INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación En atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio, es evidente que a la señora Dominga Espitia Hoyos no le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.
Ahora bien, lo que sí se advierte es que a la señora Espitia Hoyos le fue reliquidada la pensión con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio; no obstante, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificación mencionada, lo procedente era efectuar dicha reliquidación con el promedio de los salarios devengados en los últimos 6 años, 8 meses y 1 día y sobre los cuales se demostraron los respectivos aportes, esto es, la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, pues ese era el tiempo que le faltaba para adquirir el estatus pensional cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993.Por lo anteriormente expuesto, se advierte que por virtud del cambio jurisprudencial ocurrido con la expedición de la sentencia de 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se deberá modificar el fallo de primera instancia que accedió a la reliquidación pensional reclamada aplicando las pautas contenidas en la sentencia de 4 de agosto de 2010, para, en su lugar, disponer que el periodo a tener en cuenta en la reliquidación pensional es el comprendido durante los 6 años, 8 meses y 1 día anteriores al retiro efectivo del servicio y con los factores salariales devengados de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes, esto es, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00198-01(0979-15) Actor: DOMINGA ESPITIA HOYOS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión/ improcedencia de la condena en costas por cambio de jurisprudencia en el curso del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de noviembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre[1], accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Dominga Espitia Hoyos en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Dominga Espitia Hoyos, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare la nulidad parcial de las resoluciones (i) UGM 038345 de 14 de marzo, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez de la demandante sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios;
(ii) UGM 048721 de 1 de junio, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición; (iii) RDP 011869 de 17 de octubre, a través de la cual se le negó la reliquidación pensional, y (iv) RDP 020149 de 18 de diciembre, todas de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación en contra del acto administrativo anterior. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, es decir, la asignación básica, la prima técnica, una doceava de la bonificación por servicios, de las primas de navidad servicios, de navidad y de vacaciones y la bonificación por recreación, a partir del 3 de diciembre de 2010, ordenando los reajustes de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente pidió que se le paguen las diferencias en las mesadas pensionales causadas, debidamente reajustadas y actualizadas con el índice de precios al consumidor. Finalmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la UGPP. 2.
Hechos La señora Dominga Espitia Hoyos al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y había cotizado más de 20 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución 027796 de 31 de diciembre de 1997, CAJANAL le reconoció una pensión de vejez (quñé, calculada con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, la cual le fue reliquidada a través de las resoluciones 14907 de 24 de abril de 2007 y UGM 038345 de 12 de marzo de 2012.
Como quiera que la entidad no incluyó los factores salariales de prima técnica, las bonificaciones por servicios prestados y por recreación y las primas de servicios, navidad y de vacaciones, solicitó la reliquidación pensional, petición que fue negada mediante las resoluciones UGM 038345 de 14 de marzo, UGM 048721 de 1 de junio, RDP 011869 de 17 de octubre y RDP 020149 de 18 de diciembre, todas de 2012. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. En el concepto de violación, explicó que la entidad desconoció el derecho que tiene la demandante de obtener el reconocimiento y liquidación pensional conforme a lo consagrado en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta admisible que en su caso se le liquide la pensión de jubilación con el IBL previsto en esta última norma, toda vez que su mesada pensional resulta inferior a la que le corresponde según el régimen anterior.
Por tanto, manifestó que la pensión debe reliquidarse con aplicación íntegra de la norma, en este caso la Ley 33 de 1985, y bajo los criterios interpretativos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 4. Contestación de la demanda La UGPP, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la extinta CAJANAL reconoció la prestación de la demandante conforme a las pautas establecidas en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo del régimen anterior (Ley 33 de 1985) y con la inclusión de los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Finalmente propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo demandado y de prescrpción. 5. Trámite en primera instancia Mediante auto de 17 de septiembre de 2013, el Juzgado 8º Administrativo de Sincelejo admitió la demanda y luego, a través de auto de 4 de febrero de 2014, fijó la audiencia inicial para el 24 de febrero del mismo año. En dicha diligencia: (i) fue saneado el proceso;
(ii) frente a las excepciones propuestas, sostuvo que la de «legalidad del acto administrativo» se trataba de un asunto relacionado con el fondo del proceso, por lo que debía resolverse en la sentencia; y sobre la de «prescripción», precisó que aunque a la demandante le fue reconocida la prestación en el año de 1997, esta solamente fue efectiva a partir del 2010, cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, por lo que no operó dicho fenómeno frente a las mesadas causadas, teniendo en cuenta que presentó la solicitud de reliquidación en el año 2012.
Finalmente fijó el litigio en los siguientes términos: «Determinar si los actos administrativos acusados se encuentran incursos o no en la causal de anulación alegada por la parte demandante de violación de las normas superiores sobre las cuales debe soportarse al no reconocer la reliquidación pensional con la ley 33 y la ley 62 de 1985 y todos los factores salariales que ellas señalan».
Posteriormente, mediante proveído de 13 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la nulidad del proceso por falta de competencia funcional del Juzgado 8º Administrativo de Sincelejo para conocer del asunto en primera instancia, por lo que dicha corporación, a través de providencia de 23 de septiembre de 2014, avocó el conocimiento del asunto y corrió traslado para presentar los alegatos de conclusión. 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2014, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la señora Dominga Espitia Hoyos, a partir del 7 de marzo de 2008, con el 75 % del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados que habían sido reconocidas por la entidad, con la inclusión de las primas de vacaciones, técnica, de navidad y de servicios.
Finalmente, declaró probada la excepción de prescripcion trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2008. Igualmente ordenó a la entidad, pagar las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir, y efectuar las deducciones sobre los factores salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal para la pensión, en el porcentaje correspondiente al trabajador.
Finalmente, la condenó en costas. Al efecto, encontró demostrado que la señora Dominga Espitia Hoyos nació el 2 de diciembre de 1945, por lo que para la fecha de entrada en vigenca de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y había prestado sus servicios a entidades oficiales por más de 15 años, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Además, por estar vinculada al servicio administrativo de la educación estatal como personal administrativo de nómina nacionalizada desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tiene derecho al reconocimiento pensional conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en armonía con la interpretacón efectuada por el la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, es decir, con el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicios. 7.
Razones de la apelación El apoderado de la entidad demandada insistió en que a la señora Dominga Espitia Hoyos se le reconoció y liquidó la pensión de jubilación, con plena observancia de las reglas fijadas para el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se respetaron los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985, pero con la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y sobre los cuales se acreditaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social, razón por la cual solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 8.
Trámite en segunda instancia Por autos de 22 de septiembre de 2015 y 25 de octubre de 2016, el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. El apoderado de la entidad demandada, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con que la pensión de jubilación de la señora Espitia Hoyos se liquidó con plena observancia del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El apoderado de la demandante, solicitó modificar o adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la UGPP a cumplir el fallo dentro del término previsto en los artículo 192 y 195 del CPACA. El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[3] de la Ley 1437 de 2011. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si (i) ¿la accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? De ser negativa la respuesta al anterior interrogante, deberá verificar la Sala si en este caso ¿es viable aplicar el principio de la seguridad jurídica para exonerar al demandante de la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia? 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[4] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[6].
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.
En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 2.
Caso concreto En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Dominga Espitia Hoyos nació el 2 de diciembre de 1945, como consta a folio 69 del expediente. • Acreditó un total de 2269 semanas cotizadas por el Hospital Regional de Sincelejo, el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional de Sucre y el último cargo que desempeñó fue el de técnico administrativo código 367, grado 28 (f. 14). • Al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con 48 años de edad y había acreditado más de 26 años de servicios, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición previsto en su artículo 36[7]. • Que adquirió el estatus pensional el 2 de diciembre de 2000, cuando cumplió 55 años de edad (f. 14). • Por lo expuesto, es incuestionable que la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la norma citada, tiene derecho al reconocimiento pensional conforme a las reglas contempladas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75 %). • Igualmente, como se sostuvo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL debía liquidarse así: • De faltarle más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. • De faltarle menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. • Referente a los factores salariales únicamente se debían incluir aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.
En síntesis, según las normas aplicables al accionante, su pensión de jubilación debe liquidársele teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75 % sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó durante los 6 años, 8 meses y 1 días anteriores a la adquisición del estatus pensional (que ocurrió el 2 de diciembre de 2000).
Ahora bien, del trámite administrativo, se resalta lo siguiente: • Mediante la Resolución 27796 de 31 de diciembre de 1997, CAJANAL le reconoció la pensión de vejez a la demandante, con el promedio del salario devengado en 1 año, 8 meses y 2 días, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados (f. 87). • Posteriormente, a través de la Resolución UGM 038345 de 14 de marzo de 2012, CAJANAL reliquidó la prestación de la demandante, con el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2000 y el 30 de noviembre de 2010 y con los factores salariales aportados en el “formato único” entre los años 2003 y 2010, sin incluir la prima técnica, por no especificarse si este factor es constitutivo de salario (ff. 14 a 18). • Luego, por medio de la Resolución UGM 048721 de 1 de junio de 2012, la misma CAJANAL modificó los artículos 5 y 6 del acto administrativo anterior, para precisar las entidades a cargo del pago de la pensión (ff. 20 y 21). • Finalmente, la UGPP, mediante la Resolución RDP 011869 de 17 de octubre de 2012 (ff. 24 a 27), negó la solicitud de reliquidación pensional solicitada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, decisión que fue confirmada en sede de apelación, a través de la Resolución RDP 020149 de 18 de diciembre de 2012 (ff. 29 a 33). • De igual forma, de las certificaciones suscritas por la oficina de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación municipal de Sincelejo, se advierte que la demandante devengó los siguientes emolumentos: (i) sueldo mensual, (ii) bonificación por servicios prestados, (iii) prima técnica[8], (iv) prima de servicios, (v) prima de vacaciones, (vii) prima de navidad, y, (viii) bonificación especial por recreación (f. 48).
Ahora bien, en atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio, es evidente que a la señora Dominga Espitia Hoyos no le asiste el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.
Ahora bien, lo que sí se advierte es que a la señora Espitia Hoyos le fue reliquidada la pensión con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio; no obstante, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificación mencionada, lo procedente era efectuar dicha reliquidación con el promedio de los salarios devengados en los últimos 6 años, 8 meses y 1 día y sobre los cuales se demostraron los respectivos aportes, esto es, la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, pues ese era el tiempo que le faltaba para adquirir el estatus pensional cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993.
Por lo anteriormente expuesto, se advierte que por virtud del cambio jurisprudencial ocurrido con la expedición de la sentencia de 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se deberá modificar el fallo de primera instancia que accedió a la reliquidación pensional reclamada aplicando las pautas contenidas en la sentencia de 4 de agosto de 2010, para, en su lugar, disponer que el periodo a tener en cuenta en la reliquidación pensional es el comprendido durante los 6 años, 8 meses y 1 día anteriores al retiro efectivo del servicio y con los factores salariales devengados de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes, esto es, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica. 3.3.
De la condena en costas en segunda instancia En primer lugar, debe señalar la Sala que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[9], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[10] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Frente a la condena en costas, el artículo 188 CPACA dispone: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes».
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso, señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción». (Negrilla de la Sala). En cuanto a la condena en costas la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[11] a partir de lo cual ha establecido unas conclusiones básicas: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Teniendo en cuenta lo anterior, no se condenará en costas, en la medida en que prosperó de manera parcial el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia de 14 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: CONDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Dominga Espitia Hoyos, con el promedio de los factores salariales devengados durante los 6 años, 8 meses y 1 día anteriores al retiro del servicio, es decir, la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás, la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Moisés Rodríguez Pérez. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [4] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [6] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [7] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [8] Respecto de este factor, se oberva que las certificaciones aportadas al expediente no señalan de manera expresa que no constituye factor salarial, razón por la cual es viable su inclusión. [9] Artículo 361 del Código General del Proceso. [10] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. [11] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).