que el Ministerio de Salud y Protección Social efectuara la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, toda vez que no se limita la aplicación de leyes o decretos que sean opuestos al Estado de excepción. Contrario a ello, se incluye una decisión que garantiza en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los trabajadores y contratistas en el rango de edad y afectación descritos en las normas y se integran normativamente con disposiciones contenidas en leyes vigentes como el Código Sustantivo del Trabajo y Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, haciendo posible la aplicación de las disposiciones en ellas contenidas, confiriendo herramientas eficaces e idóneas a los destinatarios de estas.

Sobre el juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, la Sala advierte que se cumple en el caso concreto.

La necesidad de la medida se deriva de las cifras reportadas para la fecha de su expedición que daban cuenta del significativo incremento de los contagios y del número de fallecimientos y, por ende, de la necesidad de expedir medidas para mitigarlo, según la siguiente información, reportada por el Instituto Nacional de Salud: (…). La necesidad jurídica, por su parte, se encuentra plenamente acreditada en el sub examine, pues tal como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, antes citada, en el ordenamiento jurídico ordinario no existía canon alguno que le otorgara la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en todos servicios actividades ajenas al ramo y el contenido mismo de los protocolos en el caso concreto al derivarse de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, desbordan las previsiones que sobre este tema existían en el ordenamiento jurídico colombiano. En este caso la disposición aclarada y adicionada del protocolo general de bioseguridad hace referencia a una medida de carácter laboral que, en principio, resultaba ser de competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuya experticia en el tema fue aprovechada en punto del Sistema General de Seguridad y Salud pero que fue válidamente expedida por el Ministerio de Salud en el término de duración de la emergencia sanitaria.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 satisface el requisito de proporcionalidad La exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, haciendo relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar.

Lo que equivale a decir que la proporcionalidad ‘es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos’”. (…). Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida.

Por ello, es claro que las disposiciones adoptadas no resultan excesivas en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se pretende conjurar, siendo plenamente compatible con los requerimientos, fines y características del deber del Estado de establecer las políticas y reglamentaciones necesarias para proteger la salud de todos los habitantes del territorio colombiano, sin perjuicio de las medidas de autocuidado integral de la salud que le corresponden a todas las personas, en aplicación de lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 49 de la Carta.

(…). Siendo ello así, es posible concluir que la decisión adoptada por la Administración contribuye altamente a la garantía de los derechos fundamentales referidos, en especial el derecho a la salud en el escenario de la emergencia, que constituye unas de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción, sin que resulte necesario realizar un test fuerte de proporcionalidad, por no encontrarse afectados otros derechos fundamentales.

Finalmente, la medida está debidamente limitada y restringida a la finalidad que se pretende alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y evitar la agravación de sus efectos. En consecuencia, se trata de disposiciones razonables y legítimas para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificadas, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte del Ministro de Salud y Protección Social en el ejercicio de la competencia pro-tempore que se le entregó para expedir protocolos de bioseguridad en todas las materias y, por ende, de aclararlos, modificarlos o adicionarlos, como efectivamente lo realizó en la medida sub examine; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla, pues, por el contrario, pretenden la protección de los mismos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 satisface el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medida / VIGENCIA DE LA NORMA En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.

Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo, la edad, o la discapacidad física o cognitiva. Bajo esta perspectiva de análisis, la Sala encuentra que la disposición está encaminada a proteger los derechos fundamentales de las personas mayores de 60 años y las de todas las edades que presenten algún tipo de condición subyacente que las ponga en mayor riesgo de contraer el COVID-19.

(…). La norma no pretende discriminar a los mayores de 60 años por razón de su edad, como tampoco lo hace frente a quienes presentan afectaciones médicas, sino que toma en cuenta la situación particularmente difícil en la que se encuentran frente a una amenaza biológica sin precedentes que requiere una atención especial por parte del Estado, de los empleadores y contratistas y que no busca generarles un perjuicio sino un beneficio.

(…). De lo expuesto se concluye que, las disposiciones carecen de arbitrariedad, respetan el ordenamiento superior y no se oponen a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de las potestades que le confirió al Ministerio de Salud y Protección Social el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020.

A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado, Sala Diez Especial de Decisión, en la sentencia dictada el 25 de agosto de 2020, en la que estudió el protocolo general de bioseguridad del que este resulta complementario. (…). Las conclusiones anteriores son igualmente aplicables a las medidas complementarias, que resultaron necesarias de cara a las especiales circunstancias que rodean al sector poblacional al cual se encuentran dirigidas, por lo que la Sala las acoge para el presente caso por la identidad fáctica y jurídica que se advierte, en aras de garantizar la unidad de la jurisprudencia de esta Corporación. (…).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo los derogue o reforme, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes.

(…). Sin embargo, cada precepto puede establecer una vigencia sin que en la Circular No. 30 de 2020, objeto de análisis, lo hubiera efectuado en forma expresa, de tal manera que debe entenderse que la misma se regula por lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 que sirvió de sustento a la resolución, precepto en el que se indicó que la vigencia se determinaba por la duración de la emergencia, decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, circunstancia que se adecua plenamente a la necesidad de la misma, a la garantía de los derechos fundamentales que busca proteger y a los fundamentos fácticos y jurídicos analizados.

(…). El examen de la norma, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra revestida de validez.

NOTA DE RELATORÍA: Del régimen regulatorio establecido en la Carta Política de 1991 en cuanto a los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales, consultar: Corte Constitucional, sentencia C- 156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

Respecto de las características del control inmediato de legalidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA), C.P. Enrique Gil Botero. Sobre el carácter integral del control inmediato de legalidad que implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de junio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, radicación 11001-03-15-000- 2011-01127-00(CA).

En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA). Acerca de los requisitos formales del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de julio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, 11001-03-15-000-2011-01127-00(CA).

Respecto de la constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. Sobre las medidas adoptadas por el Ministerio de trabajo, calificadas de necesarias, como alternativas en materia laboral, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-171 del 10 de junio de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

En cuanto a la obligación de aplicar los principios pro homine e in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio que obligan a interpretar y aplicar las normas en forma que brinde mayor amparo o sea más beneficiosa para los trabajadores, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-088 del 08 de marzo de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Del juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-466 del 29 de junio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido y Sentencia C-155 del 18 de mayo de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar.

Lo que equivale a decir que la proporcionalidad ‘es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos’”, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-179, 13 de marzo de 1994, M.P. Carlos Gaviria Diaz. En cuanto a la finalidad del requisito de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-517 del 10 de agosto de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

Acerca del principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-466 del 19 de julio de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. Sobre el control automático de legalidad de la Resolución número 666 de 2020, ver: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 12, sentencia del 25 de agosto de 2020, Rad. 11001- 03-15-000-2020-01901-00 (acumulado 2341).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEGISLATIVO 488 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.8.8.1.4.3 PARÁGRAFO 1 / DECRETO 1072 DE 2015 - SECCIÓN 2 CAPÍTULO 6 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 2 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 5 / LEY 1751 DE 2015 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA No. 30 DE 2020 (8 de mayo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Ajustada al ordenamiento) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02413-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: CIRCULAR EXTERNA No. 30 DEL 8 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Análisis de los requisitos formales y materiales de validez del acto administrativo – Protocolos de bioseguridad – Trabajo remoto en casa para empleados y contratistas mayores de 60 años y quienes tengan afectaciones preexistentes SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión del Consejo de Estado ejerce el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Circular Externa No. 30 del 8 de mayo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social que contiene “Aclaraciones sobre el trabajo remoto a distancia de mayores de 60 años”.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes de las decisiones - Decretos de emergencia económica, social y ecológica y actos que los desarrollan 1.1.1. Primera declaratoria 1. En virtud de lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, abordando cuatro aspectos: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo de gravedad; iii) la justificación de la declaratoria; y iv) la adopción de la medida. 2.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 2020[2], encontró ajustado a la Carta el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional no incurrió en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución[3]. 3.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 539 del 13 de abril de 2020[4], por medio del cual le confirió al Ministerio de Salud y Protección Social la potestad para determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieren para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, con el objetivo de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia. 4.

Adicionalmente, en el mismo decreto ley se estableció la obligación para los gobernadores y alcaldes de dar estricto cumplimiento y de sujetarse a los protocolos de bioseguridad que expida la referida cartera ministerial, al tiempo que determinó que “La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado, vigilará el cumplimiento del mismo.” 5.

La constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, que se desarrolla por el acto administrativo sub examine, fue revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020[5], en la que declaró su exequibilidad, al concluir que supera el examen de las condiciones formales y materiales de validez, destacando la necesidad de establecer protocolos de bioseguridad de cara a la magnitud de la crisis que se pretende superar. 6.

Lo anterior, sobre la base de considerar que la disposición, en primer lugar, cumple con el requisito de finalidad, toda vez que está encaminada a conjurar la grave situación generada por la pandemia del COVID-19, “Comoquiera que la creación de estos instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio”. 7.

La Corte precisó que las normas de bioseguridad persiguen la prevención y el control de los factores de riesgo procedentes de agentes biológicos, por lo que constituyen un desarrollo necesario frente a los supuestos que generaron la declaratoria del Estado de excepción. Sobre la sujeción de los gobernadores y alcaldes a los protocolos y el deber de vigilancia impuesto, estimó que su objetivo es la articulación de los diferentes actores en la efectiva aplicación de los instructivos. 8.

En segundo lugar, la Corte examinó el juicio de conexidad material de los preceptos establecidos, encontrándolo acreditado, al advertir una relación directa con la motivación expuesta en el Decreto Legislativo No. 539 de 2020, precisando que “el marco normativo vigente no confiere al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir instructivos técnicos de protección vinculantes, distintos al sector salud.

De ahí que enuncie algunos de los actos administrativos adoptados por esa entidad en conjunto con otras carteras, para demostrar que se debe evitar la duplicidad de funciones en materia de expedición de protocolos. Precisamente, en ese contexto, concluye la necesidad de extender las potestades del órgano ministerial a fin de abarcar reglas para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, que permitan mitigar los efectos y la expansión de la pandemia.” 9.

Sobre el juicio de motivación suficiente, consideró que se sustentó en los supuestos relacionados con el surgimiento de la pandemia y la evolución del contagio en el país, citando las normas convencionales, constitucionales y legales en las cuales se fundamenta. 10. La Alta Corporación consideró, igualmente, que la medida carece de arbitrariedad, en lo que concierne a la entrega de competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para la expedición de los protocolos de bioseguridad requeridos para todas las actividades económicas, sociales y todos los sectores de la administración pública, por el término de duración de la emergencia sanitaria, por tratarse de una competencia delimitada material y temporalmente, con la cual no se confiere absoluta discrecionalidad al ente ministerial, sino que se le autoriza para que ejerza una tarea específica. 11.

Sin embargo, aclaró que no está permitido trasladar los costos de la ejecución de los protocolos de bioseguridad a los trabajadores, en consideración a que “si el fin último de estos instructivos es la garantía de la dignidad humana, del derecho a la salud y del derecho al trabajo, sería contrario a tales preceptos superiores que el sujeto a quien se dirige la protección sea quien deba suplir los gastos para garantizar por sí mismo las condiciones que permitan desarrollar la actividad laboral, comercial, social o económica respectiva.” 12.

Al examinar el otorgamiento de competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los parámetros mínimos de bioseguridad en todas las áreas, la Corte concluyó que se supera el estudio de ausencia de arbitrariedad, toda vez que no se afecta el núcleo esencial de los derechos a la dignidad humana, la intimidad, la libertad de asociación, el trabajo, la educación y la libertad expresión; como tampoco se disminuyen los derechos sociales de los trabajadores. 13.

Advirtió que, adicional a lo anterior, el decreto legislativo no contiene medidas que conlleven una alteración del normal funcionamiento de las ramas del poder público o impliquen una modificación o suspensión de las funciones jurisdiccionales de acusación y juzgamiento. 14. Consideró que las disposiciones resultaban necesarias, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, en consideración a que constituyen un elemento fundamental para la concreción de la dignidad humana y no existen en el ordenamiento jurídico medios ordinarios a través de los cuales se hubieren podido adoptar.

Al respecto, aclaró que el Ministerio de Salud y Protección Social no está autorizado para impartir regulaciones vinculantes sobre el funcionamiento y normal operación de otros sectores de la economía diferentes al que se encuentra a su cargo. Sobre el punto precisó: “Si bien los protocolos de bioseguridad referidos en el decreto examinado formulan medidas sanitarias de protección frente a la exposición al COVID-19, en estricto sentido también comprenden directrices sobre los requerimientos propios de las actividades, las modificaciones en la ejecución de las labores e, incluso, la adaptación de espacios de trabajo, entre otras situaciones que escapan al alcance regulatorio del Ministerio de Salud, debido a que las condiciones de operación de las empresas de diferentes sectores corresponden al ente ministerial del respectivo ramo.” 15.

Finalmente, la Corte realizó el juicio de proporcionalidad, concluyendo que no limitan garantías constitucionales y, de otro lado, son proporcionales a la grave situación que se pretende atender. Señaló que los preceptos del Decreto Legislativo No. 539 de 2020 se muestran razonables y justificados, toda vez que pretenden la protección de los trabajadores y de la sociedad que se encuentra en riesgo de contagio, así como evitar la expansión del virus. 16.

No obstante, hizo énfasis en la necesidad de que el ejercicio de la competencia conferida a la cartera ministerial garantice la experticia técnica y empírica de ministerios que tienen a su cargo otros sectores de la economía involucrados en la adopción de los protocolos correspondientes y de las demás ramas del poder público, de manera que se proteja el principio de coordinación de las entidades públicas, consagrado en los artículos 209 y 189 de la Constitución Política. 1.1.2.

Segunda declaratoria 17. Mediante el Decreto No. 637 del 6 de mayo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, para lo cual señaló, entre otras razones, que “(…) ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”.[6] 18.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-307 de 2020[7], declaró la exequibilidad de este decreto declarativo, por considerar que, “Ante una crisis de esta magnitud, como ya se dijo en la Sentencia C-145 de 2020, los medios ordinarios, que no han cambiado de manera significativa entre la primera y la segunda declaración de un estado de emergencia, pese a que se han usado, siguen siendo insuficientes.” 1.2.

Medidas de carácter sanitario dictadas por el Ministerio de Salud y Protección Social y de policía expedidas por el Presidente de la República 19. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución No 385 del 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional[8]. 20.

Con fundamento en la declaratoria de la pandemia, la Organización Internacional del Trabajo - OIT, en comunicado del 18 de marzo de 2020, instó a los Estados para que adoptaran medidas urgentes para proteger i) a los trabajadores, a los empleadores y a sus familias de los riesgos para la salud generados por el coronavirus COVID-19; ii) a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo, y iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida. 21.

Por otra parte, con sustento en las facultades otorgadas por el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el 199 de la Ley 1801 de 2016, el Presidente de la República expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, con algunas excepciones, cuya extensión se ha venido realizando a través de decretos posteriores.[9] 22. Por medio de la Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social amplió la vigencia de la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2020[10], canon que se prorrogó nuevamente mediante la Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020 hasta el 30 de noviembre de esa anualidad, según la Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020 se extendió hasta el 28 de febrero de 2021 y por medio de la No. 222 del 25 de febrero de 2021 hasta el 31 de mayo de la presente anualidad. 1.3.

Actos administrativos expedidos por el Ministerio de Salud – Antecedentes de la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 1. Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020 23. En el marco de la primer Estado de excepción, con fundamento en el Decreto Legislativo No. 539 del 13 de abril de 2020 que le otorgó competencia especial, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 666 del 24 de abril de la misma anualidad, “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”. 24.

En el acto administrativo se dispuso que la resolución aplica a los empleadores, trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados partícipes, contratistas públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de la emergencia sanitaria y a las ARL. 25.

Esta resolución fue remitida al Consejo de Estado, con el fin de que se ejerciera el control inmediato de legalidad, habiéndole correspondido por reparto al despacho del Magistrado Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, quien avocó el conocimiento, mediante auto del 18 de mayo de 2020, bajo el radicado No. 11001031500020200190100. 2. Resolución No. 749 del 13 de mayo de 2020 26.

Con posterioridad, el Ministerio de Salud y Protección Social, en desarrollo del Decreto Legislativo 539 de 2020, dictó la Resolución No. 749 del 13 de mayo de 2020, por medio de la cual adoptó el protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión del COVID-19 en el sector comercio, el cual complementó el protocolo general, establecido mediante la Resolución No. 666 del 24 de abril de 2020. 27.

Este segundo acto administrativo correspondió por reparto al Magistrado Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-15-000-2020-02341-00, quien mediante auto del 8 de junio de 2020 ordenó remitir el expediente al despacho del Magistrado Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, para que se estudiara la procedencia de la acumulación, lo cual se resolvió en forma favorable, por medio del auto interlocutorio del 1º de julio de 2020, por considerar que se cumplían los requisitos de conexidad material que permitía estudiarlos en forma conjunta. 1.3.3.

Sentencia que revisó la legalidad de los actos administrativos referidos 28. La Sala Doce Especial de Decisión del Consejo de Estado dictó sentencia el 25 de agosto de 2020, en la que declaró la legalidad de los actos administrativos objeto del control, al concluir que guardan estrecha conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al Estado de emergencia económica, social y ecológica y permiten materializar el principio de precaución. 1.3.4.

Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 29. El 8 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social dictó la Circular Externa No. 30, dirigida a gobernadores, alcaldes y sectores económicos, sociales y de la administración pública y los “establecidos en los artículos 3 y 4 del Decreto 636 de 2020 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya”[11]. 30.

La Circular contiene “aclaraciones sobre el trabajo remoto a distancia de mayores de 60 años, extensivo a trabajadores que presenten morbilidades preexistentes”, por medio de la cual aclaró el alcance de lo reglamentado por la entidad en el numeral 4.1.1. del protocolo de bioseguridad adoptado mediante la Resolución No. 666 de 2020 e impuso los deberes y obligaciones específicas a cargo de los destinatarios de la norma. 31.

En la circular dispuso que, en cumplimiento de las medidas sanitarias establecidas en la Resolución No. 666 de 2020, así como en los demás protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio, “los empleadores y contratantes deben desarrollar e implementar estrategias para la vigilancia de la salud de los trabajadores o contratistas, identificando los mayores de sesenta (60) años y aquellos con enfermedades preexistentes entre las que se encuentran: diabetes, hipertensión arterial, enfermedad pulmonar, enfermedad cardiaca, enfermedad renal y otras que afectan el estado inmunológico (trasplantes, cáncer).” (Subrayas fuera de texto) 32.

Ordenó que las personas de cualquier grupo de edad, incluidas las de 60 años, que presenten morbilidades preexistentes, deben ser priorizadas para realizar sus actividades laborales de manera remota o a distancia o para ser objeto de las alternativas de que trata la Circular 33 de 2020[12], expedida por el Ministerio de Trabajo. 33. El precepto, en consecuencia, ordena la priorización del trabajo remoto para personas mayores de 60 años y aquellas que presenten comorbilidades, imponiendo a empleadores y contratistas de todos los sectores.

Así mismo, establece que todas las medidas se deben soportar con la correcta trazabilidad de la información de los actores intervinientes y teniendo en cuenta el principio de aislamiento social organizado. 34. Finalmente, advirtió que los trabajadores y contratistas no deben ser objeto de discriminación laboral por este motivo, ordenando la publicación y el cumplimiento de la disposición de carácter general. 35.

Del acápite considerativo del acto jurídico en cuestión se extrae que contiene una aclaración y adición al numeral 4.4.1. de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 “por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Sars-Cov-19”, dictada por esa cartera ministerial en desarrollo del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, que la dotó de competencia pro tempore en esta materia, que se refiere al trabajo remoto o a distancia de personas mayores de 60 años y aquellas con condiciones de comorbilidad preexistentes en el sentido de imponer deberes de priorización y vigilancia de la salud de trabajadores y contratistas y señalar que ello se debe cumplir en el marco del Sistema General de Seguridad Social y Salud. 1.4.

Principales actuaciones procesales 1.4.1. Auto que remitió para acumulación 36. Mediante auto del 12 de junio de 2020, se ordenó la remisión del expediente al despacho del Magistrado Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, con el fin de que se estudiara la procedencia de acumulación y análisis conjunto al radicado No. 11001031500020200190100, por concurrir los requisitos establecidos en las normas procesales que regulan esa figura jurídica, en la medida en que bajo el referido radicado se estaba estudiando la Resolución No. 666 de 2020 que es materia de aclaración y adición mediante la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020. 37.

El expediente para resolver sobre la acumulación ingresó al despacho del Magistrado Pazos Guerrero el 21 de agosto de 2020 quien, mediante auto interlocutorio del 27 de agosto de 2020 negó la acumulación, por considerar que “para la fecha en que se remitió el mencionado expediente el proyecto de fallo del control inmediato de legalidad de las Resoluciones 666 de 24 de abril de 2020 y 749 de 13 de mayo de 2020 ya había sido registrado para estudio de la Sala Especial de Decisión, como consta en el aplicativo SAMAI.

En consecuencia, en los términos del artículo 148 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., la solicitud de acumulación fue extemporánea”. 1.4.2. Auto que avocó el conocimiento 38. Al no haberse aceptado la acumulación de los procesos, según lo expuesto en el acápite precedente, por medio del auto del 14 de diciembre de 2020, se avocó el conocimiento del acto administrativo y se ordenó impartirle el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 39.

En esta oportunidad no se consideró necesario solicitar conceptos ni decretar la práctica de pruebas diferentes a incorporar al proceso los antecedentes administrativos del acto. 40. La providencia se notificó al Ministro de Salud y Protección Social, a la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada para actuar en representación del Ministerio Público, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 16 de diciembre de 2020.

El 14 de diciembre de la referida anualidad se fijó aviso para posibilitar la intervención de la comunidad. 1.3.2. Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social 41. La entidad, por intermedio de apoderado judicial, presentó informe sobre los antecedentes administrativos del acto, se refirió in extenso a la competencia del Ministerio, derivada de los preceptos contenidos en las Leyes 489 de 1998 y 100 de 1993, en el Decreto 4107 de 2011 y en el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, canon este último que lo facultó para que durante el término de la emergencia sanitaria determine y expida los protocolos de bioseguridad que se requieran en todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública. 42.

Precisó que, como lo concluyó la Corte Constitucional, las potestades ordinarias no resultaban suficientes, teniendo en cuenta los aspectos propios y la dinámica de la pandemia, en la medida en que carecía de la competencia para expedir, con carácter vinculante, instructivos en sectores diferentes al de salud. 43. Se refirió al objeto y ámbito de aplicación de la medida, así como al contenido de esta y al cumplimiento de cada uno de los requisitos formales y materiales, con fundamento en lo cual solicitó que se declarara la legalidad del acto administrativo que consideró respetuoso del ordenamiento jurídico superior. 44.

Precisó que la medida se sustentó en lo reportado por la literatura médica que recomienda disminuir el riesgo de complicaciones en personas de cualquier edad que tengan afectaciones subyacentes, en especial si estas no están bien controladas. 45. La entidad remitió los antecedentes administrativos del acto que, entre otros, documentos contienen los estudios médicos y científicos que motivaron la aclaración y adición de la Resolución No. 666 de 2020, realizados por el Centro de Prevención de enfermedades CDP (por sus siglas en inglés), el documento contentivo de las observaciones de la OIT, sobre “El COVID-19 y el mundo del trabajo: repercusiones y respuestas”, del 18 de marzo de 2020 y los estudios realizados al interior de la entidad. 1.3.3.

Concepto del Ministerio Público 46. Vencido el término para la intervención de la ciudadanía, el 26 de enero de 2021 se corrió traslado para que la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindiera concepto, la cual, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, remitió el No. 2021-02- CIL-25 del 9 de febrero de 2021, en el que solicitó que se declarara la legalidad del acto objeto de control. 47.

En el concepto, abordó los siguientes ejes temáticos: i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el medio de control, en consideración a la naturaleza jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, que es un organismo principal de la administración pública nacional. ii) Los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, encontrando que se trata de un acto administrativo de carácter general, toda vez que, pese a denominarse “aclaraciones”, contiene una manifestación de voluntad de la administración con carácter vinculante que tienen el propósito de concretar las obligaciones contenidas en el protocolo general de bioseguridad, creando una situación jurídica, a partir de unos enunciados objetivos y abstractos y no de manera singular y concreta. iii) Fue expedido con fundamento en la función administrativa otorgada a la cartera ministerial a la que le corresponde formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud. iv) Finalmente, señaló que el acto se expidió en desarrollo de los Decretos dictados por el Gobierno nacional durante el Estado de excepción, en especial en los Nos. 417 y 539 de 2020. 48.

Se refirió ampliamente a las normas constitucionales y legales que desarrollan el Estado de emergencia económica, social y ecológica, aclarando que el acto objeto de control se fundamenta, entre otros preceptos, en el Decreto Legislativo 539 de 2020, declarado exequible por la Corte Constitucional, circunstancia que resulta suficiente para que sea pasible de control en esta sede. 49.

A continuación, analizó el contenido de la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020, para concluir que se trata de una medida respetuosa del ordenamiento, en torno a la cual concurren todos los requisitos formales materiales y carece de arbitrariedad pues no excede las facultades conferidas al órgano, resultando necesaria frente a la magnitud de los supuestos que dieron origen la declaratoria del Estado de excepción. 50.

El Ministerio Púbico realizó un test de igualdad, por considerar que, si bien se trata de medidas que contienen una distinción, para otorgar mayor protección a personas mayores de 60 años y aquellas que tienen comorbilidades, para concluir que “es claro que dichas situaciones se enmarcan en el principio de tratamiento diferente a casos diferentes”.

II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 51. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”, facultad que fue asignada a las Salas Especiales de Decisión. 52.

En armonía con las mencionadas disposiciones, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas por las autoridades nacionales, por lo que, al aplicar las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, en desarrollo de los decretos legislativos en virtud de los cuales se declaró y desarrolló el Estado de emergencia económico, social y ecológico[13], que es una autoridad que forma parte del Gobierno nacional, de conformidad con las normas de creación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 208 de la Constitución Política. 2.2.

Problemas jurídicos 53. Con fundamento en el contenido del acto administrativo objeto de examen, la intervención de la entidad autora del acto administrativo, el concepto del Ministerio Público y la finalidad del medio de control inmediato de legalidad, el problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en establecer si la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020, dictada por el Ministro de Salud y Protección Social, cumple con los requisitos, formales y materiales señalados por la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 54.

En consecuencia, se examinará si el acto administrativo objeto de control se ajusta a las normas constitucionales, legales y a los Decretos Nos. 417 y 539 de 2020, dictados por el Gobierno nacional, en virtud del Estado de excepción. 55. Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad; ii) examen de los presupuestos formales; iii) cumplimiento de los requisitos materiales, a fin de establecer si el acto administrativo objeto de control, supera los juicios de finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad -fáctica y jurídica, proporcionalidad y de no discriminación, previstos en la Ley 137 de 1994. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Marco normativo del Estado de emergencia económico, social y ecológico y del control inmediato de legalidad 56. La Constitución de 1991 regula en sus artículos 212 a 215 los Estados de excepción en virtud de los cuales el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública.

Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”[14]. 57. Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, la que, en su artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de Derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el Estado de excepción. 58.

Así lo consideró la Corte Constitucional, en una primera oportunidad en la Sentencia C-179 de 1994 en la que precisó que el control “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales” y lo ratificó en la Sentencia C-156 de 2011[15], al señalar que la Carta estableció un estricto régimen regulatorio de los Estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho en garantía del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales. 2.3.2.

Características y objeto de estudio en el control inmediato de legalidad 59. La jurisprudencia ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte Constitucional debe ejercer un control automático e integral y, con una perspectiva diferente, incluyendo la confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior referidas al tema objeto de reglamentación, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con relación a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción. 60.

Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral, por cuanto su análisis implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico. 61.

Cabe aclarar que el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. Al respecto, esta Corporación ha señalado “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.[16] 62.

El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009[17], señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 63.

Lo anterior guarda relación con la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[19]. Del principio de autonomía se deriva igualmente que la competencia del Consejo de Estado no se encuentra supeditada, para conocer del asunto, a la previa decisión de la Corte Constitucional sobre el decreto legislativo que fundamenta la medida examinada. 2.3.3.

Requisitos formales del acto administrativo 66. El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011[20], encontrando en el sub examine que: 2.3.3.1. Competencia 67. Este presupuesto se configura por el ejercicio de las facultades que le es dable ejercer a un órgano o entidad debido a los criterios material, territorial y temporal, advirtiéndose su concurrencia en el sub lite, en consideración a que la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 fue expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.

Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19” 68.

Esta competencia excepcional se debe integrar normativamente con las potestades ordinarias conferidas a la referida cartera ministerial que, –según lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 4107 de 2011[21]– tiene como objetivos fundamentales formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud. 69.

Además de las funciones consagradas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de Salud y Protección Social está facultado para formular la política general en materia de salud y, específicamente, debe “…dirigir, orientar, adoptar y evaluar la ejecución, planes, programas y proyectos del Gobierno Nacional en materia de salud, salud pública, riesgos profesionales, y de control de los riesgos provenientes de enfermedades comunes, ambientales, sanitarias y psicosociales, que afecten a las personas, grupos, familias o comunidades.”[22] 70.

Concretamente, las funciones asignadas al Ministro del ramo, al tenor de lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 4107 de 2011[23], incluyen las de expedir las resoluciones y demás actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de los objetivos asignados. 71. Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016 señala que en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, el Ministerio de Salud y Protección Social podrá adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada. 72.

En consecuencia, se encuentra acreditado el requisito referido a la competencia del funcionario para la expedición del acto administrativo, desde el punto de vista de la materia objeto de regulación. 73. Igualmente, desde la óptica territorial, en cuanto la regulación cobija a todos los empleadores y contratistas del país públicos y privados en todo el territorio de la república en el que el Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de autoridad del orden nacional, goza de potestad de regulación y, adicionalmente, se cumple el criterio temporal, en consideración a que la regulación se expide por el término de duración de la emergencia sanitaria, tal como se desprende del artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020, objeto de desarrollo. 2.3.3.2.

Haber sido dictado en desarrollo de un decreto legislativo expedido durante el Estado de excepción 74. La Sala destaca que, tal como lo señalaron la representante del Ministerio Público y el apoderado judicial de la entidad autora del acto administrativo, el mismo constituye el desarrollo directo de la potestad -que a su vez se erige como un deber jurídico– conferida por el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020[24], lo cual torna este acto pasible del control inmediato y automático de legalidad. 75.

Cabe recordar que uno de los presupuestos fácticos que dio lugar a la expedición del Decreto No. 417 del 11 de junio de 2020 es el relacionado con la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus - COVID-19. 2.3.3.3. Formalidad en su expedición y criterio temporal 76. Efectuada la precisión conceptual anterior, se tiene que la Circular se encuentra debidamente numerada, fechada -30 del 8 de mayo de 2020- y firmada por el funcionario que la expidió, quien tiene el cargo de Ministro de Salud y Protección Social y cumple estrictamente el criterio temporal, referido a que fue adoptada en desarrollo del Decreto Legislativo No. 539 de 2020, que limitó la vigencia a la duración de la emergencia sanitaria declarada por la misma cartera ministerial la cual ha regido desde el 12 de marzo de 2020 y se encuentra actualmente en vigor hasta el 31 de mayo de la presente anualidad[25], lo cual responde al criterio de necesidad, como se analizará adelante. 77.

Adicionalmente, en el acto se incluyó la motivación[26], que contiene los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión y que resultan suficientes, así como una reseña de los antecedentes administrativos que comprende las recomendaciones médicas y científicas, que tornaron necesario ampliar la protección especial que se confirió en el protocolo general de bioseguridad a los mayores de 60 años y a las personas de cualquier edad que presentaran afectaciones subyacentes, estableciendo instrumentos jurídicos idóneos para priorizar este grupo. 78.

En especial, se sustentó en documentos científicos y, concretamente, en el estudio realizado por el Centro para la Prevención y Control de Enfermedades - CDC (por sus siglas en inglés), así como, en las estadísticas relacionadas con el número de contagios y de fallecimientos en especial los ocurridos en los sujetos a los cuales se pretende proteger con la norma en cuestión. 79.

Es importante destacar que tanto la OMS como la OIT han instado a los gobiernos para que extremen las medidas de protección sanitaria con ocasión del regreso de los trabajadores a sus puestos de trabajo y de la apertura de las actividades económicas. 2.3.3.4. Exigencia de tratarse de un acto administrativo general 80. Se cumple igualmente con el presupuesto referido a tratarse de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, en consideración a que tiene por objeto aclarar y adicionar el artículo 4.1.1. de la Resolución No. 666 de 2020 que contiene el protocolo general de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID- 19, siendo aplicable a todas las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que tengan el carácter de empleadores y contratistas a quienes se les impone un deber jurídico y no una simple recomendación o instrucción, sin distinción alguna y sin que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas particulares y concretas. 81.

En efecto, la norma se encuentra redactada en términos imperativos, en el sentido de exigir a los destinatarios de la misma el estricto cumplimiento de las siguientes obligaciones: i) Cumplir las medidas de bioseguridad establecidas en la Resolución No 666 de 2020 y los demás protocolos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el marco del Sistema de Seguridad y Salud en el trabajo; ii) Desarrollar e implementar estrategias para la vigilancia de los grupos con mayor probabilidad de fallecer por COVID-19; iii) Priorizar, para realizar actividades laborales en forma remota o a distancia a los mayores de 60 años y personas que presenten morbilidades preexistentes; iv) Priorizar a aquellas personas que no pueden realizar actividades de manera remota para que se les asignen turnos en los cuales no tengan contacto con otras personas o este sea mínimo. 82.

La aclaración y complementación de las disposiciones previas se dio en el marco del protocolo general de bioseguridad y modifica el mismo con el fin de otorgar una mayor protección a un grupo que resulta especialmente vulnerable por la existencia de condiciones médicas previas, lo que torna imperativo destacar que la bioseguridad es el compendio de normas, técnicas y prácticas aplicadas con el fin de evitar la exposición no intencional a patógenos y toxinas o su liberación accidental[27], de tal manera que su implementación se realiza en beneficio general. 83.

Por otra parte, refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al instituir las medidas adicionales que deben adoptarse con respecto a los trabajadores que presenten las condiciones referidas, órdenes que cobran especial relevancia en conexidad con los presupuestos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, uno de los cuales lo constituye la necesidad de contener la propagación del virus. 2.3.3.5.

Haber sido dictado en ejercicio de funciones administrativas 84. El acto cumple con este presupuesto formal de procedencia, toda vez que fue dictado en cumplimiento de las funciones administrativas asignadas al Ministro de Salud y Protección Social, el cual tiene a su cargo la representación del organismo, y, concretamente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 que, como se explicó en precedencia, lo dotó que la facultad extraordinaria de expedir, con carácter vinculante, protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad en sectores distintos al de la salud, lo cual no le estaba permitido en el Decreto 4107 de 2011. 85.

En este caso la medida se adopta con relación al sector trabajo y seguridad social al regular temas relacionados con la ejecución de las funciones en forma remota o a distancia de los beneficiarios de la disposición, lo cual solo procede en forma exorbitante, como consecuencia de una especial habilitación del legislador extraordinario. 2.3.3.6.

Conclusión en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales 86. En virtud de lo expuesto, se evidencia que la Circular No. 30 de 2020 se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis, en el que se cumplió con el deber de motivación y justificación bajo el principio de razón suficiente. 2.3.4.

Requisitos materiales 2.3.4.1. Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de la resolución objeto de estudio 87. Los requisitos materiales se encuentran consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 1421 del 21 de agosto de 2020, cumple con los de i) finalidad; ii) motivación suficiente y de incompatibilidad; iii) necesidad fáctica y jurídica; iv) proporcionalidad; y, (v) el de no discriminación. 88.

Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, para efectos de verificar la validez de este, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine, encontrando que se debe confrontar con los siguientes preceptos de la Constitución Política: o El artículo 2º, que consagra como fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así mismo, estatuye que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. o El artículo 11, que garantiza el derecho a la vida, en torno al cual cabe destacar que la Constitución no sólo protege la vida como un derecho, sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. o El artículo 13, que consagra el derecho a la igualdad de todas las personas, señalando que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos; o Resultan de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos.

Sobre la segunda de las normas citadas, la Corte Constitucional, en la sentencia C-205 de 2020, previamente referida, resaltó que el canon dispone que “[t]oda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”, aclarando que ello implica que aunque el Estado, a través de sus entes, regula lo concerniente a las medidas que se deben tomar frente al virus e imparte directrices de imperativo cumplimiento, la responsabilidad también recae en cada individuo como integrante de la sociedad, “que se encuentra en la obligación de obedecer esos mandatos para cuidarse a sí mismo, a los suyos, a aquellos con quienes labora y, finalmente, a la comunidad entera.” o El artículo 25 consagra que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado y que consagra un catálogo de prerrogativas que se desprenden del mismo, entre las cuales se encuentra la de trabajar en condiciones dignas y en condiciones de seguridad y salubridad.

Este precepto se complementa con el artículo 53 que consagra los derechos mínimos de los trabajadores y la seguridad social de la que deben ser beneficiarios. o Por último, el artículo 215 de la Carta, que dispone que, dentro del Estado de Emergencia, el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos expedidos con ocasión de ella. 89.

En las normas de rango legal se encuentra la Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud” que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º, constituye un derecho autónomo e irrenunciable. El artículo 5º de esta normativa establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, y señala, en su artículo 10, como deberes de las personas frente al derecho fundamental, los de “propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad” y “actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y salud de las personas”. 90.

De las normas reglamentarias, la Sala destaca, por contener una definición sobre el tema, el Decreto 1543 de 1997[28], expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual se señala que la bioseguridad consiste en las “[a]ctividades, intervenciones y procedimientos de seguridad ambiental, ocupacional e individual para garantizar el control del riesgo biológico”.

Este concepto se amplió en el protocolo básico para el equipo de salud frente al manejo del VIH, el SIDA y otras ETS, indicando que la bioseguridad consiste en “[el conjunto de medidas preventivas, destinadas a mantener el control de factores de riesgo laborales procedentes de agentes biológicos, físicos o químicos, logrando la prevención de impactos nocivos, asegurando que el desarrollo o producto final de dichos procedimientos no atenten contra la salud y seguridad de trabajadores de la salud, pacientes, visitantes y el medio ambiente”.[29] 91.

Así mismo, es preciso hacer referencia al Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, que, en el artículo 2.8.8.1.4.3 consagra lo relacionado con las medidas sanitarias en caso de epidemias o emergencias sanitarias. 92. El Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual contiene los lineamientos básicos de la Seguridad Social y Salud en el Trabajo, que constituye la disciplina que trata sobre la prevención de las lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo y de la protección y promoción de la salud de los trabajadores. 93.

En el fallo dictado el 25 de agosto de 2020, que hizo tránsito a cosa juzgada, la Sala Doce Especial de Decisión consideró que este precepto se encontraba ajustado a las normas legales en las que debía fundarse y que no existía causal alguna de nulidad que lo invalidara y, concretamente, consideró que el establecimiento de trabajo remoto y el hecho de privilegiar el trabajo por medios virtuales de personas mayores de 60 años y aquellos que tengan preexistencias resulta adecuado a las finalidades de las normas. 97.

Análisis de la Circular 30 del 8 de mayo de 2020 98. Como se precisó en el acápite de antecedentes de esta sentencia, el acto administrativo contiene cinco numerales que, en su orden, desarrollan los siguientes ejes temáticos. 2.3.4.2.1. Obligaciones consagradas en el numeral primero para los destinatarios de la disposición 99. El numeral primero consagra un deber inicial de que las medidas sanitarias establecidas en el protocolo general de bioseguridad y en todos aquellos que haya expedido el Ministerio deban realizarse en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST[30], cuya regulación aparece ampliamente expuesta en el Capítulo 6 de la Sección 2 del Decreto 1072 de 2015[31], en la medida en que definitivamente constituye un eje transversal a la reglamentación allí contenida, en tanto pretende garantizar la salud de los trabajadores en los ambientes de trabajo. 100.

En efecto, según lo dispuesto por el artículo 2.2.4.6.7. del decreto único del sector trabajo, la política de seguridad y salud tiene los siguientes objetivos: “1. Identificar los peligros, evaluar y valorar los riesgos y establecer los respectivos controles. 2. Proteger la seguridad y salud de todos los trabajadores, mediante la mejora continua del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) en la empresa; y 3.

Cumplir la normatividad nacional vigente aplicable en materia de riesgos laborales.” 102. Nótese que la regulación del trabajo remoto o a distancia para los mayores de 60 años y quienes presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID-19 guarda total conexidad con la reglamentación general sobre seguridad en el trabajo, establecida en garantía de la salud de los trabajadores, por lo que resulta acorde que la norma establezca su cumplimiento en el marco de tales disposiciones. 103.

Únicamente con la identificación en cada una de las empresas o entidades de las personas que se encuentran en las condiciones previstas por la norma es posible priorizarlas para darles el tratamiento especial y para determinar las estrategias de vigilancia determinadas en el protocolo de bioseguridad. 2.3.4.2.2. Deber de priorizar el trabajo remoto o a distancia y la posibilidad de acordar “alternativas” para evitar la pérdida de los empleos 105.

El segundo numeral consagra el deber que les asiste a los empleadores y contratistas de priorizar a las personas de cualquier edad, incluidas las mayores de 60 años, para realizar sus actividades remotas o a distancia o para ser objeto de las alternativas de que trata la Circular 33 de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo. 106.

Las alternativas al trabajo remoto o a distancia contempladas en la Circular No. 33 de 2020[33], adicionales a las establecidas en la Circular 21 de la misma anualidad, corresponden a las figuras que a continuación se relacionan que, en todo caso, deben obedecer a la concertación entre empleadores y trabajadores o contratistas: 108. Licencia remunerada compensable: este instituto jurídico autoriza otorgar una licencia remunerada y acordar un sistema de compensación, que le permita al trabajador disfrutar del descanso durante el término de esta, para, con posterioridad, laborar jornadas adicionales a las inicialmente pactadas, con el propósito de compensar el tiempo concedido. 109.

Modificación de la jornada laboral y concertación: bajo esta modalidad, igualmente de manera concertada, trabajadores y empleadores pueden variar las condiciones del contrato de trabajo, entre ellas, la jornada laboral, dependiendo de las necesidades del servicio. Comprende la posibilidad de renegociar el convenio en relación con el salario, la jornada laboral, las funciones y la carga laboral asignada. 110.

Esta modificación de las condiciones laborales resulta posible igualmente a la luz de lo dispuesto por el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, que les autoriza a las partes para modificar el contrato de trabajo cuando “sobrevengan imprevistos y graves alteraciones de la normalidad económica”. La limitación a esta potestad la constituye el monto del salario mínimo legal vigente, el cual es inmodificable. 111.

Concertación de beneficios convencionales: con esta disposición se pretendió la creación de espacios de diálogo encaminados a alcanzar acuerdos que en ningún caso podrán afectar prestaciones de índole legal, precepto que igualmente encuentra sustento normativo en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo en virtud del cual es posible solicitar la revisión de convenciones colectivas de trabajo cuando sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. 112.

Se resalta que la priorización de las personas objeto de regulación en la circular examinada para aplicar las medidas establecidas por el Ministerio de Trabajo, que no son materia de estudio y control en el vocativo de la referencia por escapar al objeto del mismo y tratarse de un precepto de integración más no de la regulación misma, sin excepción deben obedecer a la concertación y acuerdo entre las partes contratantes y tienen como única finalidad evitar la pérdida de empleos ante condiciones de imposibilidad de realizar los trabajos para los cuales han sido contratados. 113.

Cabe destacar que las “alternativas” en materia laboral fueron inicialmente establecidas por el Gobierno nacional en el Decreto Legislativo No. 488 de 2020, declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-171 de 2020[34], por considerar que tiene por objeto promover la conservación del empleo. En esa sentencia la Corte se pronunció sobre las medidas adoptadas por el Ministerio del Trabajo hasta ese momento que incluían la circular a la que se remite la que es materia de estudio, calificándolas como necesarias.

Al respecto precisó: “ En efecto, el Ministerio del Trabajo había emitido una serie de circulares a través de las cuales implementó medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo para mitigar los impactos de la pandemia en punto del trabajo, así: i) Circular 018 del 10 de marzo de 2020[154] en la que se dispuso la autorización del teletrabajo; adoptar horarios flexibles; disminuir el número de reuniones; y evitar áreas o lugares con aglomeraciones; ii) Circular 021 del 17 de marzo de 2020 sobre trabajo en casa, teletrabajo, jornada laboral flexible, vacaciones anuales, anticipadas y colectivas, permisos remunerados y salarios sin prestación del servicio; iii) Circular 027 del 27 de marzo de 2020 por medio de la que informa, entre otras cosas, que desplegará sus funciones de inspección, vigilancia y control a las empresas que presionen o coaccionen a sus trabajadores para la firma de licencias no remuneradas, por cuanto va en contravía de los derechos laborales y no cumplen con las finalidades de la ley, iv) Circular 033 de 2020 sobre licencia remunerada compensable, modificación de la jornada laboral y concertación del salario, modificación o suspensión de beneficios extralegales, concertación de beneficios extralegales y concertación de beneficios convencionales. 150.

En ese sentido, la complejidad de la situación actual evidencia que las determinaciones adoptadas eran necesarias dado que se integran a un conjunto de medidas previamente implementadas por el Gobierno, por conducto del Ministerio de Trabajo, dirigidas a proteger el empleo, conservar los contratos y conjurar el impacto en los ingresos de los trabajadores de la crisis.” 114.

En consecuencia, la priorización a la que se refiere el numeral objeto de análisis se encuentra ajustada a la legalidad aclarando la Sala que debe realizarse siempre y sin excepción alguna en favor de los trabajadores y con la única finalidad de proteger las condiciones de salud y evitar la concreción del riesgo de contagio, condicionamiento que quedará reflejado en la parte resolutiva de este fallo y que obedece a la obligación de aplicar los principios pro homine e in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio[35] que obligan a interpretar y aplicar las normas en forma que brinde mayor amparo o sea más beneficiosa para los trabajadores. 2.3.4.2.3.

Discrecionalidad del empleador para definir si la persona mayor de 60 años que no presenta afectaciones previas puede laborar en forma presencial 115. En forma contraria a lo dispuesto por los anteriores numerales, este precepto no consagra un deber u obligación a cargo de los empleadores o contratantes, sino que los faculta para que definan si la persona mayor de 60 años que carece de comorbilidades puede realizar su actividad de manera presencial o remota, lo cual debe obedecer a un examen objetivo de las condiciones de trabajo y debe enmarcarse en las previsiones del respectivo reglamento de seguridad en el trabajo. 116.

Adicionalmente, esta potestad se debe ejercer de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 666 de 2020 -Protocolo General de Bioseguridad– normativa que consagra como una responsabilidad a cargo de los empleadores y contratantes la de realizar el análisis de reconversión laboral[36] de acuerdo con las condiciones y viabilidades del proceso productivo, para aquellos casos que requieran permanecer en aislamiento preventivo, obligación que, se reitera, fue declarada ajustada al ordenamiento jurídico superior, en la sentencia que revisó la legalidad del protocolo general de bioseguridad, por lo que no resulta necesario realizar control adicional. 2.3.4.2.4.

Imposibilidad de realizar el trabajo en forma remota 117. El numeral cuarto consagra el supuesto fáctico en virtud del cual la naturaleza de la actividad impide que se realice en forma remota o a distancia, evento en que se deben organizar los turnos de trabajo de los destinatarios de la norma, de tal forma que tengan un menor riesgo de contacto con otras personas. 118.

En este numeral igualmente se consagran los principios que deben guiar los protocolos de bioseguridad que les corresponde implementar a los empleadores y contratistas de acuerdo con las actividades que realicen. Los pilares de estos son: la prevención, la contención y la mitigación los cuales indudablemente guardan estrecha conexidad con los supuestos fácticos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y al otorgamiento de una competencia privativa y adicional al Ministerio de Salud y Protección Social. 2.3.4.2.4.

Prohibición de discriminación 119. El numeral quinto de la Circular prohíbe la discriminación por razón de la edad y las condiciones antecedentes que incrementan el riesgo de contagio, disposición que resulta respetuosa del principio a la dignidad humana. 2.3.4.2.5. Conclusiones iniciales sobre el contenido de la Circular No. 30 de 2020 120.

La Sala advierte que todas las medidas contenidas en la circular en forma autónoma y aun complementadas con las normas a las cuales remite para perfeccionar los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas resultan acordes con las recomendaciones dadas por los organismos internacionales y por los científicos que han venido cooperando con el manejo de la pandemia y ninguna de ellas resulta excesiva frente a la magnitud de la crisis, lo cual se comprueba con el estudio de cada uno de los requisitos, según se establece a continuación: 2.3.4.3.

Juicio de finalidad del acto administrativo 121. Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. 122. Al respecto, se advierte que la finalidad de la medida administrativa sub examine la constituye la protección del derecho a la salud de todos los trabajadores y contratistas, en punto de las medidas de prevención, mitigación y respuesta que deben realizar los empleadores y contratantes frente a las situaciones de riesgo por el virus Sars-Cov-2, mediante la aplicación del protocolo general de bioseguridad elaborado por el organismo especializado en materia de salud, en virtud del cual se pretende la mayor protección a las personas mayores de 60 años y a aquellas que tengan afectaciones que incrementen no solo el riesgo de contagio sino la mayor intensidad de los síntomas de la enfermedad. 123.

Los deberes que impone la Circular a los empleadores y contratitas en todos los niveles, frente a la población con mayor grado de vulnerabilidad con relación al contagio y los efectos negativos de la enfermedad, están encaminados a minimizar el riesgo, de tal manera que garantiza los fines consignados por el Gobierno nacional, en el decreto por medio del cual declaró el primer Estado de excepción y en los que lo desarrollan, así como las medidas que se han dispuesto con ocasión de la declaratoria y extensión de la emergencia sanitaria y, como lo destacó la representante del Ministerio Público, permiten proteger en mayor medida a un sector de la población que lo requiere, admitiendo que laboren en forma remota o a distancia y que se privilegien alternativas de modificación de sus condiciones laborales y aún de contratos de trabajo, con garantías adicionales a los del resto de la población. 124.

Sin embargo, aun a riesgo de resultar repetitiva, la Sala advierte la obligación de que las alternativas propuestas en la Circular No. 33 de 2020 dictadas por el Ministerio del Trabajo, norma a la cual se remite el acto administrativo para completar el enunciado, deben contar con la aceptación expresa del trabajador y que aplicarse en la medida en que representen la menor afectación posible de sus derechos y prerrogativas laborales y con el único objetivo de impedir la pérdida del empleo. 125.

Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto, en torno al cual cabe igualmente destacar que las medidas se adoptan sin suspender la vigencia de las normas ordinarias debiendo el Ministerio de Salud y Protección Social aprovechar la experticia técnica y científica de otras carteras ministeriales, en el sub examine del Ministerio de Trabajo y Protección Social, por razón de la materia objeto de regulación y complementación y colaborar con ellas en forma armónica, como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia en la que declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo objeto de desarrollo, lo cual se advierte de la parte motiva de la decisión. 127.

Por otra parte, la Sala destaca que los preceptos no restringen derechos o libertades pues, por el contrario, están dirigidos a garantizar el contenido constitucionalmente vinculante de derechos fundamentales, consagrados en la Carta, como son la vida, la salud, la dignidad humana y el trabajo, entre otros, según el marco constitucional expuesto. 128.

Juicio de motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica 129. Sobre el cumplimiento de estos requisitos, que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de que en los actos administrativos se hayan expresado claramente las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, la Sala evidencia que la entidad incluyó las razones por las cuales resultaba necesario establecer medidas adicionales de bioseguridad dadas las condiciones especiales en que se encuentran los sujetos materia de la regulación. 130.

Al respecto, en el acto administrativo se citó la Resolución No. 666 de 2020, por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia que fue dictado por el Ministerio de Salud en ejercicio de la competencia extraordinaria conferida por el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020. 131.

Adicionalmente, las prerrogativas que se entregan a un sector de la población se fundamentaron en estudios científicos y literatura médica, en especial en el documento elaborado por el Centro de Prevención y Control de Enfermedades (CDC) que estableció que las personas con mayor riesgo de enfermarse gravemente son aquellas de todas las edades con afectaciones subyacentes, como las que se describen a continuación, especialmente si no están bien controladas: “(i) Personas con enfermedad pulmonar crónica o asma de moderada a grave.

(ii) Personas con afectaciones cardiacas graves. (iii) Personas con un sistema inmunitario deprimido. Muchas afecciones pueden causar que el sistema inmunitario se debilite (inmunodeprimido), como el tratamiento contra el cáncer, fumar, un trasplante de órgano o médula espinal, las deficiencias inmunitarias, el control inadecuado del VIH o SIDA y el uso prolongado de corticosteroides y otros medicamentos que debilitan el sistema inmunitario, entre otros.

(iv) Personas con obesidad corporal grave (índice de masa corporal [IMC] de 40 o superior). (v) Personas con diabetes. (vi) Personas con enfermedad renal crónica en tratamiento de diálisis; (vii) Personas con enfermedad hepática”. 132. El mismo estudio científico, en el que se sustentó, la decisión señaló que se encontraba acreditado que, en los pacientes con infección por COVID- 19, las principales asociaciones encontradas con mayor riesgo de progresión de la enfermedad y muerte fueron: “(i) Personas mayores de 60 años 8OR: 8.5 IC 95%, 1, 6-48,8) (ii) Antecedente de tabaquismo (OR.12.2 IC 95% 1,5-25) (iii) Falla respiratoria (OR: 8.7 IC 95% 1,9-40) La letalidad fue mayor en personas con condiciones de comorbilidades preexistentes; 10.5% para enfermedades cardiovasculares, 7.3% para diabetes; 6.3% para enfermedades respiratorias crónicas, 6.0% para hipertensión y 5.6 % para cáncer.” 133.

Cabe destacar, como se anotó con ocasión del estudio de los principios y de las normas jurídicas que regulan la materia que en eventos como una pandemia o un grave riesgo de contagio sanitario las autoridades administrativas están en la obligación de atender recomendaciones médicas y científicas que determinen los mayores riesgos y las medidas que se deben adoptar para disminuirlos o mitigarlos, lo cual se cumple a cabalidad en relación con la Circular 30 de 2020, materia de examen. 134.

Se destaca que, en este caso, no se suspendió la legislación ordinaria, esto es una norma legal prexistente, ante lo cual no se vislumbra la necesidad de que el Ministerio de Salud y Protección Social efectuara la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, toda vez que no se limita la aplicación de leyes o decretos que sean opuestos al Estado de excepción. 135.

Contrario a ello, se incluye una decisión que garantiza en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los trabajadores y contratistas en el rango de edad y afectación descritos en las normas y se integran normativamente con disposiciones contenidas en leyes vigentes como el Código Sustantivo del Trabajo y Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, haciendo posible la aplicación de las disposiciones en ellas contenidas, confiriendo herramientas eficaces e idóneas a los destinatarios de estas. 136.

Sobre el juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad[37], que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, la Sala advierte que se cumple en el caso concreto. 137.

Lo anterior, por cuanto la expedición del protocolo general de bioseguridad –una de cuyas normas es materia de aclaración y complementación– impone obligaciones que la tornan adecuada para el fin constitucional que se pretende garantizar y se dirige de modo efectivo a procurar la protección y prevención de la enfermedad y a controlar el vertiginoso aumento de los casos positivos, permitiendo a su vez la reactivación de la economía. 138.

Lo anterior, por cuanto la entidad autora del acto administrativo de contenido general también tuvo en cuenta los estudios científicos y modelos matemáticos elaborados por el Instituto Nacional de Salud y el documento producido por el Observatorio Nacional de Salud, sobre “Modelos de transmisión del Coronavirus - COVID-19”, cuyas proyecciones se actualizan para el seguimiento que realiza el Ministerio de Salud y Protección, debiéndose tener en cuenta que la Circular se expidió en vigencia de la Resolución No. 385 de 2020 que había declarado la emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo de 2020. 139.

La necesidad jurídica, por su parte, se encuentra plenamente acreditada en el sub examine, pues tal como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, antes citada, en el ordenamiento jurídico ordinario no existía canon alguno que le otorgara la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en todos servicios actividades ajenas al ramo y el contenido mismo de los protocolos en el caso concreto al derivarse de las circunstancias extraordinarias que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, desbordan las previsiones que sobre este tema existían en el ordenamiento jurídico colombiano. 141.

En este caso la disposición aclarada y adicionada del protocolo general de bioseguridad hace referencia a una medida de carácter laboral que, en principio, resultaba ser de competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuya experticia en el tema fue aprovechada en punto del Sistema General de Seguridad y Salud pero que fue válidamente expedida por el Ministerio de Salud en el término de duración de la emergencia sanitaria. 2.3.3.5.

Juicio de proporcionalidad 142. La exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, haciendo relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar.

Lo que equivale a decir que la proporcionalidad ‘es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos’”.[39] 143. Este presupuesto está contenido para todos los actos administrativos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” 144.

Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medida[40]. 145. Bajo la citada perspectiva de análisis, se evidencia que la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020 supera el juicio de proporcionalidad porque, de un lado, la medida adoptada no limita o restringe derechos y garantías constitucionales y tiene como único objetivo salvaguardar los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y el trabajo. 146.

Sobre este requisito especial, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la norma que confirió potestades al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en todos los sectores[41] –artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020– y establecer los órganos encargados de realizar la vigilancia de los mismos -artículo 2º-, consideró que las disposiciones son exequibles, por cuanto no limitan garantías constitucionales y no resultan excesivas frente a la crisis generada por el virus, resultando imperativas para poder abrir los sectores de la economía y poner fin al aislamiento preventivo. 148.

Siendo ello así, es posible concluir que la decisión adoptada por la Administración contribuye altamente a la garantía de los derechos fundamentales referidos, en especial el derecho a la salud en el escenario de la emergencia, que constituye unas de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción, sin que resulte necesario realizar un test fuerte de proporcionalidad, por no encontrarse afectados otros derechos fundamentales.

Finalmente, la medida está debidamente limitada y restringida a la finalidad que se pretende alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y evitar la agravación de sus efectos. 149. En consecuencia, se trata de disposiciones razonables y legítimas para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificadas, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte del Ministro de Salud y Protección Social en el ejercicio de la competencia pro-tempore que se le entregó para expedir protocolos de bioseguridad en todas las materias y, por ende, de aclararlos, modificarlos o adicionarlos, como efectivamente lo realizó en la medida sub examine; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla, pues, por el contrario, pretenden la protección de los mismos. 2.3.3.5.

Principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad 150. En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo, la edad, o la discapacidad física o cognitiva[42]. 151.

Bajo esta perspectiva de análisis, la Sala encuentra que la disposición está encaminada a proteger los derechos fundamentales de las personas mayores de 60 años y las de todas las edades que presenten algún tipo de condición subyacente que las ponga en mayor riesgo de contraer el COVID-19. 152. En ese sentido, aun cuando se privilegia a un sector de la población, por razón de su edad y condiciones de salud, para conferirle al mismo la prioridad para trabajar en forma remota o a distancia y ser beneficiario de alternativas de trabajo, lo cierto es que, a pesar de proponerse un trato diferenciado frente al resto de la población, la medida no comporta una discriminación y, por ende, no vulneran el principio constitucional de la igualdad de trato. 153.

En efecto, la medida se dictó frente a una situación excepcional por la existencia de un mayor riesgo de contraer el virus o de agravación de los síntomas de la enfermedad, con plenas garantías de los derechos laborales de rango constitucional. Al respecto, esta Sala evidencia que la focalización se basa en criterios razonables y no en una decisión caprichosa o arbitraria de la Administración, pretendiendo crear condiciones de igualdad material. 154.

La norma no pretende discriminar a los mayores de 60 años por razón de su edad, como tampoco lo hace frente a quienes presentan afectaciones médicas, sino que toma en cuenta la situación particularmente difícil en la que se encuentran frente a una amenaza biológica sin precedentes que requiere una atención especial por parte del Estado, de los empleadores y contratistas y que no busca generarles un perjuicio sino un beneficio. 155.

La regulación realmente consagra lo que la doctrina y la jurisprudencia han calificado como una discriminación positiva, la cual, en palabras de la Corte Constitucional consiste en dar un trato diferente pero que propende por materializar la igualdad real en cuanto las disposiciones son utilizados para romper la situación de desigualdad.

Al respecto, precisó: “Estas medidas se conocen también como formas de discriminación inversa y se refieren, por ejemplo, a las cuotas de empleo público reservadas a mujeres. El fundamento de las políticas de acción afirmativa de igualdad es el mismo artículo 13 de la Constitución Política el que dispone que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.[43] 156. Es así como aun cuando la edad y las condiciones de salud constituyen criterios sospechosos que imponen a los operadores judiciales a estudiar los casos con enfoque diferencial, al aplicar dicho enfoque al caso concreto se advierte que tales criterios fueron tenidos en cuenta por la Administración para proteger al grupo de personas y no para perjudicarlo o menospreciarlo por razón de sus particulares condiciones y, en esa medida, esta Sala encuentra ajustado a la Constitución y a las normas legales el criterio de diferenciación aplicado.

Ello no resultaría posible si la norma afectada al segmento poblacional objeto de la medida. 157. Por otro lado, la medida se apoya en estudios científicos y con ella se pretende la garantía de bienes que definitivamente tienen un rango superior que son la vida, la salud, la seguridad social y el trabajo, de tal manera que no comportan discriminación. 158.

De lo expuesto se concluye que, las disposiciones carecen de arbitrariedad, respetan el ordenamiento superior y no se oponen a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de las potestades que le confirió al Ministerio de Salud y Protección Social el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 539 de 2020. 159.

A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado, Sala Diez Especial de Decisión, en la sentencia dictada el 25 de agosto de 2020[44], en la que estudió el protocolo general de bioseguridad del que este resulta complementario, y sobre el punto concluyó que: “…los actos administrativos objeto de revisión guardan estrecha conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, comoquiera que definieron unos protocolos de bioseguridad indispensables para reducir el impacto de las consecuencias en el sistema de salud, los servicios sociales y la economía, por la pandemia que generó el virus Sars-Cov-2 y permiten materializar el propósito del principio de precaución contemplado por el Gobierno Nacional en el citado Decreto Legislativo.

Elevar a la categoría de actos administrativos con carácter general los protocolos de higiene, distanciamiento social, autoaislamiento voluntario y la cuarentena de la población en general y en especial del personal en el sector comercio, resulta acorde con las políticas que han adoptado las naciones para contrarrestar los efectos ocasionados por la pandemia que actualmente enfrenta la humanidad, además de que reviste a tales medidas con legalidad y activa el carácter coercitivo de las autoridades ante su desconocimiento.” 160.

Las conclusiones anteriores son igualmente aplicables a las medidas complementarias, que resultaron necesarias de cara a las especiales circunstancias que rodean al sector poblacional al cual se encuentran dirigidas, por lo que la Sala las acoge para el presente caso por la identidad fáctica y jurídica que se advierte, en aras de garantizar la unidad de la jurisprudencia de esta Corporación. 2.4.

Vigencia de la norma 161. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo los derogue o reforme, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente". 162.

Sin embargo, cada precepto puede establecer una vigencia sin que en la Circular No. 30 de 2020, objeto de análisis, lo hubiera efectuado en forma expresa, de tal manera que debe entenderse que la misma se regula por lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 que sirvió de sustento a la resolución, precepto en el que se indicó que la vigencia se determinaba por la duración de la emergencia, decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, circunstancia que se adecua plenamente a la necesidad de la misma, a la garantía de los derechos fundamentales que busca proteger y a los fundamentos fácticos y jurídicos analizados. 2.5.

Conclusiones 163. El examen de la norma, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, se encuentra revestida de validez.

III. DECISIÓN En mérito a lo expuesto, la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la legalidad de la Circular No. 30 del 8 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, que contiene “Aclaraciones sobre el trabajo remoto a distancia de mayores de 60 años”, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, advirtiendo que, en todo caso, cuando se trate de priorizar las “alternativas laborales” a los mayores de 60 años y personas con afectaciones previas, en los términos establecidos en el numeral segundo, ello se deberá realizar de común acuerdo con el trabajador o contratista, esto es, previa concertación sin que se puedan afectar las garantías mínimas de los trabajadores previstas en el artículo 53 Constitucional y se debe realizarse siempre y sin excepción alguna en favor de los trabajadores, con la única finalidad de proteger las condiciones de salud y evitar la concreción del riesgo de contagio.

SEGUNDO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que la resolución objeto de control sea demandada en ejercicio del respectivo medio de control, por razones jurídicas distintas de las que quedaron consignadas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia al Ministro de Salud y Protección Social, en los términos del artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CÓPIESE, PUBLÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ MARÍA ADRIANA MARÍN Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Adicionado por el artículo 44 de la Ley 2080 de 2021. [2] Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas [3] La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. [4] “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas al Gobierno nacional por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020, por medio del cual se declaró el Estado de excepción. [5] Corte Constitucional, Sentencia C-205, 25.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas [6] Consideró que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”. [7] Corte Constitucional, C-307, 12,08.2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [8] Lo anterior con fundamento en la potestad conferida por el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 'Todos por un nuevo país", artículo que no fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

"Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad", establece que el Ministerio de Salud y Protección Social podrá declarar la emergencia sanitaria Y determinará las acciones que se requieran para superar las circunstancias que generaron la emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos con el fin de garantizar la existencia y disponibilidad de talento humano, bienes y servicios de salud, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Cuando las acciones requeridas para superar dichas circunstancias tengan que ver con bienes en salud, la regulación que se expida deberá fundamentarse en razones de urgencia extrema. [9] Lo anterior se ha efectuado mediante los Decretos 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril; 636 del 6 de mayo de 2020, 749 del 28 de mayo, modificado por el 847 del 14 de junio, 990 del 9 de julio y 1076 del 28 de julio de 2020.

La medida de aislamiento preventivo obligatorio no continuó a partir del 01 de septiembre de 2020 y se aplicó el aislamiento selectivo y distanciamiento individual, conforme a lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 que prevé: “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene por objeto regular la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable que regirá en la República de Colombia, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID 19.” [10] Lo anterior, por considerar que “(…) se han incrementado y agravado las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria y subsiste el riesgo para la población residente en el territorio nacional (…)”. [11] “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”.

Los sujetos referidos en los artículos 3º y 4º son los gobernadores y alcaldes y los alcaldes de municipios sin afectación de COVID-19. [12] La Circular 33 de 2020 contiene medidas de protección al empleo en la fase de mitigación del nuevo coronavirus COVID-19. Se conceden como alternativas a los empleadores para conceder i) trabajo en casa; ii) teletrabajo; iii) jornadas de trabajo flexibles; iv) el otorgamiento de vacaciones colectivas, anticipadas o acumuladas; v) permisos remunerados; vi) salarios sin prestación del servicio; vii) licencia remunerada compensable; viii) modificación de la jornada laboral y concertación del salario; ix) modificación o suspensión de beneficios extralegales; x) concertación de beneficios convencionales. [13] De conformidad con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 1444 de 2011 “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.” [14] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-216, 14.04.99., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [15] Coste Constitucional, Sentencia C-156 09.03.2011, M.P. Mauricio González Cuervo [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia 23.11.2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente No. 2010-00196, reiterada en Sentencia 24.05.2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, Rad. 11001 03 15 0002015 02578-00 [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 16.06.09.

M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA) [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8.06.14, M.P. Danilo Rojas Betancourt, Rad.11001-03-15-000- 2011-01127-00(CA). Reitera los siguientes pronunciamientos: 7.02.00; M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. CA-033; 20.10.09, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 2009-00549; 9.12.09, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 2009- 00732. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31.05.11., M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.

No. 11001-03-15- 000-2010-00388-00(CA) [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8.07. 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, 11001031500020110112700(CA) [21] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.” [22] Al tenor de lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 2º del Decreto 4107 de 2011. [23] “ARTÍCULO 6°.

Funciones del Despacho del Ministro de Salud y Protección Social. Además de las señaladas por la Constitución Política y el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, el Despacho del Ministro de Salud y Protección Social tendrá las siguientes funciones: …3. Ejercer la representación legal del Ministerio.” [24] Ob.Cit. No. 5. [25] El acto administrativo se expidió en vigencia de la Resolución No. 385 de 2020. [26] La Corte Constitucional, en la sentencia C-242 de 2020 en la que examinó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, precisó que el juico de motivación suficiente ha sido entendido como una pauta que complementa la verificación formal, al indagar si, aparte de haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, se ofrecen razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas.

Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales. [27] Concepto citado por la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, “Cfr. Bioseguridad y Bioprotección. Organización Mundial de la Salud. Consultar en https://www.who.int/influenza/pip/BiosecurityandBiosafety_ES_20Mar2018.pd f” [28] Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”. [29] Conductas básicas en bioseguridad: manejo integral.

Protocolo Básico para el Equipo de Salud”. Ministerio de Salud. Bogotá, abril de 1997. Dirección web: https://www.minsalud.gov.co/salud/Documents/observatorio_vih/documentos /prevencion/promocion_prevencion/riesgo_biol%C3%B3gico- bioseguridad/b_bioseguridad/BIOSEGURIDAD.pdf [30] El SG-SST es el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora conjunta, con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en trabajo.

Este sistema debe ser implementado por todos los empleadores públicos y privados El sistema de gestión aplica a todos los empleadores públicos y privados, los trabajadores dependientes e independientes, los trabajadores cooperados, los trabajadores en misión, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales, las agremiaciones u asociaciones que afilian trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral; las administradoras de riesgos laborales; la Policía Nacional en lo que corresponde a su personal no uniformado y al personal civil de las Fuerzas Militares.

Se encuentra reglamentado en el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.” https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/DUR+Sector+Trabajo+Actualiza do+a+15+de+abril++de+2016.pdf/a32b1dcf-7a4e-8a37-ac16-c121928719c8 [31] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” [32] Decreto No. 1072 de 2015. [33] https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/0033_compressed.pdf/18cbf638 -53af-73b1-c2c3-fcd8d52d0419?t=1587160269891 [34] Corte Constitucional, Sentencia C-171 del 10.06.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas [35] Corte Constitucional, Sentencia T-088 del 08.03.2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, [36] Este concepto se encuentra asociado a la propuesta de adaptación de las personas a las nuevas configuraciones laborales e implica modificaciones en las condiciones de trabajo e inclusive en los contratos.

Puccetti, Maria Cristina y De la Sovera Maggliolo, Susana, Vulnerabilización, reconversión laboral y reconversión subjetiva, https://www.aacademica.org/000-072/649.pdf. El Ministerio de Trabajo ha empleado el termino en la Dirección de Empleo y Reconversión Laboral en el desarrollo de estudios, investigaciones y proyectos encaminados a desarrollar nuevas competencias laborales que permitan a las personas desvinculadas de los sectores público y privado insertarse nuevamente en el sector productivo. https://www.trabajo.gob.ec/reconversion-laboral/ [37] Corte Constitucional, Sentencia C-466, 29.06.2017, M.P. Carlos Bernal Pulido y Sentencia C-155, 18.05.2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger [38] https://www.ins.gov.co/Noticias/Paginas/coronavirus-casos.aspx, consulta realizada el 3 de febrero de 2020 a las 12.13 p.m [39] Corte Constitucional, Sentencia C-179, 13.04.1994, M.P. Carlos Gaviria Diaz [40] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-517, 10.08.2017., M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo [41] Ob.Cit.

No. 5. [42] Corte Constitucional, Sentencia C-466, 19.07.2017, M.P. Carlos Bernal Pulido [43] Corte Constitucional, Sentencia C-115 del 22.02.2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo [44] Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Revisión, Sentencia del 25.08.2020, M.P. Ramiro Pazos Guerrero