25000-23-42-000-2015-05140-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Determinación/ BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Es factor de liquidación pensional en una doceava/ PRIMA DE VACACIONES- No es factor de liquidación pensional / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Es factor de liquidación pensional Atendiendo a las reglas de unificación establecidas en la sentencia CE-SUJ- S2-021-20 de 11 de junio de 2020, la entidad demandada al reliquidar la pensión del demandante deberá tener en cuenta aquellas partidas que constituyen factor salarial por estar expresamente consagrados en la Ley.

En ese orden, se advierte que de las sumas devengadas por el demandante en el último año de servicios, según la certificación obrante a folios 8 a 11, constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión, los siguientes: a) Sueldo; b) Diferencia de sueldo; c) Bonificación compensación; d) Diferencia bonificación compensación; e) Prima especial de servicios; f) Diferencia prima especial de servicios; g) Bonificación por servicios prestados (1/12); h) Diferencia bonificación por servicios prestados (1/12); i) Prima Especial de Servicios.

Por lo tanto, dichos factores deberán tenerse en cuenta para liquidar la pensión. Adicionalmente, la Sala mantendrá los factores de: a) La prima de servicios (1/12), y b) prima de navidad (1/12) que ya fueron reconocidos por la entidad demandada en sede administrativa, pese a que no hacen parte del IBL de la pensión de los empleados de la Rama Judicial, de acuerdo con las reglas de unificación fijadas en las sentencias de 28 de agosto de 2018 y de 11 de junio de 2020 citadas anteriormente.

En cuanto a la bonificación por servicios prestados se deberá incluir en una doceava parte, teniendo en cuenta que es un factor que se percibe una sola vez al año, tal como lo ha precisado esta Sala de Decisión, en varias oportunidades, entre otras, la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso con número interno 3274-2014.(xvii) No es procedente incluir en la liquidación la prima de vacaciones, pues esta no hace parte del IBL de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, ni de los servidores de la Rama Judicial, de conformidad con lo señalado en las citadas sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 11 de junio de 2020, razón por la cual, se modificará en lo pertinente la sentencia de primera instancia, excluyendo el reconocimiento de dicho factor.

(…)Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación en la reciente sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20, de 11 de junio de 2020 reiteró que la Bonificación por Compensación debe ser incluida para liquidar la pensión de los servidores de la Rama Judicial.Por lo anterior, resulta claro que el factor de bonificación por gestión judicial que en su momento fue incluido en la liquidación de la pensión del accionante actualmente corresponde a la Bonificación por Compensación, la cual fue devengada por el demandante durante su último año de servicios y constituye factor de salario para la liquidación de la pensión, razón por la cual, deberá ser tenida en cuenta por la entidad demandada al efectuar la reliquidación de la pensión por nuevos tiempos de servicio.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. Sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en aplicación del régimen de especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, rad15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 4 DE 1992 / LEY 332 DE 1996; DECRETO 610 DE 1998; DECRETO 1102 DE 2012 / DECRETO 2460 DE 2006 / DECRETO 3900 DE 2008 / DECRETO 383 DE 2013 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05140-01(1298-18) Actor: RAFAEL ANTONIO VÉLEZ FERNÁNDEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 14 de septiembre de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Rafael Antonio Vélez Fernández, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 547351 de 23 de noviembre de 2009, a través de la cual el instituto de Seguros Sociales (ISS), reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados. (ii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 12775 de 12 de mayo de 2010, expedida por el ISS, a través de la cual el ISS, por medio del cual se dio cumplimiento parcial a un fallo de tutela.

(iii) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 6650 del 6 de mayo de 2014, proferida por COLPENSIONES, a través de la cual se dio cumplimiento de forma parcial a un fallo de tutela. (iv) Que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la entidad demandada, en relación con el recurso de reposición interpuesto el 08 de julio de 2015, contra la Resolución No. VPB 6650 del 6 de mayo de 2014 en el cual se solicitó la reliquidación de la pensión. (v) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados “durante el último año de servicio y/o último año conforme lo preceptúa el Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 546 de 1971, Ley 33 de 1985 artículo 1º, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993”[2].

(vi) Que se ordene el pago indexado de las diferencias que resulten de la reliquidación pensional solicitada. (vii) Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos de las pretensiones expuso los siguientes: (i) El señor Rafael Antonio Vélez Fernández nació el 7 de agosto de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el 7 de agosto de 2005.

(ii) El demandante prestó sus servicios al Estado así: a) En la Cámara de Representantes desde el 1º de mayo de 1968 hasta el 1º de septiembre de 1969; b) En el senado de la república, desde el 26 de junio de 1970 hasta el 1º de septiembre de 1976; c) en el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC, desde el 8 de septiembre de 1977 hasta el 23 de diciembre de 1977; d) En la Fiscalía General de la Nación, desde el 4 de agosto de 1994 hasta el 1º de agosto de 1998 y, e) En la Rama Judicial, desde el 1º de septiembre de 1999, encontrándose activo para la fecha de presentación de la demanda.

(iii) El último cargo desempeñado por el demandante fue el de Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Cundinamarca. (iv) Mediante fallo de tutela proferido por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, se ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del demandante, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.

(v) Mediante Resolución No. 547351 de 23 de noviembre de 2009, el ISS reconoció a favor del demandante una pensión de jubilación en cumplimiento del aludido fallo de tutela. (vi) Mediante Resolución No. 12775 de 12 de mayo de 2010, el ISS reliquidó la pensión reconocida al demandante en cumplimiento de un fallo de tutela, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año, aplicando el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, estableciendo una cuantía de la pensión de $11.248.514, a partir del 1º de junio de 2010, condicionada al retiro del servicio.

(vii) Mediante Resolución No. 37550 de 15 de marzo de 2003, el ISS negó el reconocimiento de una pensión de vejez al demandante, por considerar que no cumplía con los requisitos legales. (viii) Por Resolución No. VPB 6650 de 6 de mayo de 2014, el ISS decidió revocar la Resolución No. 37550 de 15 de marzo de 2003 y confirmar la Resolución No. 12775 de 12 de mayo de 2010, a través de la cual se le reconoció una pensión al demandante, en cuantía de la pensión de $11.248.514, a partir del 1º de junio de 2010.

(ix) A través de la Resolución No. 285799 de 18 de septiembre de 2015, la entidad demandada negó una solicitud de reliquidación de la pensión del demandante. (x) Mediante Resolución No. GNR 105593 de 14 de abril de 2016, se resolvió un recurso de reposición y se confirmó la Resolución No. 285799 de 18 de septiembre de 2015, además se decidió ingresar a nómina la pensión reconocida al demandante mediante la Resolución No. 12775 de 12 de mayo de 2010, a partir del 7 de febrero de 2016. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron, como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Decreto 546 de 1971, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, Decreto 62 de 1965, artículo 9º de la Ley 91 de 1989, artículo 10 del Decreto 1160 de 1998, artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, Decreto Ley 1045 de 1978.

Al desarrollar el concepto de violación, afirmó que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que permite la aplicación de la normatividad anterior, que en el caso del demandante es la Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de 1971 que contiene el régimen especial de los servidores de la rama judicial.

Sostuvo que conforme a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la pensión del demandante se debía liquidar teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida durante el último año de servicios, e incluyendo partidas computables la totalidad de los factores salariales percibidos en ese último año, por lo tanto, en este caso COLPENSIONES vulneró sus derechos adquiridos y el principio de favorabilidad en materia laboral al no efectuar la liquidación pensional en la forma solicitada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que al demandante se le otorgó la pensión en debida forma. Manifestó que el IBL de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el señalado en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que, para aquellos a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se cotizó durante el tiempo que les hacía falta, pero si este era superior a 10 años, la pensión se liquidará con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.

Citó las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, según las cuales, el IBL no es un aspecto del régimen de transición, el cual solo permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, entendiendo como monto el porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo. Formuló las excepciones de: (i) cobro de lo no debido;

(ii) prescripción trienal; (iii) buena fe y; (iv) la genérica o innominada. 3. AUDIENCIA INICIAL[4] La audiencia inicial se llevó a cabo el 14 de febrero de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en ella se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar, si el señor Rafael Antonio Vélez Fernández, tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con los establecido en la Ley 33 de 1985 o si tiene derecho a que su pensión sea reliquidada conforme al Decreto 546 de 1971, régimen especial aplicable a los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, es decir, con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio.”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Afirmó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, toda vez que tenía más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, además, prestó sus servicios durante más de 20 años al Estado y más de 10 años a la Rama Judicial, por lo tanto, le es aplicable el régimen especial de pensiones de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, consagrado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, según el cual la pensión se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año. (ii) Agregó que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación son los señalados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 además de todos aquellos factores devengados en el último año, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida dentro del proceso con radicado interno 0538-09.

(iii) Consideró que en este caso no resulta aplicable el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, pues se trata de un fallo proferido dentro de una acción de tutela y, por ende, solo tiene efectos Inter partes. (iv) En consecuencia condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año, incluyendo como factores salariales el sueldo, bonificación por compensación, prima especial de servicios, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones y la bonificación por gestión judicial, sin embargo, no incluyó los factores de vacaciones e indemnización por vacaciones, indicando que no son una remuneración del servicio sino un descanso obligatorio a favor del empleado.

Adicionalmente, ordenó el descuento por concepto de aportes a pensión, sobre las sumas en relación con las cuales no se hubiesen efectuado cotizaciones, entre el 6 de febrero de 2011 y el 6 de febrero de 2016. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada como parte vencida en el proceso.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6] La Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en cuanto a que, el IBL para la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993.

Consideró que en este caso no se debe aplicar la interpretación del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, fijada por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, toda vez que va en contravía de lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reiteró que se debe aplicar el criterio sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, según las cuales, el IBL no fue un aspecto sometido a la transición, pues tales providencias son vinculantes en virtud de lo previsto en el artículo 10 del C.P.A.C.A. y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011, so pena de incurrir en un desconocimiento del precedente.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[7] solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, indicando que esta atiende a los principios de condición más beneficiosa, favorabilidad y pro homine, además, allí se dio una adecuada aplicación al principio de inescindibilidad de las normas legales, por lo que dicha providencia se encuentra fundada en derecho, equidad y justicia. 6.2.

La entidad demandada[8] presentó escrito de alegatos, insistiendo en idénticos argumentos a los esgrimidos en el recurso de apelación, además, solicitó dar aplicación al criterio sentado en la Sentencia de Unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018, en la cual se precisó que las pensiones de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero el IBL se rige por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.3.

El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial obrante a folio 292 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el tribunal.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[10] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe recovarse la sentencia de primera instancia toda vez que no es procedente la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del promedio de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicios e incluyendo como partidas la totalidad de los factores salariales devengados en el último año, aplicando el régimen pensional especial de la Rama Judicial consagrado en el artículo 6 del decreto 546 de 1971? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial, (ii) análisis del caso concreto 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y régimen de transición. A través de la Ley 100 de 1993, se estableció el Régimen General de Seguridad Social, el cual consagró dos regímenes diferentes en materia pensional, a saber, el Régimen de Prima Media y el Régimen de Ahorro individual con prestación definida.

El artículo 36 de esta Ley estableció un régimen de transición con el fin de proteger las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia esta norma, señalando que quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior al que se encontraban afiliados antes de entrar en vigencia la Ley. 3.2.

De los regímenes pensionales de la Rama Judicial y del Ministerio Público y, de la pensión de jubilación por aportes El Decreto 546 de 1971, en su artículo 6, consagró un régimen pensional especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, señalando que, aquellos que llegaran a los 55 años de edad, si son hombres y 50, si son mujeres, y cumplieran 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese Decreto, de los, cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, tendrían derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Este régimen, exige que los 20 años de servicios prestados por el empleado, lo hayan sido al sector público, tal como lo precisó esta Corporación en sentencia de 16 de mayo de 2019[11]. 3.3. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 frente a servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público que se vincularon a dicho sector con posterioridad al 1º de abril de 1994 Debe indicarse que, tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han sostenido posturas diversas frente a la aplicación de regímenes especiales en el caso de servidores no vinculados a las entidades respectivas, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido, en sede de revisión, posturas antagónicas frente a la aplicación de las previsiones del Decreto 546 de 1971 y la exigencia de vinculación a la Rama Judicial para el día 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así, en sentencia C-596 de 1997[12], la Corte estudió la constitucionalidad del inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente la expresión “al cual se encuentren afiliados”, respecto de la que señaló que para ser beneficiario de un régimen especial, en razón del régimen de transición, resultaba necesario estar afiliado al mismo, al momento de entrar en vigencia de Ley 100 de 1993, es decir, al 1° de abril de 1994, esto por cuanto dicha norma buscaba proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, por lo que resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclamaba al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.

Sin embargo, en sentencia T-483 de 2009[13] la Corte consideró que, para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994, por lo que, para ese caso, consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de CAJANAL al exigir a un exmagistrado la vinculación al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100[14].

Pese a lo anterior, en sentencia T-353 de 2012[15], la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la teoría aplicada en la sentencia T- 483 de 2009 constituía una desnaturalización del régimen de transición, toda vez que el propósito del legislador fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 1993.

Luego, en sentencia T- 080 de 2013[16] la Corte indicó que acogía la citada posición al considerar que la Ley 100 de 1993 buscaba proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo, por lo que resultaba necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclamaba al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.

A su vez, esta Corporación sostuvo inicialmente que no era necesario que el peticionario se encontrara vinculado como magistrado del Consejo de Estado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a efectos de obtener la aplicación de las previsiones de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, tal como lo indicó en sentencia de 2 de febrero de 2009, dentro del proceso radicado interno 1732 -08[17], que sobre el punto en análisis dijo: “No es admisible el criterio expuesto por la apelante en el sentido de que el régimen de transición aplicable es el previsto al 1º de abril de 1994 pues la ley en ningún momento condicionó ese supuesto.

Sabido es que en materia laboral rige el principio de favorabilidad. De manera que ante el tránsito legislativo la expectativa que tenía la actora para pensionarse debe estudiarse a la luz de la preceptiva jurídica que más la beneficie. (…) En conclusión, considera la Sala que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no se requería ostentar la condición de Magistrado del Consejo de Estado para el 1º de abril de 1994; lo que si era necesario acreditar era 15 años de cotización o 35 años de edad».

Esta posición se reiteró en sentencia de 25 de noviembre de 2010 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-08362-01(2109-09)[18]. Sin embargo, la anterior postura fue modificada en la sentencia proferida el 12 de abril de 2012 por la Subsección B de la Sección Segunda, en el proceso radicado interno 1977-10[19], en la cual se indicó que, para la aplicación de un régimen especial de pensiones, resulta necesaria la vinculación del funcionario a la entidad frente a la cual se aplica dicho régimen especial, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: “Se tiene entonces, que tal y como se evidencia en el acervo probatorio allegado al expediente que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el señor Robles Carrillo no era beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues a pesar de que laboró en ella durante un mes en el año 1971, no se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculado a la Rama Judicial y por ende no contaba con un derecho adquirido o una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado Decreto.

Corolario de lo expuesto, esta Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones del demandante encaminadas a obtener la nulidad del acto ficto”. La anterior posición, ha sido reiterada por esta Sala de decisión, en varios pronunciamientos, entre otros, la sentencia de 2 de marzo de 2017, proferida dentro del proceso 25001-23-42-000-2013-05374-01(1363-15)[20], la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, dentro del proceso 25000-23-25- 000-2011-00930-01[21], la sentencia de la misma fecha (9 de marzo de 2017), proferida dentro del proceso 05001233300020130179601 (2306-2016)[22] y la sentencia de 22 de octubre de 2018, proferida dentro del proceso radicado 25000232500020110072001 (1792-2013)[23], en la cual se indicó: “Del anterior recuento jurisprudencial se colige que con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la referido Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliados, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.

Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición10. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala resulta acertado que el entonces ISS, mediante Resolución 54173 de 18 de noviembre de 2009, le haya concedido pensión de jubilación a la demandante en virtud de la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos laborados en el sector público o privado y cotizados al ISS, ya que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado en el sector privado y en la secretaría de educación de Cundinamarca, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad no tenía una Expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971[24]”.

En este orden de ideas, la Sala acoge la anterior posición, teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica del régimen de transición consiste en proteger los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, a efectos de respetar sus expectativas legítimas de pensionarse al amparo del régimen al cual se encontraban afiliados, razón por la cual, no podría aceptarse la aplicación del Decreto 546 de 1971 en favor de quienes, aun habiendo acreditado los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se encontraban vinculados ni a la Rama Judicial ni al Ministerio Publico antes del 1º de abril de 1994.

Lo contrario, implicaría desnaturalizar el objetivo del régimen de transición, toda vez que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, dichas personas no tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional a la luz del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Precisado lo anterior, la Sala considera necesario hacer alusión a las reglas para la liquidación de las pensiones de aquellos beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, como se indica a continuación. 3.4.

El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[25]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Es oportuno recordar que, con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[26], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.5. Factores que constituye salario para la liquidación de las pensiones de los servidores de la Rama Judicial Esta Corporación, en la reciente sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, fijó algunas reglas en relación con la liquidación de las pensiones de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y en cuanto a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a) Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial.

(b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales. (c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1.

(e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación de la pensión no forma parte del régimen de transición y por tal razón, el derecho pensional del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de cotización establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente como factores computables aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios o durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios e incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en ese último año, por considerar que es beneficiario del régimen de transición y su pensión se debe liquidar aplicando el régimen especial de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971, por haber prestado sus servicios a la Rama Judicial durante más de 10 años.

Además, consideró que, constituye factor de salario para liquidar la pensión todo lo percibido de manera habitual y periódica como remuneración del servicio. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.

En dicho acto, la entidad manifestó nuevamente dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 10 de julio de 2009 por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá y se modificó el monto de la pensión a la suma de $11.248.514, con efectos a partir del 1º de junio de 2010. La liquidación se efectuó sobre el 75% de la asignación mensual más elevada percibida por el demandante durante el último año de servicios anterior a dicha liquidación, equivalente a la suma de $14.998.019, la cual se encontraba conformada por los siguientes factores: |SALARIO BÁSICO MENSUAL | |BONIFICACIÓN POR SERVICIOS (2015) | |BONIFICACIÓN POR GESTIÓN JUDICIAL | |BONIFICACIÓN POR SERVICIOS (2016) | |PRIMA DE SERVICIOS | |PRIMA DE NAVIDAD | e) Acto que niega el reconocimiento y pago de la pensión: Mediante Resolución No. 37550 de 15 de marzo de 2013, COLPENSIONES negó al demandante una solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de vejez, por considerar que no cumplía con el número mínimo de semanas de cotización de conformidad con lo señalado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. f) Resolución que resuelve un recurso de apelación: Mediante Resolución No. VPB de 6 de mayo de 2014[31], COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra Resolución No. 37550 de 15 de marzo de 2013, revocándola en todas sus partes y, en su lugar, dispuso confirmar la Resolución No. 12775 de 12 de mayo de 2010, a través de la cual se reliquidó la pensión del demandante en cuantía de $11.248.514, a partir del 1º de junio de 2010. g) Petición de reliquidación de la pensión: El 8 de julio de 2015, el demandante solicitó ante COLPENSIONES[32] la reliquidación de su pensión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. h) Acto que niega la reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. 285799 de 18 de septiembre de 2015[33], la entidad demandada resolvió negar la solicitud de reliquidación de la pensión del demandante, indicando que la pensión se debería liquidar teniendo en cuenta el IBL de la Ley 100 de 1993, lo cual arrojaría un monto pensional inferior, sin embargo, no resultaba procedente desmejorar la pensión ya reconocida mediante la Resolución No. 12775 de 12 de mayo de 2010, razón por la cual, se mantendría dicho reconocimiento. i) Acto que resuelve un recurso de reposición: Mediante Resolución No. GNR 105593 de 14 de abril de 2016[34], COLPENSIONES resolvió un recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución No. 285799 de 18 de septiembre de 2015, confirmándola en todas sus partes. j) Salarios devengados por el demandante: De acuerdo con la Certificación allegada a folios 33 y 34 del expediente. k) Factores salariales devengados: Conforme a los certificados expedido por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá Cundinamarca, entre el mes de enero de 2015 y el mes de febrero de 2016 el demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo - Diferencia de sueldo - Bonificación compensación - Diferencia bonificación compensación - Prima especial de servicios - Diferencia prima especial de servicios (2) - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Indemnización vacaciones prima especial servicios - Diferencia bonificación servicios - Bonificación gestión judicial indemnización vacaciones - Indemnización vacaciones - Vacaciones - Prima especial de servicios vacaciones - Bonificación por servicios prestados - Diferencia prima de servicios 4.2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i) En el presente caso no se encuentra en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 7 de agosto de 1950, por lo que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 43 años de edad.

(ii) En este orden de ideas, el demandante tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior. (iii) No obstante lo anterior, se advierte que, a diferencia de lo señalado por el A quo, en este caso al demandante no le resulta aplicable el régimen especial de pensiones consagrado en el Decreto 546 de 1971, puesto que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encontraba vinculado a la Rama Judicial.

(iv) En efecto, conforme a la normatividad y jurisprudencia citadas previamente, para la aplicación del régimen especial de empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, se requiere que el trabajador haya estado vinculado a estas entidades para el 1º de abril de 1004, fecha en de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional, sin embargo, en este caso, el demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a partir del 4 de agosto de 1994.

(v) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que, en el presente asunto, la pensión del demandante, en principio, debería ser reconocida teniendo en cuenta las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión señalados en la Ley 33 de 1985, que contiene el régimen general de pensiones de los servidores públicos, anterior a la Ley 100 de 1993.

(vi) Además, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se tendría que dar aplicación a la reglas y las dos subreglas señaladas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada en párrafos precedentes, de modo que, en principio, la pensión debería haber sido reconocida, teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones para pensión durante los últimos 10 años de servicios, toda vez que, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, para el 1º de abril de 1994, pues para ese momento tenía 43 años de edad.

(vii) No obstante lo anterior, se advierte que, en este caso, el ISS, mediante Resolución No. 12775 de 12 de mayo de 2010, liquidó la pensión del demandante con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida por el demandante durante el último año de servicios anterior a la liquidación, incluyendo como factores computables: a) El salario básico mensual, b) La bonificación por servicios prestados, c) La bonificación por gestión judicial, d) La prima de servicios y e) La prima de navidad.

(viii) Al respecto, se advierte que, en virtud del principio de congruencia, no resulta posible hacer más desfavorable la situación inicial del demandante, en relación con el IBL tenido en cuenta por la entidad demandada para la liquidación, el cual, como se dijo, correspondía a la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año, previo a la liquidación. En consecuencia, se deberá mantener el mismo IBL ya reconocido.

(ix) No obstante, se advierte que en este caso el accionante continuó laborando al servicio de la Rama Judicial luego del reconocimiento de su pensión. (x) Al respecto, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”.

(xi) Atendiendo al anterior mandato legal, la Sala concluye que en el presente caso, el demandante tiene derecho a la reliquidación teniendo en cuenta los salarios devengados hasta la fecha de su retiro efectivo del servicio, de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993[35], pero conservando el mismo IBL ya reconocido por la entidad (asignación mensual más elevada del último año), tal como se indicó previamente.

(xii) En consecuencia, se ordenará la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año previo al retiro definitivo del servicio, es decir, desde el 7 de febrero de 2015 hasta el 7 de febrero de 2016. (xiii) En lo que tiene que ver con los factores salariales, no es posible hacer más gravosa la situación del demandante en relación con los factores que ya le fueron reconocidos y que no fueron objeto de demanda.

(xiv) Atendiendo a las reglas de unificación establecidas en la sentencia CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, la entidad demandada al reliquidar la pensión del demandante deberá tener en cuenta aquellas partidas que constituyen factor salarial por estar expresamente consagrados en la Ley. En ese orden, se advierte que de las sumas devengadas por el demandante en el último año de servicios, según la certificación obrante a folios 8 a 11, constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión, los siguientes: a) Sueldo; b) Diferencia de sueldo; c) Bonificación compensación; d) Diferencia bonificación compensación; e) Prima especial de servicios; f) Diferencia prima especial de servicios; g) Bonificación por servicios prestados (1/12); h) Diferencia bonificación por servicios prestados (1/12); i) Prima Especial de Servicios.

(xvi) En cuanto a la bonificación por servicios prestados se deberá incluir en una doceava parte, teniendo en cuenta que es un factor que se percibe una sola vez al año, tal como lo ha precisado esta Sala de Decisión, en varias oportunidades, entre otras, la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso con número interno 3274- 2014[36].

(xvii) No es procedente incluir en la liquidación la prima de vacaciones, pues esta no hace parte del IBL de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, ni de los servidores de la Rama Judicial, de conformidad con lo señalado en las citadas sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 11 de junio de 2020, razón por la cual, se modificará en lo pertinente la sentencia de primera instancia, excluyendo el reconocimiento de dicho factor.

(xviii) De otra parte, en relación con el factor denominado bonificación por gestión judicial que tuvo en cuenta la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional, es menester efectuar la siguiente precisión: a. El Decreto 4040 de 2004, creó la Bonificación de Gestión Judicial a favor de los de los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejos Seccionales de la Judicatura y demás cargos equivalentes y señaló que esta Bonificación, sumada a los demás ingresos laborales de dichos funcionarios, sería igual al 70% de lo devengado por los Magistrados altas Cortes, además, indicó que dichos servidores solo tendrían derecho a esta Bonificación (por Gestión Judicial) la cual sería incompatible con la Bonificación por Compensación. b. Sin embargo, el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011, providencia que acogió el criterio expuesto en sentencia proferida 7 de julio de 2011, en la cual se indicó que, en virtud del Decreto 610 de 1998[37], los destinatarios de esta norma tienen derecho a una Bonificación por compensación que, a partir del 1º de enero de 2001, debe ser equivalente al 80% de lo que por todo concepto perciban los Magistrados de Altas Cortes. c. Por lo tanto, a partir de la firmeza de la anterior providencia judicial ( 27 de enero de 2012), nuevamente recobró vigencia el Decreto 610 de 1998 y se restableció el derecho a la Bonificación por Compensación la cual debe igualar al 80% de todo lo devengado por los Magistrados de Altas Cortes. d. Adicionalmente, respecto del artículo 1º del Decreto 610 de 1998, la Sala de conjueces de esta Sección[38] consideró que es claro cuando dispone que esta bonificación[39] solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. e. Además, en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, la misma Sala de Conjueces señaló que en virtud del Decreto 610 de 1998 “(…) los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre magistrados de altas cortes y magistrados de tribunales y similares.

Expresado en otras palabras, el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y cargos homologados es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral”. f. En el presente caso, en el último año de servicios, periodo 2015 a 2016, el demandante no devengó la bonificación por gestión judicial sino la bonificación por compensación. (xviii) Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación en la reciente sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20, de 11 de junio de 2020[40] reiteró que la Bonificación por Compensación debe ser incluida para liquidar la pensión de los servidores de la Rama Judicial.

Por lo anterior, resulta claro que el factor de bonificación por gestión judicial que en su momento fue incluido en la liquidación de la pensión del accionante actualmente corresponde a la Bonificación por Compensación, la cual fue devengada por el demandante durante su último año de servicios y constituye factor de salario para la liquidación de la pensión, razón por la cual, deberá ser tenida en cuenta por la entidad demandada al efectuar la reliquidación de la pensión por nuevos tiempos de servicio[41].

En consecuencia, se modificará el ordinal tercero la sentencia de primera instancia en el sentido de excluir la prima de vacaciones y la bonificación por gestión judicial, pues esta última corresponde a la bonificación por compensación cuya inclusión se ordena. Finalmente, no se ordenarán descuentos por concepto de aportes, teniendo en cuenta que es responsabilidad del empleador efectuar las cotizaciones con destino a pensión sobre aquellos factores con vocación de integrar el ingreso base de cotización; adicionalmente, por cuanto respecto a los factores cuya inclusión se ordena, la ley establece la obligación de efectuar las cotizaciones con destino a pensión y en este caso no se demostró que la entidad haya dejado de efectuar tales aportes, motivo por el cual se revocará el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia. (xix) Cabe indicar que, lo señalado en esta providencia no constituye un desconocimiento o trasgresión del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que la reliquidación que aquí se ordena no resulta más desfavorable para la entidad demandada que la dispuesta en primera instancia, pues el a quo ordenó tener en cuenta la asignación mensual más elevada devengada por el accionante en el último año de servicios, con la inclusión de los factores adicionales que se ordenan excluir en la presente providencia. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Además, en lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[42], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso la Sala se abstendrá de imponer condena en costas, toda vez que, el recurso de apelación prosperó parcialmente, además, teniendo en cuenta que en este caso la modificación de la sentencia de primera instancia deviene del cambio jurisprudencial frente a la interpretación del régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia de primera instancia proferida el 14 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de excluir del IBL la prima de vacaciones y la bonificación por gestión judicial, con fundamento en las razones expuestas.

En tal sentido, los factores a incluir en la liquidación de la pensión, devengados en el último año de servicios (2015-2016) son los siguientes: a) Sueldo; b) Diferencia de sueldo; c) Bonificación compensación; d) Diferencia bonificación compensación; e) Prima especial de servicios; f) Diferencia prima especial de servicios; g) Bonificación por servicios prestados (1/12); h) Diferencia bonificación por servicios prestados(1/12); i) prima de servicios (1/12) y j) prima de navidad (1/12); estos dos últimos factores relacionados se mantendrán para no hacer más gravosa la situación del demandante debido a que ya se encuentran reconocidos por la entidad demandada en sede administrativa, de conformidad con las razones previamente expuestas SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 56 a 76. [2] Folio 57. [3] Folios 99 a 103. [4] Folios 118 a 126. [5] Folios 197 a 214. [6] Folios 225 a 234 [7] Folios 271 a 273. [8] Folio 274 a 281. [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [10] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 16 de mayo de 2019, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, expediente: 25000-23- 25-000-2010-00479-01(2089-12). [12] Con ponencia del magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [13] Con ponencia del magistrado Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. [14] Posición reiterada en las sentencias T-631 de 2002 y T-771 de 2010, entre otras. [15] Con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] Ibidem [17] Con ponencia de la consejera dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. [18] Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero [19] Con ponencia del consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [20] Reiterando la providencia del 26 de mayo de 2016, expediente 4554- 2013, con idéntica ponente. [21] Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. [22] Con ponencia de la consejera dra. Sandra Lissett Ibarra [23] Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter [24] Según el cual «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades,· a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». [25] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [26] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [27] Folio 55. [28] CD allegado a folio 77.

Expediente administrativo archivo GRF-AAT-RP- 2015_10231589-20160414071633.PDF [29] Folios 4 a 7. [30] Folios 8 a 11. [31] Folios 13 a 15. [32] Folios 17 a 27. [33] CD allegado a folio 77. Expediente administrativo archivo GRP-AAD-IR- 2015_10231589-20151023111356.PDF [34] CD allegado a folio 77. Expediente administrativo archivo GRF-AAT-RP- 2015_10231589-20160414071633.PDF [35] “ARTÍCULO 150.

RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”. [36] Sentencia Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A, 10 de septiembre de 2020, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 25000 2342 000 2013 05926 01 (3274-2014). [37] Dicho decreto creó a favor de los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejos Seccionales de la Judicatura y demás cargos equivalentes, una Bonificación por Compensación, como un “ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen” los Magistrados del Atas Cortes, además, se indicó que para la siguiente vigencia fiscal, esta igualaría al 70% y en la tercera vigencia, se igualaría el 80% de lo que percibieran estos funcionarios. [38] Consejo de Estado.

Sentencia de 23 de mayo de 2018. Radicación: En esta providencia se señaló que el inciso 2.° del artículo 1.° del Decreto 610 de 1998 es claro cuando ordena que: «La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes», por lo que: «Como se observa, no sólo la norma sino la jurisprudencia resultan claras para dilucidar la alzada, en el sentido que la Bonificación por compensación solo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes […]».

En igual sentido se pronunció la sentencia de 23 de mayo de 2018. Radicación: 1104-2015. Demandante: Darío Ignacio Estrada Sanín. Demandado: Nación - Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Conjuez ponente: Jorge Iván Acuña Arrieta. [39] La Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 22 de abril de 2013 con ponencia del conjuez Diego Eduardo López Medina, estimó que: «Para ejecutar este nuevo esquema de nivelación salarial, la "prima especial" de la Ley 4a pasó a denominarse "Bonificación por compensación" y se aclaró en el artículo 1º del Decreto 610 que sólo constituía factor salarial para las pensiones, tal y como ya se había afirmado en la Ley 332/96». [40] Sentencia de Unificación, Consejo de Estado, Sección Segunda, 11 de junio de 2020, expediente: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017). [41] Sentencia de unificación Consejo de estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, 2 de septiembre de 2019, Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, expediente: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) [42] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.