ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea el [tutelante] contra la providencia de 23 de octubre de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001 33 33 005 2018 00028 01.

(…) [En relación con la presunto defecto por vulneración directa de la Constitución], [l]a Sala considera que en el presente asunto no se puede considerar que se incurrió en el mencionado defecto, por cuanto sobre la materia no existe un criterio unificado, por consiguiente, el Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía podía aplicar la tesis que sobre el particular ha desarrollado esta corporación, como en efecto lo hizo, en cuanto fundó su decisión entre otras, en las sentencias de 24 de enero de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000 23 42 000 2015 00924 01 y del 22 de abril de 2019, de la Sección Segunda, Subsección B, radicación 11001 03 15 000 2019 000878 00.

(…) La Sala considera que en el presente asunto no se puede considerar que se incurrió en [desconocimiento del precedente], por cuanto sobre la materia no existe un criterio unificado, por consiguiente, el Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía podía aplicar la tesis que sobre el particular ha desarrollado esta corporación, como en efecto lo hizo, en cuanto fundó su decisión entre otras, en las sentencias de 24 de enero de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000 23 42 000 2015 00924 01 y del 22 de abril de 2019, de la Sección Segunda, Subsección B, radicación 11001 03 15 000 2019 000878

00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01624-01(AC) Actor: ANCÍZAR LÓPEZ PUERTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 10 de junio de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la solicitud de amparo. 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela El señor Ancízar López Puerta, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 23 de octubre de 2020 que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia de 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira. 2.

Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: Ruego de manera respetuosa a los señores [m]agistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida. Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de octubre 23 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo (sic) 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. 3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señaló los siguientes: i) Laboró al servicio de la Policía Nacional por más de veintitrés años, a su retiro la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (casur) mediante Resolución 2471 de 1986, le reconoció asignación de retiro en cuantía del 82 % de las partidas computables. ii) Mediante escrito que radicó ante la entidad pidió el incremento del factor prima de actividad, la reliquidación de su asignación y el pago de las diferencias, solicitud que se le negó por medio de los Oficios 12788/gag-sdp de 25 de septiembre de 2008 y 10631/gag-sdp de 23 de mayo de 2016.

Contra esos actos interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, a través de sentencia de 29 de marzo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró que la partida prima de actividad computable para la asignación de retiro se le reconoció en el porcentaje que le correspondía, esto es, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2062 de 1984 y 1212 de 1990, sin que fuera posible concederle el 33 % de ese factor como lo prevé el Decreto 4433 de 2004, porque este rige únicamente para el personal activo que se desvinculara con posterioridad a su entrada en vigencia y tampoco se dispuso su aplicación retroactiva a quien gozaba de asignación de retiro. iv) El 23 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda, al resolver el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, lo confirmó, toda vez que estimó que no se lograron demostrar los cargos de nulidad sustancial en relación con la actuación administrativa enjuiciada; en consecuencia, debía permanecer incólume su legalidad por disposición del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca). 4.

Fundamentos jurídicos El accionante alega que con la sentencia objeto de censura se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a que la pensión mantenga su poder adquisitivo constante, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y de acceso real a la administración de justicia. Así mismo, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución por las siguientes razones: i) El Tribunal no tuvo en cuenta las sentencias de 2 de octubre de 1991 y 9 de marzo de 1994, proferidas por el Consejo de Estado, Sala Plena; de 9 de julio de 2009, 28 de enero de 2010, 15 de abril de 2010, 18 de abril de 2013 y 2 de mayo de 2013, dictadas por la Sección Segunda de esta corporación, en las que se fijó y consolidó el precedente del órgano de cierre respecto a la forma y los requisitos para la aplicación del principio de oscilación al liquidar la asignación de retiro a los miembros de la Policía Nacional. ii) El fallador de instancia omitió aplicar el sistema o principio de oscilación regulado en los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990, 3.º, numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, los cuales ordenan que a las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas al personal retirado con anterioridad a 2004, se les compute el mismo porcentaje que se decretó en la partida base de prima de actividad del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo, lo que permite concluir que la autoridad adoptó una decisión que persigue un fin diferente al previsto por el legislador. 5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 20 de abril de 2021, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (casur) como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que, dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1. Del Tribunal Administrativo de Risaralda. La magistrada Dufay Carvajal Castañeda dio contestación a la demanda en los siguientes términos: i) El señor Ancízar López Puerta considera que el fallo que se profirió en su caso debe quedar sin efectos, sin especificar la causal de procedencia de la acción, se limita a indicar que esa decisión violó sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, reiterando lo que expuso en la demanda y en el recurso de apelación lo cual se analizó dentro del proceso ordinario, es decir, acude al mecanismo constitucional como una instancia judicial adicional para que se efectúe un nueva valoración de las pruebas practicadas. ii) El objeto de la decisión censurada consistía en determinar si se debía disponer en favor del accionante el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actividad, en la forma prevista en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, o si, por el contrario, no era procedente la aplicación de esas normas, que entraron en vigor con posterioridad al momento del reconocimiento pensional. iii) Para resolver el asunto se examinaron las disposiciones normativas y jurisprudenciales atinentes a los regímenes especiales y a los beneficios prestacionales que les asiste a los integrantes de la Fuerza Pública y, en especial, la prima de actividad en cuanto a su naturaleza, que se consolidó como factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. iv) Así mismo, se valoró el material probatorio allegado al plenario, que dio cuenta del reconocimiento de la asignación de retiro en favor de la parte actora mediante Resolución 2471 del 25 de agosto de 1986, en vigencia del Decreto 2062 de 1984; por tanto, el Decreto 4433 de 2004, no le es aplicable porque para cuando empezó a regir el accionante ya se había retirado del servicio y tampoco se dispuso su aplicación en forma retroactiva al personal que adquirió el derecho a la asignación de retiro. v) En relación con la violación del principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se concluyó que esa norma establece que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de la asignaciones en actividad, de tal manera que ese precepto se limita a fijar un aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro, para poner fin a la discusión y litigios originados por incrementos inferiores al índice de precios al consumidor para precaver la depreciación monetaria de la prestación, como respaldo se citó la jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la aplicación de este principio en la sentencia de 24 de enero de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000 23 42 000 2015 00924 01. vi) En lo que se refiere al monto de la prima de actividad, se trajo a colación la sentencia de 22 de abril de 2019, de la Sección Segunda, Subsección B, radicación 11001 03 15 000 2019 000878 00, en la que esta alta corporación precisó que se deben respetar las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento del reconocimiento de la prestación. vii) Lo anterior evidencia que en el asunto de marras no era procedente la aplicación de normas posteriores, respecto de situaciones previamente consolidadas, como la asignación de retiro del accionante, y su afectación por el porcentaje de la prima de actividad como partida computable, lo cual impidió acudir al principio de oscilación, para disponer que ese factor se computara a la asignación de retiro, en igual proporción a lo devengado en servicio activo, en cuanto si bien este tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro, también lo es que estas se incrementan anualmente en igual porcentaje al del aumento de las asignaciones en actividad para cada grado, sin que se refiera a las partidas computables ni a su cuantía. viii) La providencia objeto de reparo, lejos de desconocer el precedente judicial fijado por el consejo de Estado, se ajusta a los lineamientos fijados por esta corporación, tampoco vulnera el derecho al debido proceso en su componente de acceso a la administración de justicia, porque esta garantía busca la tutela real del derecho sustancial cuyo reconocimiento está supeditado a su causación efectiva, sin que la decisión desestimatoria de las pretensiones atinentes a prerrogativas frente a las cuales no concurren los presupuestos normativos y jurisprudenciales, pueda catalogarse como vulneradora del debido proceso, también predicable de la contraparte, a quien le asiste el derecho a recibir sentencia que lo releve de obligaciones carentes de respaldo jurídico. ix) Con fundamento en lo expuesto, la tutela impetrada es improcedente, y en caso de que se resuelva de fondo, se encuentra de manifiesto que la decisión del Tribunal tiene pleno respaldo en las disposiciones normativas y jurisprudenciales sobre las materias objeto de reproche por vía de tutela y no se incurrió en defecto sustantivo ni sustancial. 2.

De la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (casur). La jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicita no se conceda prosperidad a la acción incoada por las siguientes razones: i) El accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido endilgando una vía de hecho por defecto sustantivo en la producción de los fallos proferidos por los juzgadores de instancia. La acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley establece los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos garantizado el derecho constitucional a la defensa y a la doble instancia. iii) Esa entidad ha cumplido con los ordenamientos especiales vigentes, esto es, el Decreto 2062 de 1984 y demás normas concordantes, y los criterios jurisprudenciales, al emitir los actos materia del debate, sin violar ni lesionar derechos fundamentales y conexos, por lo que solicita se deniegue el amparo constitucional, en consecuencia, no se revoque el fallo proferido por el Tribunal, en razón a que se dictó en estricto cumplimiento de la normativa vigente. iv) Según la reiterada jurisprudencia, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la tutela se torna improcedente, así lo dispuso en un caso similar el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 8 de agosto de 2003, dentro del proceso 19001 23 31 000 2003 00513 01, demandante Ana Judith Almario de Rivera. 7.

La sentencia que se impugna El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante fallo de 10 de junio de 2021, declaró improcedente la acción de tutela con base en los siguientes argumentos: i) El señor Ancízar López Puerta en la solicitud de amparo reiteró las razones que expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (casur), y si bien alega que en la providencia objeto de reproche se incurrió en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, lo cierto es que pretende se reabra el debate respecto a si tiene derecho o no al reajuste de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004. ii) La parte actora formuló censuras que coinciden con las que esgrimió en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que denegó sus pretensiones en el proceso ordinario, es decir, la tutela busca revivir la discusión jurídica de naturaleza legal respecto del reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad, con sustento en la mencionada norma, asunto que ya fue resuelto en dos instancias judiciales. iii) En consecuencia, aunque el accionante afirme que se vulneran derechos de raigambre constitucional con el fallo que se dictó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el desacuerdo en los términos que se plantea en el escrito de tutela, es un debate que se resolvió suficientemente por los jueces de instancia; por consiguiente este mecanismo se termina convirtiendo en una instancia adicional, en la que el juez constitucional no tiene otra opción que reiterar las razones que llevaron a que en el proceso ordinario se negaran las súplicas de la demanda. iv) Así las cosas, no hay lugar a hacer pronunciamiento de fondo sobre los defectos que le endilga el accionante a la sentencia objeto de reparo, dado que no cumple con el requisito de relevancia constitucional. 1.8.

Impugnación El accionante impugna la decisión anterior, para que se revoque y, en su lugar, se protejan sus derechos fundamentales. Como motivos de inconformidad alega lo siguiente: i) En la solicitud de amparo no se invoca la violación del derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente jurisprudencial, teniendo en cuenta que es un «sistema de aumento exótico, muy comentado y poco entendido», por ello, lo que hizo fue mostrarle al juez constitucional la regulación histórica desde 1945 hasta 2004, y la forma como ha sido aplicada en las diferentes decisiones del Consejo de Estado, Sala Plena desde 1959 y por la Sección Segunda siguiendo la misma línea hasta 2013. ii) Esa fue la razón por la cual en el acápite de hechos se trascribió «in extenso» lo expuesto en el trámite ordinario, así mismo, se consignó un subtítulo denominado «antecedentes del sistema o principio de oscilación -Regulación legal», en el que se citaron las normas que lo establecen desde 1945 hasta 2004, seguidamente se hizo otro subtítulo «precedente jurisprudencial» dentro del cual se cita la jurisprudencia vertical de unificación de la Sala Plena y las decisiones de la Sección Segunda en la misma línea sobre el tema, después viene el ítem de «fundamentos de la acción» - Primer cargo: Violación al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. iii) El fallador constitucional dentro de su competencia lamentablemente en vez de tomarlo como referente para mejor proveer lo que hizo fue desecharlo, afirmando que no se propuso en debida forma y negó la súplica.

En consecuencia, lo que resolvió la primera instancia no corresponde a lo que expuso en la acción de tutela, reitera que ese precedente se invocó en el proceso contencioso, pero tanto para el juez como para el Tribunal pasó desapercibido, ni siquiera se percataron que existió. iv) Dentro de los funcionarios del Estado con sueldos bajos, a los que en algunas ocasiones se les realiza el aumento anualmente por debajo del índice de precios al consumidor están los miembros de la Fuerza Pública, y por el sistema o principio de oscilación a los pensionados; el Gobierno Nacional en muy pocas ocasiones ha compensado esa pérdida del poder adquisitivo aumentando uno de los emolumentos que conforman el sueldo del personal activo diferente a la partida básica, lo que automáticamente deberá reflejarse en el mismo factor si hace parte de la pensión del personal de la reserva. v) Ahora que el Gobierno nacional compensa en algo la pérdida del poder adquisitivo de los salarios del personal activo de oficiales y suboficiales con el aumento de la prima de actividad, la justicia administrativa como es su estilo pretende desconocerlo, haciendo aparecer con vehemencia y alevosía que el sistema o principio de oscilación solo regula el aumento anual de la partida base, lo que «se traduce en otra de las grandes injusticias que comete la jurisdicción contencioso administrativa en cabeza del Consejo de Estado contra el personal pensionado de la Fuerza Pública, donde la magistratura actúa desde hace tiempo como un fusil jurídico». vi) El inconveniente que se presenta en el asunto, es que el Gobierno nacional en la política salarial le da tratamiento de salario a las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, y por error de interpretación la justicia administrativa le da el carácter de pensión, esto es, que se maneja por rubro diferente o de pensionados, lo que perjudica a este personal «porque para perder todos van por igual», sin importar cuánto recibe de prima de actividad, pero cuando se compensa solo se aplica según el porcentaje de la prima de actividad, aunque el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007, establece que el incremento de esa partida debe ser en la misma proporción que percibe el activo. vii) El a quo afirma que el Tribunal decidió en debida la forma las pretensiones en la sentencia recurrida y que la tutela se traduce en tratar de acudir a una tercera instancia; lo que solo es la manera de salir del paso.

Al efecto transcribió las consideraciones efectuadas en la sentencia denunciada y la confirmó, lo que se traduce en una interpretación simplista y violatoria del debido proceso y del acceso real a la administración de justicia, porque la asignación de retiro y pensiones del personal retirado de las fuerzas armadas se toma del salario del personal activo por el sistema o principio de oscilación, por tanto, de haber tenido en cuenta como referente el precedente vertical traído a colación la decisión habría sido totalmente diferente. viii) En cuanto a la violación directa de la Constitución no se resolvió, porque a pesar de que el sistema o principio de oscilación obliga reajustar la asignación de retiro no se ordenó su cumplimiento, desconociendo el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, pues actualmente la prestación se encuentra congelada o se ha reducido el valor de la mesada en una abierta vulneración de la Constitución Política porque el Decreto 4433 de 2004 no se aplicó y el Decreto 2863 de 2007 solo en forma parcial. ix) La Sala Plena del Consejo de Estado y la Sección Segunda «desde tiempos que aún no habíamos nacido ya habían descubierto la intención que le había imprimido el legislador ordinario y extraordinario al sistema o principio de oscilación» y por ello, lo plasmaron en su precedente de unificación, pero ahora los integrantes de la corporación dejan de lado ese valioso aporte y cambian de posición jurídica sin ninguna explicación violando los derechos fundamentales del personal jubilado de las fuerzas armadas. 2.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Ancízar López Puerta contra la providencia de 23 de octubre de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001 33 33 005 2018 00028 01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[3], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El señor Ancízar López Puerta interpuso demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (casur), para que se declararan nulos los Oficios 12788 gag-sdp de 25 de septiembre de 2008 y 10631 gag-sdp de 23 de mayo de 2016, mediante los cuales le negó el incremento de la prima de actividad en los porcentajes establecidos en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007.[6] 2.4.2.

El 29 de marzo de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira profirió fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001 33 33 005 2018 00028 00, en el que dispuso lo siguiente:[7] 1. Se declara no probada la excepción propuesta por la entidad demandada, en consideración a las razones expuestas en esta providencia. 2.

Se niegan las súplicas de la demanda. 3. Se condena en costas a la parte demandante vencida, en favor de la entidad demandada, una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma de quinientos mil pesos m/cte. ($ 500.000,oo), conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído. 4.

Por Secretaría, expídanse a costa de la parte interesada las copias correspondientes, con observancia de lo estipulado en el artículo 114 del c.g.p., previo al pago del correspondiente arancel judicial. 5. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo xxi. 2.4.3.

El 23 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia anterior, resolvió lo siguiente:[8] 1. confírmase la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo razonado en la parte considerativa del presente fallo, salvo el numeral 3. de la parte resolutiva de dicha providencia, por el cual se impuso condena en costas a la parte demandante, el cual se revoca, por lo considerado. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo razonado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. Considera la Sala que contrario a lo que decidió la primera instancia el caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate que plantea el señor Ancízar López Puerta gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a mantener la pensión el poder adquisitivo constante, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y de acceso real a la administración de justicia. 2.5.2.2.

En el presente asunto se «cumple con el requisito de subsidiaridad» en cuanto se censura la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001 33 33 005 2018 00028 01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de censura constitucional data del 23 de octubre de 2020, se notificó electrónicamente en la forma dispuesta por el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el 27 de octubre de 2020,[9] y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 14 de abril de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia de 23 de octubre de 2020, que emitió el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo, en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial, cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi, se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: i) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; ii) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional similar y iii) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son análogos o plantean un punto de derecho equivalente al que se debe resolver posteriormente.[10] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes que tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el propio operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.[11] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[12] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[13] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[14] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, de la igualdad y de la buena fe.[15] 2.5.2.1.

De la violación directa a la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa a la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-1722 de 2000,[16] en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.[17] Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable.

En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo.

En esa oportunidad se pronunció así: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: « […] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional[18] ha estimado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política.[19] 2.5.2.3.

Los defectos alegados Cuestiona el accionante, en su calidad de sargento segundo retirado de la Policía Nacional, que el Tribunal Administrativo de Risaralda al resolver el asunto omitió aplicar el sistema o principio de oscilación regulado en los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990, 3.º, numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, los cuales ordenan que a las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas al personal retirado con anterioridad a 2004, se le compute el mismo porcentaje que se decretó en la partida base de prima de actividad del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo; por consiguiente, la autoridad adoptó una decisión que persigue un fin diferente al previsto por el legislador.

En ese contexto, el accionante somete a juicio lo resuelto en sede ordinaria, al considerar que el análisis efectuado incurrió en violación directa de la Constitución, porque no se ordenó el incremento de la prima de actividad, partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro en los mismos porcentajes en que se incrementó al personal en servicio activo por mandato de los artículos 23 del Decreto 4433 de 2004 y 4.º del Decreto 2863 de 2007.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, al confirmar la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira que negó las pretensiones de reliquidación de la asignación de retiro que le reconoció la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (casur) al accionante mediante la Resolución 2471 de 1986, efectuó las siguientes consideraciones: […] se plantea por el actor en el recurso de apelación interpuesto, un reparo por desconocimiento del principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004, y que argumenta como sustento de la pretensión, consistente en que la prima de actividad se compute en la asignación de retiro, tal como la percibía en la asignación salarial, en una proporción mayor como a la de un miembro de la fuerza en actividad. […] Del tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se puede establecer que el principio de oscilación busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de las asignaciones en actividad, de tal manera que la norma se limita al aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro, para poner fin a la discusión y litigios originados por aumentos de asignaciones de retiro inferiores al índice de precios al consumidor.

El principio de oscilación se funda y tiene un alcance sobre el incremento o actualización del valor de la asignación de retiro, y el porcentaje aplicable, ante la depreciación monetaria de la prestación. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado[20] considera que: “…En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año 1996 hasta el 2004 toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004 …” (Negrilla fuera de texto).

Atendiendo la argumentación expuesta, el principio de oscilación se limita al reajuste o incremento pensional, por efectos de depreciación monetaria, en un porcentaje igual al que se aplica al personal activo. Esta situación impide acudir al concepto del principio de oscilación para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo.

Así mismo, el Tribunal señaló que la pretensión del accionante dirigida al incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro de conformidad con los porcentajes previstos en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, carecía de fundamento fáctico y jurídico, pues el derecho pensional se consolidó en vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que establecen las condiciones y proporción computables de ese factor en el reconocimiento de tal prestación. Sobre el particular hizo el siguiente pronunciamiento: En el supuesto en que el actor adquiriera el derecho a la asignación de retiro en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y 1213 de 1994 (sic), la prima de actividad se computaría en un 50 % y se aumentaría de acuerdo al tiempo de servicio adicional a los 15 años, sin que pueda ser igual al porcentaje percibido durante el servicio activo, sin embargo, itera la Sala que ello es aplicable a los oficiales y suboficiales en servicio activo.

En relación con el Decreto 2863 de 2007, su artículo 2 excluye el incremento de la prima de actividad para las asignaciones de retiro, y exclusivamente alude a la prima de actividad de los oficiales y suboficiales en servicio activo. En este contexto, concluye este Tribunal que la pretensión del actor, dirigida al incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro, carece de fundamento fáctico y jurídico que permita declarar la nulidad sustancial de los actos administrativos demandados, los cuales encuentran sustento en especial en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que establecen las condiciones y porcentajes computables de la prima de actividad en la asignación de retiro del demandante.

Así las cosas, considera la Sala que la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales que regulan el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional. Además, resolvió el asunto bajo el respeto de los postulados y/o principios de consolidación del derecho pensional y aplicación de la ley en el tiempo,[21] a partir de los cuales se debe regir el fallador de instancia. En ese sentido, determinó que no era posible la aplicación de lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, respecto al incremento de la partida computable prima de actividad en la asignación de retiro reconocida al señor López Puerta, por medio de la Resolución 2471 del 25 de agosto de 1986, momento para el cual las normas vigentes eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en consecuencia, no se puede predicar que en la decisión objeto de censura se haya incurrido en violación directa de la Constitución. El accionante también aduce el desconocimiento del precedente judicial establecido en las sentencias del 2 de octubre de 1991 y 9 de marzo de 1994, proferidas por el Consejo de Estado, Sala Plena; de 9 de julio de 2009, 28 de enero de 2010, 15 de abril de 2010, 18 de abril de 2013 y 2 de mayo de 2013, dictadas por la Sección Segunda de esta corporación, en las que se fijó y consolidó el precedente respecto a la forma y los requisitos para la aplicación del principio de oscilación al liquidar la asignación de retiro a los miembros de la Policía Nacional.

La Sala considera que en el presente asunto no se puede considerar que se incurrió en el mencionado defecto, por cuanto sobre la materia no existe un criterio unificado, por consiguiente, el Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía podía aplicar la tesis que sobre el particular ha desarrollado esta corporación, como en efecto lo hizo, en cuanto fundó su decisión entre otras, en las sentencias de 24 de enero de 2019, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000 23 42 000 2015 00924 01 y del 22 de abril de 2019, de la Sección Segunda, Subsección B, radicación 11001 03 15 000 2019 000878 00. 3.

Conclusión La Sala concluye, entonces, que en la providencia de 23 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que confirmó parcialmente la de 29 de marzo de 2019 del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial ni en violación directa de la Constitución como lo alega el accionante.

En tal sentido, la Sala procederá a revocar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción interpuesta por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se denegará el amparo que solicita el señor Ancízar López Puerta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Revocar la sentencia de 10 de junio de 2021, que dictó el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional.

En su lugar, se niega el amparo que solicita el señor Ancízar López Puerta, conforme a la parte considerativa que antecede. Segundo. Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Sentencias T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, y T-774 de 2004. [3]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). [6] Índice 8, del expediente electrónico. [7] Índice 8, del expediente electrónico. [8] Índice 8, del expediente electrónico. [9] Índice 8, del expediente electrónico. [10] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [14] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [15] Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [16] Sentencia de 12 de diciembre de 2000, magistrado ponente Jairo Charry Rivas [17] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicación 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso. [18] Sentencias T-809 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-747 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. [19] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso [20] «Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez, sentencia del 24 de 2019. Radicado 25000-23-42-000-2015- 00924-01(1483-17)». [21] Ley 153 de 1887.