PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Improcedencia / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Vigencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMAS DE VACACIONES, NAVIDAD Y SERVICIOS – No procede su inclusión en la liquidación pensional / RECONOCIMIENTO DE RETROACTIVIDAD PENSIONAL – Improcedencia Sea lo primero señalar que al demandante no le es aplicable el régimen especial para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, establecido en el Decreto 546 de 1971, en el entendido que ingresó a laborar a la fiscalía general de la Nación, en fecha posterior al 1 de abril de 1994.

Por lo tanto, su prestación debe liquidarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto previstos en la Ley 33 de 1985, y con la inclusión de los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, como el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido que adquirió el estatus pensional con el cumplimiento del requisito de edad. (…). Si bien es cierto el demandante se vinculó con la Fiscalía General de la Nación en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que durante los últimos 19 años devengó los factores salariales autorizados por la norma citada para los servidores judiciales y del Ministerio Publico, razón por la cual se deben tener en cuenta, para el reconocimiento de la pensión, siempre que se hayan devengado en los últimos 10 años y que sobre ellos se hayan realizado las correspondientes cotizaciones conforme a la sentencia de unificación. Estos factores son: sueldo, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, bonificación judicial y bonificación por servicios.

Con relación a las primas de vacaciones, navidad y servicios no hay lugar a su inclusión en la reliquidación de la pensión de jubilación por no estar incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y no formar parte del ingreso base cotización. Finalmente, en lo relacionado con la retroactividad pensional solicitada en el recurso de apelación por parte del demandante, se debe tener en cuenta que el señor Toro Arias desempeñó su cargo hasta el 28 de octubre de 2013, fecha hasta la cual realizó los correspondientes aportes a seguridad social, y a partir de la cual le fue reconocida la pensión de vejez, por lo tanto, no tiene derecho a que se le reconozca tal pretensión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1158 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02264-01(5137-16) Actor: FRANCISCO EMILIO TORO ARIAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 23 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), el señor Francisco Emilio Toro Arias formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: i) VPB 001674 de 26 de junio de 2013; ii) GNR 305794 del 18 de octubre de 2013 y iii) VPB 10686 de 5 de junio de 2014, por medio de las cuales se reconoció la pensión de jubilación y se negó la reliquidación de la prestación. Las anteriores resoluciones fueron emitidas por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y 1660 de 1978; ii) reconocer el valor de las mesadas pensionales adeudadas causadas entre el 7 de noviembre de 2009 y el 28 de octubre de 2013 con la inclusión de las dos mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes del IPC; iii) ordenar el pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con efectividad a partir del 8 de noviembre de 2010, o en subsidio se reconozca y liquide la indexación o corrección monetaria de cada una de las mesadas pensionales adeudadas, y iv) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo previsto en los artículos 192 al 195 de la Ley 1437 de 2011.

Como declaraciones y condenas subsidiarias solicito i) declarar la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: a) VPB 001674 de 26 de junio de 2013; b) GNR 305794 del 18 de octubre de 2013 y c) VPB 10686 de 5 de junio de 2014, por medio de las cuales se reconoció la pensión de jubilación y se negó la reliquidación de la prestación. Las anteriores resoluciones fueron emitidas por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior pidió i) condenar a la entidad a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio; ii) reconocer el valor de las mesadas pensionales adeudadas causadas entre el 7 de noviembre de 2009 y el 28 de octubre de 2013 con la inclusión de las dos mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes del IPC; iii) ordenar el pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con efectividad a partir del 8 de noviembre de 2010, o en subsidio se reconozca y liquide la indexación o corrección monetaria de cada una de las mesadas pensionales adeudadas; y iv) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo previsto en los artículos 192 al 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El demandante nació el 7 de noviembre de 1954. Según su historia laboral, el tiempo de servicio público-privado es equivalente a 35 años, 2 meses y 1 día, de los cuales 28 años, 11 meses y 25 días fueron prestados al Estado, habiendo laborado 19 años, 1 mes y 19 días, en la Fiscalía General de la Nación. ii) El último cargo desempeñado fue de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. iii) El 7 de julio de 2010, se solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión conforme al régimen pensional establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, la cual fue negada por Resolución 014324 de 18 de mayo de 2012, por no contar con el estudio financiero que les permitiera establecer la permanencia en el régimen de transición. Respecto de esta resolución se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por la Resolución VPB 01674 de 26 de junio de 2013, revocando la resolución recurrida y reconociendo la prestación conforme a la Ley 33 de 1985. iv) Por Resolución GNR 305794 de 18 de noviembre de 2013, se ordenó incluir en nómina de pensionados al actor; respecto de esta resolución se interpuso recurso de apelación en forma parcial, solicitando la liquidación con el Decreto 546 de 1971 y en subsidio con la Ley 33 de 1985, el cual fue resuelto en forma negativa. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 23, 25, 29, 42, 43, 44, 45, 48, 53, 83, 93 150, 209 y 366 de la Constitución Política; Las Leyes 33 de 1985, 4 de 1992, 100 de 1993, 700 de 2001, 797 de 2003 y 1328 de 2009; los Decretos 546 de 1971, 1660 y 717 de 1978, 1045 de 1978, 656 de 1994, Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El régimen especial pensional de los empleados públicos de la Rama Judicial del Poder público se encuentra regulado en el Decreto 546 de 1971, el cual ha sido reivindicado en varias oportunidades por el Consejo de Estado.

Cuando los servidores trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, que la ley ha determinado expresamente, o que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, no quedan sujetos a la Ley 33 de 1985. ii) De acuerdo con el principio de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma laboral, se debe tener en cuenta que hay que aplicar la más beneficiosa al trabajador y en forma integral. iii) En lo referente a los factores constitutivos de salario ha sido el Consejo de Estado el que cambió la interpretación que por muchos años se mantuvo, cuando indicó, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que estos no son taxativos y, que, por lo tanto, se pueden computar otros que no se encuentren enlistados. 2.

Contestación a la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) Los actos administrativos que se notificaron al demandante no contienen vicio alguno que conlleve a su nulidad, ya que fueron emitidos siguiendo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico; por lo tanto, no es dable reliquidar la pensión con base en el Decreto 546 de 1971, ni con el último año de servicios con todos los factores salariales. ii) Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación de reliquidar las pensión de acuerdo al Decreto 546 de 1971, falta de causa para pedir, inexistencia de reconocer la pensión con base en el promedio del último año con todos los factores salariales, cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, inexistencia de la obligación de conocer factores salariales no reportados, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, cobro de lo no debido, prescripción y pago y compensación. 3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida del 23 de agosto de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[2] i) […] Primero.- se declara la nulidad parcial de las Resoluciones: (i) VBP 001674 de 26 junio 2013 y GNR 305794 del 18 de noviembre de 2013 que reconoció la pensión de vejez sin promediar lo percibido en el último año y la nulidad parcial de la Resolución VPB 10686 de 5 de junio de 2014 por medio de la cual se confirmó la Resolución GNR 305794 del 18 de noviembre de 2013.

Segundo.- Condénese a la Administradora de Pensiones Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación del demandante Francisco Emilio Toro Arias de conformidad con la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios. Tercero. Condénese a la Administradora de Pensiones Colpensiones -a pagar al demandante las diferencias que surjan entre lo pagado por mesadas pensionales y lo que debió haber pagado al hacer la liquidación en la forma ordenada y aplicando los ajustes de ley. […] En lo que toca con el fundamento fáctico y jurídico de la providencia, se señaló lo siguiente: ii) El demandante es beneficiario del régimen de transición general, que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, vigente a partir del 29 de enero de 1985.

Adquirió el derecho al reconocimiento de su pensión jubilatoria, en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, ello sin que sea posible, tal como lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado, escindir la normativa en lo que concierne a la base de liquidación pensional. iii) No se podía dar aplicación al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y aplicar el Decreto 546 de 1971, debido a que a pesar que el demandante desempeñó sus funciones desde el 8 de septiembre de 1994 hasta el 28 de octubre 2013 en la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que su vinculación con la entidad se produjo después del 1 de abril de 1994 y, por lo tanto, no contaba con un derecho adquirido. iv) Con relación a la retroactividad pensional solicitada, no prospera, teniendo en cuenta que los servidores públicos no pueden percibir de manera simultánea la pensión de vejez y salarios. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. La demandada[3] La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustento así: i) Colpensiones procedió a efectuar la liquidación con base en los factores que habían sido reportados por la entidad pública empleadora, pues no conocía otros montos para realizar dicho cálculo porque no fueron reportados al sistema pensional, y como es de conocimiento público, la entidad calcula el monto de las pensiones que reconoce a sus afiliados, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico. ii) Los factores de cotización que tenía previsto la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 62 de igual año, como elementos constitutivos para liquidar la pensión de los empleados oficiales, son idénticos a los consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Por disposición legal se deben tener en cuenta aquellos sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones. iii) La Corte Constitucional modificó la posición que sobre la materia tenían fijadas las distintas Salas de revisión, al concluir que el IBL no hace parte del régimen de transición en sus sentencias C-258 y SU-230 de 29 de abril de 2015. 1.4.2.

El demandante[4] El señor Francisco Emilio Toro Arias, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: i) La condena impartida lo fue según la previsión normativa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en vez de lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. ii) No existe limitación temporal para la aplicación del régimen especial de Rama Judicial, en atención que el artículo 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985 estableció «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifique la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones» iii) El señor Toro Arias laboró durante 19 años, 1 mes y 19 días (6.889 días), exclusivamente para la Rama Judicial.

El régimen especial de pensiones de la Rama Judicial consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, consagra la posibilidad de computar tiempos de servicios anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto, con la única exigencia que los 10 años al servicio hubiesen sido laborados con dedicación exclusiva a la rama judicial, al Ministerio Público o a ambas actividades. iv) En lo relacionado con el reconocimiento de las mesadas adeudadas al actor (retroactividad pensional) causadas entre el 7 de noviembre de 2009 y el 28 de octubre de 2013, estimó el Tribunal que no tiene derecho, debido a que los servidores públicos no pueden percibir de manera simultánea la pensión de vejez y los salarios si continúan prestando el servicio público. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El señor Francisco Emilio Toro Arias y la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, no presentaron.[5] 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[6] 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Francisco Emilio Toro Arias por ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en aplicación del Decreto 546 de 1971 por haber laborado más de 10 años en la Rama Judicial y, en ese caso, si tiene derecho a la reliquidación pensional con la asignación más elevada del último año y la totalidad de los factores salariales devengados en ese tiempo. 2.2.

Marco Jurídico. 2.2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[7], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos « […] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: « […] 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[8] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 1945[9], el Decreto 3135 de 1968[10], Ley 33 de 1985[11] y la Ley 71 de 1988[12], sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 1971[13], 929 de 1976[14] y 937 de 1976[15].

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[16].

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[17] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°[18] del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el proceso no se discute que el señor, Francisco Emilio Toro Arias es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; lo anterior, debido a que, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio.

El señor Toro Arias prestó sus servicios así:[19] |Entidad |Desde |Hasta | |Parroquia |01/01/19|31/12/197| |Nuestra Señora|76 |6 | |del Carmen | | | |Cooperativa |13/01/19|30/04/198| |Agropecuaria |77 |0 | |Carmen de | | | |Viboral | | | |Taller |11/08/19|30/07/198| |Hernando López|81 |3 | |Depto. |01/06/19|08/09/198| |Antioquia |83 |4 | |Municipio |07/06/19|15/04/198| | |85 |8 | |Depto. |10/12/19|30/08/199| |Antioquia |88 |4 | |Fiscalía |01/10/19|23/10/199| |General d la |94 |4 | |Nación | | | |Fiscalía |01/11/19|31/12/199| |General d la |94 |4 | |Nación | | | |Fiscalía |01/01/19|31/12/199| |General d la |95 |5 | |Nación | | | |Litolaminas |01/03/19|16/03/199| | |95 |5 | |Litolaminas |01/04/19|21/04/199| | |95 |5 | |Fiscalía |01/03/19|31/03/199| |Seccional |96 |6 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/02/19|30/04/200| |Seccional |97 |0 | |Medellín | | | | | | | |Fiscalía |01/06/20|29/06/200| |Seccional |00 |0 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/07/20|29/07/200| |Seccional |00 |0 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/08/20|29/01/200| |Seccional |00 |1 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/02/20|29/01/200| |Seccional |01 |2 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/02/20|29/01/200| |Seccional |02 |3 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/02/20|29/01/200| |Seccional |03 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/02/20|29/02/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/03/20|29/04/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/05/20|28/05/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/06/20|28/06/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/07/20|29/07/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/08/20|29/08/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/09/20|29/09/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/10/20|28/10/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | | | | | |Fiscalía |01/11/20|28/10/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/11/20|29/12/200| |Seccional |04 |4 | |Medellín | | | |Fiscalía |01/01/20|31/05/201| |Seccional |05 |3 | |Medellín | | | De acuerdo con el tiempo relacionado, se tiene que el demandante estuvo vinculado con la Fiscalía General de la Nación en los siguientes periodos: i) del 1 de octubre de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1995 y ii) del 1 de marzo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2013.

De igual forma durante toda su vida laboral acreditó un total de 12.084 días, correspondientes a 1.726 semanas. El último cargo desempeñado por el señor Toro Arias fue de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. El 7 de julio de 2010, el demandante presentó ante el Seguro Social, Seccional Antioquia, solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, siendo resuelta por Resolución 14324 de 18 de mayo de 2012, que negó la prestación, razón por la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución VPB 001674 de 26 de junio de 2013, que revocó la resolución recurrida y ordenó el reconocimiento de la pensión condicionado al retiro definitivo.

En ella se expuso: […] Que conforme a lo anterior el interesado acredita un total de 12.084 días laborados, correspondientes a 1.726 semanas. Que nació el 7 de noviembre de 1954 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985,” El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” […] Que para obtener el ingreso base liquidación de la presente prestación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo establecido por la Circular 01 de 2012, anteriormente mencionada. […] Que a partir de los textos legales enunciados se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 4.436.555 X 75.00%= $3.327416 […] Para el análisis de la pensión reconocida se toma en cuenta que el peticionario cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión: Nombre |fecha status |Valor IBL 1 |Valor IBL 2 | |Mejor IBL | |% IBL |Valor pensión mensual | Aceptada | |20 años de servicio al Estado y 55 años de edad (Transición frente a la Ley 33) |7 de noviembre de 2009 |4.436.555 |$2.533.311 | |1 | |75.00 |$3.327.416 | Si | | El disfrute de la presente pensión está condicionado al retiro definitivo del servicio por parte del asegurado.

En cuanto a la aplicación del Decreto 546 de 1971, es preciso traer a colación lo manifestado en la Circular Interna 01 de 2012, que frente al caso manifiesta: d. Acredite que de los 20 años de servicio público señalados en el literal anterior por lo menos 10 fueron prestados exclusivamente a la rama judicial, al Ministerio Público o a ambas entidades, y, e. Acredite una vinculación a las entidades mencionadas en el literal anterior con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. […] Por lo anterior se concluye que el recurrente con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, no acredita cargo en la rama judicial o al Ministerio Público, no siendo posible aplicar el Decreto 546 de 1971, dado que su vinculación a la Fiscalía Seccional de Medellín se comprueba a partir del 1 de octubre de 1994, no cumpliendo con los postulados exigidos, por lo cual se realizó el estudio bajo la normatividad de Ley 33 de 1985, aplicable al caso en estudio. […] Mediante Resolución GNR 305794 de 18 de noviembre de 2013, se ingresó a nómina de pensionados al señor Toro Arias, teniendo en cuenta un IBL de $4.467.329 y aplicando un 75% como tasa de reemplazo dando como resultado una pensión de $3.350.497 a partir del 28 de octubre de 2013, Respecto de la Resolución anterior, se interpuso recurso de apelación, solicitando como pretensión principal, la reliquidación de la prestación con el régimen de Rama Judicial y Ministerio público, incluyendo los factores salariales devengados en el último año y, como petición subsidiaria, la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status de pensionado.

El recurso se resolvió por Resolución VPB 10686 de 5 de julio de 2014 en forma negativa. Pues bien, sea lo primero señalar que al demandante no le es aplicable el régimen especial para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, establecido en el Decreto 546 de 1971, en el entendido que ingresó a laborar a la Fiscalía General de la Nación, en fecha posterior al 1 de abril de 1994.

Por lo tanto, su prestación debe liquidarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto previstos en la Ley 33 de 1985, y con la inclusión de los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, como el señor Francisco Emilio Toro Arias adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido que adquirió el estatus pensional con el cumplimiento del requisito de edad. Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre el año 1999 y el año 2013, certificados por la Fiscalía General de la Nación,[20] entre ellos se relacionan: sueldo, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, bonificación judicial, bonificación por servicios y las primas de vacaciones, navidad y servicios.

A folio 140 al 174 del expediente, se encuentra certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación, donde se evidencia que durante los periodos de vinculación del demandante se realizaron los descuentos correspondientes a la seguridad social en pensión[21], relacionados con los factores de sueldo, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, bonificación judicial, y bonificación por servicios.

Ahora bien, en el certificado de ingresos expedido por la entidad se encuentra que el señor Toro Arias, entre el año 2003 y el 2013, percibió sueldo, bonificación por servicios, bonificación actividad judicial, gastos de representación y por bonificación judicial, arrojando un ingreso base liquidación en promedio de $ 4.269.228, suma esta que al ser cotejada con el valor que tomó la entidad de previsión como IBL (4.467.329) [22], permite deducir que Colpensiones al reconocer la pensión de vejez tuvo en cuenta los factores salariales devengados por el demandante durante el tiempo que laboró con la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, se tiene que si bien es cierto el demandante se vinculó con la Fiscalía General de la Nación en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que durante los últimos 19 años devengó los factores salariales autorizados por la norma citada para los servidores judiciales y del Ministerio Publico[23], razón por la cual se deben tener en cuenta, para el reconocimiento de la pensión, siempre que se hayan devengado en los últimos 10 años y que sobre ellos se hayan realizado las correspondientes cotizaciones conforme a la sentencia de unificación[24].

Estos factores son: sueldo, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, bonificación judicial y bonificación por servicios. Con relación a las primas de vacaciones, navidad y servicios no hay lugar a su inclusión en la reliquidación de la pensión de jubilación por no estar incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y no formar parte del ingreso base cotización. Finalmente, en lo relacionado con la retroactividad pensional solicitada en el recurso de apelación por parte del demandante, se debe tener en cuenta que el señor Toro Arias desempeñó su cargo hasta el 28 de octubre de 2013, fecha hasta la cual realizó los correspondientes aportes a seguridad social, y a partir de la cual le fue reconocida la pensión de vejez, por lo tanto, no tiene derecho a que se le reconozca tal pretensión. Por lo anterior, se revocara la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[25], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[26], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que se debe revocar la sentencia apelada que accedió parcialmente a la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año y denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 23 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Francisco Emilio Toro Arias en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones.

Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda Tercero.- Sin condena en costas en segunda instancia. Reconocer al Doctor José Octavio Zuluaga como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 244 del expediente. Notifíquese Y Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

AEG ----------------------- [1] Folio 101 a 108 del expediente. [2] Folio 188 al 202. [3] Folio 205 al 210. [4] Folio 211 al 219. [5] Folio 242. [6] Folio 242. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas.

Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. [8] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [9] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [10] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [11] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. [12] «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». [13] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». [14] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». [15] «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República». [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [17] Artículo 1.° [18] Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados».   [19] Folio 64 al 68, según Resolución VPB 001674 de 26 de junio de 2013. [20] Folios 140 al 174, reposa certificación expedida por el Pagador de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. [21] En la certificación aparece mes a mes lo devengado y el valor descontado para aportes en pensión que corresponde al 4%.

Al realizar la operación claramente se evidencia sobre cuales factores se aportaron. [22] Folio 70 al 73, Resolución GNR 305794 de 18 de noviembre de 2013, arrojó un IBL de $4.467.329. [23] «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[24] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas». [25] Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [27] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».