52001-23-33-000-2013-00105-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE VEJEZ POR RETIRO FORZOSO EN FAVOR DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia / TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO CON ANTERIORIDAD A LA LEY 1000 DE 1993 – Efectos pensionales / PERIODO DE NO AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y NO REALIZACIÓN DE APORTES- Efecto La Ley 100 de 1993, le da efectos pensionales a los tiempos servidos con anterioridad a la citada ley [100 de 1993], a los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la prestación, o hubieren omitido el deber de afiliación. Asimismo, determinó el ente de previsión responsable en esos casos y la obligación del empleador omiso.

Adicionalmente, por principio, el derecho a la seguridad social del trabajador no puede verse afectado ante la desatención del empleador en la afiliación y correspondientes cotizaciones.(…) la afiliación del trabajador al sistema de previsión es deber del empleador y de conformidad con la jurisprudencia transcrita ante hipótesis de omisión, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado.

Adicionalmente, la afiliación tiene carácter permanente, no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos. Asimismo, el empleador que ha incumplido el deber de afiliación y cotización ante el Sistema de Pensiones, se le impone la obligación de pagar un cálculo actuarial por los periodos omitidos, a satisfacción de la entidad administradora, y estas están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos al cumplimiento de los correspondientes deberes de los empleadores, y no puede afectarse el derecho a la seguridad social del ex trabajador..(…)En el caso concreto, el demandante es beneficiario del régimen de transición pues al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y pese a que estaba desvinculado laboralmente e inactiva la afiliación al sistema pensional, sin embargo, se encontraba vinculado al mismo, no sólo porque efectivamente estuvo afiliado-sin cotización a una caja de previsión departamental, en el periodo del 11 de diciembre de 1973 al 2 de abril de 1978, sino que los demás periodos servidos, en los cuales se presentó omisión de afiliación y cotización la misma ley ordena tenerlos como cotizados.

Entonces, sin hesitación alguna el demandante es beneficiario del régimen de transición, y entonces lo que sigue es verificar los demás presupuestos para acceder a la pensión reclamada. (…). Del análisis del asunto se evidencia, que la situación fáctica del demandante, reúne las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, los requisitos exigidos en los artículos 31 y 29 de los Decretos-Leyes 2400 y 3135 de 1968, respectivamente y el artículo 81 del Decreto 1848 de 1968. Vale decir, le asiste derecho a la pensión de vejez por retiro forzoso, razón por la cual se revocará la sentencia apelada. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 124 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 90 DE 1946 / DECRETO 1833 DE 2016 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 94 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00105-01(4735-14) Actor: GERARDO ANTONIO BENAVIDES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Nariño, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Gerardo Antonio Benavides, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el acto ficto surgido de la petición radicada el 16 de agosto de 2011, bajo el número 114283. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- e Instituto de los Seguros Sociales a que: i.Reconozca y pague en favor del señor Gerardo Antonio Benavides, al amparo del régimen de transición, la pensión de vejez, a partir del 12 de septiembre de 2008, en el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año. ii.

Aplique los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores resultantes de la condena conforme al índice de precios al consumidor y el artículo 187 del C.P.A.C.A. iii.De aplicación a los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en síntesis lo siguiente: 3.

Adujo como fundamentos de hecho que el señor Gerardo Antonio Benavides, se encuentra en las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, nació el 9 de octubre de 1943, y a la entrada en vigencia de la norma contaba con más de 50 años. Prestó sus servicios laborales al Estado Colombiano[Ministerio de Defensa-16-06-61 a 04-06-63-bono pensional;

Gobernación de Nariño 11-12-73 a 02-04-1978-bono pensional; Municipio de Puerres 17-03-82 a 31-12-85-bono pensional y Secretaría de Educación de Nariño, 04-11-04 a 12-08-08 cotizaciones I.S.S.], y el 12 de septiembre de 2008, fue retirado del servicio mediante el Decreto 936, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. 4. Que el 16 de agosto de 2011, solicitó al ISS liquidado y sustituido por COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por retiro forzoso y ante la ausencia de respuesta, el juez de tutela ordenó dar respuesta, sin que se hubiere cumplido. 5.Invocó como normas violadas y concepto de violación, los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 42, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 36, 46, 47, 73, 74 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969, la sentencia del 19 de febrero de 2009 del Consejo de Estado[1] y adujo que el acto administrativo demandado desconoció el régimen de transición, los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, los derechos adquiridos, los mínimos irrenunciables y el principio de favorabilidad; al no garantizar la pensión de vejez prevista en las normas citadas, ante el retiro del trabajador por llegar a la edad de retiro forzoso, sin cumplir los requisitos para la pensión de jubilación, y cuando la única fuente de subsistencia era su ingreso laboral. 6.

Que la Ley 100 de 1993, no derogó la pensión por vejez para quienes se encontraban en el régimen de transición, por lo mismo no es posible reemplazarla por la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 7. El Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, integración del litis consorcio necesario, e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, y la innominada.

El ISS, por efecto de los Decretos 2013 y 2011 de 2012, no puede ser llamado a responder por las pretensiones, y a partir del 28 de septiembre de 2012 es COLPENSIONES la entidad que administra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 8. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada y se opuso a las pretensiones de la demanda.

Igualmente, manifestó que sobre el reconocimiento de la pensión es importante tenerse en cuenta que el régimen de la Ley 33 de 1985, no es especial, sino ordinario y la aplicación del régimen de transición debe seguir las reglas de interpretación jurisprudenciales. Trámite procesal 9. La demanda fue presentada el 5 de marzo de 2013. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 5 de abril de 2013, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente «a las demandadas», al Agente del Ministerio Público, y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 10.

El 1º y 29 de agosto de 2013, con la asistencia del apoderado de la parte demandante, llevó a cabo las audiencias de los artículos 180 y 181, de la Ley 1437 de 2011, en las cuales se agotaron las correspondientes etapas, y en estas: i.Declaró sin vocación de prosperidad las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e integración de litisconsorcio, y difirió con el fondo del asunto las demás. ii.

Fijó como problema jurídico por resolver: «Si el actor le es aplicable el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por retiro forzoso a favor del demandante.» iv. Decretó y practicó pruebas, y advirtió que el demandante con la demanda aportó «documentos en copia auténtica y otros en copia simple; el artículo 215 del C.P.C.A, según el cual las compras tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachados de falsos fue derogado por el artículo 626 del Código General del Proceso, la norma vigente es entonces el artículo 254 del Código de Procedimiento.

Por lo indicado, los documentos allegados por el demandante en copia simple no podrán tenerse como plena prueba.» v. Finalmente, dispuso presentar alegatos de conclusión y concepto por escrito[2]. vi. Por sentencia de 15 de noviembre de 2013, decidió el fondo del asunto. El 25 de junio de 2014, concedió el recurso de apelación contra la sentencia. 11.

En segunda instancia, el asunto fue recibido en la Secretaría de la Corporación el 7 de noviembre de 2014. Fue repartido al Despacho sustanciador el 19 del mismo mes y año. El 26 de noviembre de 2014 pasó al Despacho. El 6 de julio de 2015, se admitió el recurso de apelación. El 7 de marzo de 2017, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante al Ministerio Público para conceptuar.[3] La providencia impugnada 12.

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en las siguientes razones: i. Se refirió a los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848, 1º de la Ley 33 de 1985, y a las sentencias del 7 de abril de 2005 y 19 de febrero de 2009 del Consejo de Estado[4], a la pensión de vejez por retiro forzoso e indemnización sustitutiva, y consideró que no puede tenerse como derogada por la Ley 100 de 1993, «la pensión de retiro por vejez» sin referencia expresa.

Adicionalmente, en su criterio, consideró que una persona es beneficiaria del régimen de transición, siempre y cuando, además de los presupuestos exigidos en el artículo 36 ibídem, el usuario del sistema «hubiere estado afiliado a un sistema pensional anterior bien sea público o privado.» ii. Revisó el acervo probatorio y advirtió que el señor Gerardo Antonio Benavides, acreditó 8 años, 2, meses y 2 días, de servicios, fue retirado a los 65 años, sin contar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 50 años edad, pero no probó «la existencia de un registro de cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993» «mi siquiera estaba cotizando» que lo hiciera beneficiario del régimen de transición; no bastaba el requisito de edad o tiempo de servicio, exigidos en el artículo 36 de la mencionada ley sino que se requería la afiliación a un régimen pensional anterior. iii.

Que tampoco probó la carencia de medios de subsistencia y que pese a que en el expediente reposan declaraciones extra proceso de los señores Jesús Jairo Escobar, Vicente Carlosama Ayala y Gerardo Antonio Benavides, pero que «por encontrarse en copia simple no fueron tenidas como pruebas, dada la ausencia de valor probatorio, dada la ausencia de valor probatorio, tal como quedo explicado en acta de audiencia inicial.» iv.

Concluyó, que el señor Gerardo Antonio Benavides, no es beneficiario del régimen de transición, y así se aceptara ese beneficio, no se demostraron los requisitos del Decreto Ley 3135 de 1969 y el Decreto 1818 de 1969. El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, previó la figura de la indemnización sustitutiva. La apelación 13. La parte demandante, apeló la sentencia del 15 de noviembre de 2013 y solicitó su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Revisado el escrito contentivo del recurso de alzada el apelante, sustentó su inconformidad con los siguientes argumentos: i. Afirmó, que la sentencia apelada, concluyó que como el señor Gerardo Antonio Benavides «no estuvo afiliado a ningún sistema de pensiones por ausencia de cotizaciones, no puede ser beneficiario del régimen de transición», pero no hizo estudio de fondo ni dio preponderancia a la protección a una persona de tercera edad que fue retirada del servicio forzosamente a los 65 años de edad. «La omisión de cotizar al sistema de seguridad social por parte de una entidad pública que funge como nominadora, no puede ser causa para denegar las pensiones, ni para desconocer los atributos propios del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.» ii.

Que la ley y la jurisprudencia de las Altas Cortes, han sido claras en definir que las consecuencias de los yerros administrativos, como la omisión en la afiliación y la mora en el pago, no las puede soportar el administrado. En este caso el señor Gerardo Antonio Benavides, es objeto de «doble victimización: la primera, la omisión de afiliación al sistema de seguridad social…ahora en las postrimerías de la vida, al derecho a acceder a la pensión» El señor Benavides, «quedó prácticamente en una situación de abandono por parte del Estado». iii.

Aseveró que, el señor Gerardo Antonio Benavides prestó sus servicios laborales en el sector oficial: por lo que naturalmente, el régimen que le corresponde a su situación fáctica es el consagrado en la Ley 33 de 1985, Decreto-Ley 3135 de 1968 y Decreto 1868 de 1968, y que la primera de las mencionadas ordena que si el «empleado oficial», no estuviese afiliado a ninguna entidad de previsión social al momento del retiro el reconocimiento y pago de la pensión, lo hará directamente la última entidad empleadora.

Lo que indica que la norma fue clara en imponer a cargo del empleador la obligación de reconocer la prestación. iv. Que los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969, 119 y 120 del Decreto 1950 de 1973, consagran el derecho a la pensión al reiterado del servicio por llegar a 65 años de edad, sin los requisitos de la pensión de jubilación. v. Citó y transcribió apartes de las sentencias del 20 de agosto de 2009[5], del Consejo de Estado, y T-115-12 de la Corte Constitucional, para afirmar que la jurisprudencia, en casos análogos ha concedido la pensión de vejez y en reiteradas ocasiones ha dado prevalencia al derecho sustancial y en consecuencia los documentos aportados en copia simple deben ser valorados probatoriamente.

Posición jurídica de las partes en segunda instancia 14. Parte apelante [demandante] en la oportunidad procesal guardó silencio y así se dejó constancia en el expediente. Luego el 17 de mayo de 2017, presentó escrito, pero el mismo fue extemporáneo[6]. 15. La parte demandada: También guardó silencio. 16. Intervención del Ministerio Público.

La representante del Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 17. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. Presentación del caso y problema jurídico 18.

El señor Gerardo Antonio Benavides, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad el acto ficto surgido de la petición radicada el 16 de agosto de 2011, bajo el número 114283. El demandante consideró que el acto administrativo demandado, desconoció el régimen de transición, los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, los derechos adquiridos, los mínimos irrenunciables y el principio de favorabilidad; al no garantizar la pensión de vejez por retiro forzoso del trabajador.

La contraparte, propuso excepciones y abogó por la legalidad del acto administrativo demandado. 19. El Tribunal Administrativo de Nariño, el 15 de noviembre de 2013, negó las súplicas de la demanda. En su decisión concluyó en esencia que el señor Gerardo Antonio Benavides, no es beneficiario del régimen de transición, al no haber probado la existencia de cotizaciones, ni afiliación al régimen anterior.

También adujo que no probó la carencia de medios de subsistencia. 20. La parte demandante, apeló la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño y argumentó que la sentencia apelada no hizo un análisis de fondo. El administrado no puede soportar la omisión de la administración en la afiliación y cotización al sistema. Tampoco, el señor Gerardo Antonio Benavides puede ser doblemente victimizado, por un lado ante la omisión de la administración y por otro impedírsele como consecuencia el acceso a la pensión de vejez por retiro forzoso.

La Contraparte guardó silencio. El Ministerio Públicos. No emitió concepto 21. De manera que los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿Sí la situación fáctica pensional del señor Gerardo Antonio Benavides se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.? ¿si le asiste derecho a acceder a la pensión de vejez por retiro forzoso? 22.

Para resolver los planteamientos, la Sala abordará los siguientes tópicos: i. Consideración previa ii. Marco jurídico y jurisprudencial de la pensión de vejez por retiro forzoso. Lo probado. iii. Régimen de transición. Lo probado iv. Del deber de afiliación y cotización al sistema de pensiones, antes y después de la Ley 100 de 1993. v. Consecuencias ante la omisión de esos deberes. vi Caso concreto.

Conclusión. Decisión. 23. La Sala anticipa que la Ley 100 de 1993, le da efectos pensionales a los tiempos servidos con anterioridad a la citada ley [100 de 1993], a los empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la prestación, o hubieren omitido el deber de afiliación. Asimismo, determinó el ente de previsión responsable en esos casos y la obligación del empleador omiso.

Adicionalmente, por principio, el derecho a la seguridad social del trabajador no puede verse afectado ante la desatención del empleador en la afiliación y correspondientes cotizaciones. Solución a los problemas jurídicos Consideración previa 24. Como preámbulo la Sala recuerda, desde el punto de vista procesal, que de conformidad con los artículos 40 del C.C.A y 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurridos 3 meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva se entenderá que ésta es negativa. 25.

En el caso concreto, de la pruebas obrantes en el expediente, se advierte que el señor, Gerardo Antonio Benavides, el 16 de agosto de 2011, solicitó al entonces, Instituto de Seguros Sociales, la pensión especial de vejez por retiro forzoso, con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 31 Decreto Ley 2400 de 1968, 29 Decreto Ley 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969, y 1º de la Ley 33 de 1985.

No obra respuesta de la mencionada petición. La demanda se presentó el 4 de marzo de 2013. Marco jurídico y jurisprudencia de la pensión de vejez por retiro forzoso 26. El ordenamiento jurídico colombiano, inicialmente, fijó la edad máxima para la permanencia en funciones públicas a los 65 años, luego a partir del 30 de diciembre de 2016 se incrementó a los 70.

El hecho de llegar a esa edad se convierte en una causal de retiro del servicio y un impedimento de permanencia en el servicio.[artículo 21 Decreto-1968, artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, artículo 41-literal g de la Ley 909 de 2004, artículo 2.2.6.1.5.3.13. del Decreto 1069 de 2015, y Ley 1821 de 2016.] 27. Con todo, la desvinculación del trabajador «por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso no se puede llevar a cabo de una manera automático, sino que debe hacerse un análisis previo de las particularidades de cada caso, pues privar del ingreso a una persona de tercera edad puede conllevar a que se vulneren derechos como el mínimo vital y la salud.»[7] 28.En ese contexto, los artículos 31 de la Decreto Ley 2400 de 1968, y el 29 del Decreto Ley 3135 de mismo año, tipificaron una pensión sui generis conocida como pensión de vejez por retiro forzoso, siendo beneficiario y hecho generador: todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años y sea retirado del servicio, sin el cumplimiento del tiempo necesario para la pensión de jubilación, ni hallarse en condición de invalidez, y que carezca de medios para su congrua subsistencia. 29.

En efecto, el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968 dispuso: «Artículo 29. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.» 30.

El artículo 29 transcrito, fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en los siguientes términos: «Artículo 81º.- Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. 2.

La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva. 3.

Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente.

ARTÍCULO 82. - Cuantía de la pensión. El valor mensual de la pensión de retiro por vejez será equivalente al veinte por ciento (20%) del último salario devengado mensualmente por el beneficiario, más el dos por ciento (2%) del citado salario por cada año de servicios prestados, continua o discontinuamente, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta.

El monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta» 31. El artículo 124 del Decreto 1950 de 1973, dispuso: el empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones. 32.

Respecto de la vigencia de las normas descritas, contentivas de la pensión de vejez por edad de retiro forzoso, la jurisprudencia ha considerado, que siguen con vigor, para los beneficiarios del régimen de transición. En efecto, la Corte Constitucional, señaló: «Frente a la vigencia de la pensión de retiro por vejez, la Corte Constitucional ha manifestado en algunas fallos de tutela que esta prestación se entiende derogada por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,[48] sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado en distintas oportunidades que la pensión de retiro por vejez sigue vigente para aquellos servidores públicos beneficiarios de régimen de transición. Por ejemplo, en la sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 0720 de 2008, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró la vigencia de la pensión de retiro por vejez argumentando que esta es una prestación social de gran relevancia porque, por medio de ella, el Estado cumple con su deber de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad[49] y les garantiza su derecho a la seguridad social,[50] razones por las cuales no puede entenderse que dicha prestación fue derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, debió haberla derogado expresamente.

En la mencionada sentencia, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “Al respecto señala la Sala que una institución pensional de la magnitud y relevancia de la pensión de retiro por vejez, establecida no solamente como parte del régimen pensional del sector público anterior a la Ley 100, sino también como integrante de la normatividad administrativa laboral de los empleados públicos, en cuanto alude a la situación administrativa del retiro forzoso por cumplimiento de la edad límite de permanencia en el servicio público, no podía entenderse derogada por la ley general de seguridad social sin una referencia expresa”.[51] La Sala de Revisión comparte los argumentos expuestos por el Consejo de Estado[8] respecto de la vigencia de la pensión de retiro por vejez para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que cumplan los requisitos legales para acceder a esta prestación.»[9] 33.

Teniendo en cuenta lo anterior, las normas contentivas de la pensión de vejez por edad de retiro forzoso, anteriores a la Ley 100 de 1993, se mantienen vigentes para los beneficiarios del régimen de transición, se reitera. Las mismas permiten que el servidor oficial separado del servicio por la edad de retiro forzoso, y sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, acceda a la pensión allí prevista.

Lo probado. 34. En el caso concreto del acervo probatorio obrante, entre estos, el registro civil de nacimiento del señor Gerardo Antonio Benavides, y la certificación laboral expedida por el último empleador,-Departamento de Nariño-Secretaria de Educación, dan cuenta que el referido señor nació el 9 de octubre de 1943-[cumplió 65 años el 9 de octubre de 2008] y que fue retirado del servicio mediante el Decreto 936 del 12 de septiembre de 2008, por edad de retiro forzoso.

Régimen de transición 35. El artículo 36 de la Ley 100 previó, el régimen de transición y en el dispuso: «[…]La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.[…] 36. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-596-97 declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esa oportunidad razonó en los siguientes términos: «[…]El régimen de transición es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 o más, si se trataba de hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, siempre y cuando, en ambos supuestos, estuviera vigente la relación laboral. […] De lo dicho se desprende que para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los siguientes supuestos: Primero: haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si se es hombre, en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional;

Segundo: tener, en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o más años de servicio cotizados, y estar afiliado, también en ese momento, a un régimen pensional. Esta y no otra interpretación, es la que se desprende literalmente de la norma parcialmente acusada, esto es, del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así pues, el simple requisito consistente en tener determinada edad, (35 o 40 años, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente), no es suficiente por sí mismo para determinar la aplicación de un régimen pensional anterior al contemplado por la Ley 100. No obstante, la lectura armónica del inciso segundo del artículo 36, ahora bajo examen, en concordancia con otras normas de la misma ley, relativas a la pensión de vejez, permiten concluir que, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, los servidores públicos que, cumpliendo los mencionados requisitos de edad no estaban afiliados a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las semanas de cotización que hayan acumulado con anterioridad a tal fecha.

En conclusión, aquellos servidores públicos que tenían en el momento de entrar en vigencia la nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60 años de edad, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente; y el tiempo de servicio que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier tiempo, siempre se les tendrá en cuenta.

Pero si al momento de entrar a regir la nueva ley no estaban afiliados a un sistema pensional, por estar desempleados, caso que proponen los demandantes, perderán el beneficio consistente en pensionarse según los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión correspondientes al régimen al que alguna vez estuvieron afiliados.»[10] 37.

Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia SU856-13, adujo: «Ciertamente, el beneficio de este régimen de transición obligaba a que quien quisiese beneficiarse del mismo debían, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estar vinculados al sistema pensional vigente a esa fecha.» 38. El Consejo de Estado, por su parte ha advertido que las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral.

En efecto, señaló: «La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral.»[11] 39. Así, las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral, pues puede carecer de éste y no de la vinculación al sistema de seguridad social.

De todas maneras a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para beneficiarse de aquél [régimen de transición] se debía contar con 35 o 40 años, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente, o 15 o más años de servicio cotizados, y estar afiliado al sistema. Lo probado 40. Del acervo probatorio obrante en el expediente, acreditan que: i.Mediante certificación laboral contenida en el formato 1[12], y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte que las entidades empleadoras dieron cuenta, del tiempo servido por el señor Gerardo Antonio Benavides [tanto con anterioridad como con posterioridad al 1 de abril de 1994].También la ausencia de afiliación y de descuento para seguridad social pensional.

De los hechos probados se advierte que el señor Gerardo Antonio Benavides, desarrolló su historia laboral en el orden nacional y territorial-sector público-en dos periodos intermitentes y tiempos discontinuos, uno anterior a la Ley 100 y otro posterior. El primero comprendidos entre 6 de junio de 1961 al 12 de diciembre de 1984 y el segundo del 4 de noviembre de 2004 hasta el 12 de septiembre de 2008.

Así prestó sus servicios laborales acumulando un total de 13 años 7 días. En la primera etapa, por regla general, los empleadores no efectuaron afiliación ni cotizaciones para seguridad social y solamente en el lapso [11-12-73 a 02-04-78], fue afiliado a la Caja de Previsión Departamental de Nariño [liquidada] y sin aquellas [cotizaciones].

En la segunda etapa estuvo afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y se efectuaron cotizaciones. En su primer periodo laboral, se retiró, a los 41 años y 2 meses. Inició el segundo periodo laboral a los 61 años y 1 mes. Fue retirado mediante Decreto 936 del 12 de septiembre de 2008, a los 64 años, y 10 meses. iii.

Así, el señor, Gerardo Antonio Benavides, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [1º de abril de 1.994[16]], contaba con 49 años, 5 meses 21 días de edad, [ 9 de octubre de 1943], había prestado sus servicios labores al sector público por 9 años, 1 mes 3 días no tenía vinculación laboral. Ante el panorama descrito en los hechos probados y la exigencia de afiliación al sistema para el 1 de abril de 1994 para ser beneficiario del régimen de transición, la Sala pasa a ser las siguientes consideraciones.

Del deber de afiliación y cotizar al sistema de pensiones antes y después de la Ley 100 de 1993. Consecuencias por la omisión- 41. Previamente, se observa que Ley 100 de 1993, le da efectos pensionales a los tiempos servidos con anterioridad a esa ley, a empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la pensión, o hubieren omitido directamente el deber de afiliación. En efecto, dispuso: «ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN… PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) … b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e)… En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional» [negrilla fuera de texto] 42.Ahora bien, el legislador mediante la Ley 90 de 1946 creó el Instituto de Seguros Sociales-ISS- y le asignó entre sus funciones, el reconocimiento de las prestaciones a los asegurados.

El artículo 52 de la Ley 100 de 1993, le asignó a esa entidad la competencia general para la administración del régimen de Prima Media con Prestación Definida. El artículo 6º del Decreto 813 de 1994, radicó en el ISS la función del reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, en eventos tales como: i. Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y ii.

Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. 43. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, ordenó la supresión y liquidación del ISS.

Mediante el Decreto 2013 de 2013, entró en proceso de liquidación. Los artículos 6º y 8º del Decreto 553 de 2015 declararon concluida la Liquidación y extinguida la persona jurídica Instituto de Seguros Sociales a partir del 31 de marzo de 2015. Asimismo, el artículo 155 creó la Administradora Colombiana de Pensiones, con la misión de la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida.

De la obligación de cotizar al sistema de pensiones 44. En el ordenamiento Colombiano, inicialmente, el reconocimiento de la pensión de vejez, jubilación, se constituía como una obligación patronal, por tanto con el fin de reglamentar las relaciones con los trabajadores, se expidió vr. gr. la Ley 6º de 1945 y justamente en el artículo 14 de la mencionada ley estableció la obligación del empleador al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al trabajador. 45.

No obstante lo anterior, mediante la Ley 90 de 1946, el legislador estableció el seguro social obligatorio [enfermedades no profesionales, invalidez, vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y muerte] y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. En los artículos 17 y 72 ibídem, señaló la obligación de los departamentos, municipios, institutos o empresas oficiales de contribuir con las cotizaciones cuando actúen analógicamente como patrones.

Asimismo, dispuso que las prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los empleadores, se siguieran rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en la cual el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. También impuso la obligación a aquellos [empleadores] de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. 46.

Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, dispuso expresamente que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso que se perciban.

El artículo 2.2.3.1.1 del Decreto 1833 de 2016[17], reiteró la obligatoriedad de efectuar las cotizaciones. Del deber de afiliación al sistema pensional 47. La Ley 90 de 1946 previó la obligación patronal de la afiliación al sistema de previsión. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, estipuló que son afiliados en forma obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, relación legal y reglamentaria, contrato de prestación de servicios, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional. 48.

El Decreto 1833 de 2016[18], en su artículo 2.2.2.1.2, estipula que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. 49.

La Corte Constitucional, ha concluido que: «la afiliación ante el Sistema de Pensiones surge como el primer deber del empleador. Es la manera como se formaliza el aseguramiento de las contingencias de vejez, invalidez o muerte de los empleados, de modo que, ante la noticia de un nexo laboral, la entidad administradora respectiva se vincula para el cumplimiento de sus funciones alrededor de la salvaguarda de las garantías de la seguridad social» y «…desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social»[19].

Consecuencias de la omisión del deber afiliación y cotización al sistema pensional. 50. El artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estipula que el empleador será responsable del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, para lo cual debe descontar del salario de cada afiliado el monto de las cotizaciones. En todo caso, «el empleador deberá responder por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado los descuentos».

A su vez los artículos 24 ibídem y 2.2.3.3.3. del Decreto 1833 de 2016[20] autorizan a las entidades administradoras adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. 51.La Corte Constitucional, reiteradamente ha sido del criterio que el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes.

Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar[21]. 52. Respecto al incumplimiento de los referidos deberes la misma Alta Corporación y citando a la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que: «Sobre el incumplimiento del deber de afiliación la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, como tribunal de casación que unifica la jurisprudencia en materia laboral ha sostenido respecto de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores, que: “La afiliación de los trabajadores particulares al ente de seguridad social recurrente constituye una obligación laboral que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que no fue a partir de ésta que se estableció tal obligación patronal como un imperativo en las relaciones del trabajo subordinadas particulares, sino que de tiempo atrás, específicamente desde la de la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia de dicho ente de seguridad social, se proyectó la necesidad de que los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico como lo vinieron a ser las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes ”[79].

Por su parte, el inciso primero del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993… Igualmente, en la Sentencia del 31 de enero de 2018 (SL14388-2015), la Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral– señaló: “(…) la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones (…).

(…)De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social ”.

(Negrilla fuera de texto). […] En ese contexto, esta Sala de Revisión considera viable aplicar a la omisión de la afiliación el mismo trato que la jurisprudencia ha otorgado al incumplimiento del pago de las cotizaciones de los trabajadores por parte del empleador, máxime cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d), dispone que para el computo de semanas se tendrá en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.[22] [ negrillla fuera de texto] 53.La Corte Constitucional, recientemente en sentencia de unificación SU SU226-19, señaló que: « 6.11.Esta Sala Plena ha dejado claro, en consonancia con lo sostenido pacíficamente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que cuando se incumple el deber de afiliación ante el Sistema de Pensiones, el ordenamiento jurídico impone al incumplido la obligación de pagar un cálculo actuarial por los periodos omitidos, a satisfacción de la entidad administradora; y esta última, a su vez, está obligada a asumir los tiempos de servicio como periodos cotizados, al momento de constatar la titularidad de la prestación pensional. […] 7.1.2.

Una vez establecido que ha habido una omisión del deber de afiliación ante el Sistema General de Seguridad Social, y el empleador respectivo acude ante la entidad pensional para cumplir su obligación de manera tardía, dicha entidad está obligada a: (i) fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial; (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador.»[23] Conclusión 1. 54.

Así las cosas, la afiliación del trabajador al sistema de previsión es deber del empleador y de conformidad con la jurisprudencia transcrita ante hipótesis de omisión, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado. Adicionalmente, la afiliación tiene carácter permanente, no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos.

Asimismo, el empleador que ha incumplido el deber de afiliación y cotización ante el Sistema de Pensiones, se le impone la obligación de pagar un cálculo actuarial por los periodos omitidos, a satisfacción de la entidad administradora, y estas están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos al cumplimiento de los correspondientes deberes de los empleadores, y no puede afectarse el derecho a la seguridad social del ex trabajador. 55.De manera que, en el caso concreto, el señor Gerardo Antonio Benavides, es beneficiario del régimen de transición pues al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y pese a que estaba desvinculado laboralmente e inactiva la afiliación al sistema pensional, sin embargo, se encontraba vinculado al mismo, no sólo porque efectivamente estuvo afiliado-sin cotización a una caja de previsión departamental, en el periodo del 11 de diciembre de 1973 al 2 de abril de 1978, sino que los demás periodos servidos, en los cuales se presentó omisión de afiliación y cotización la misma ley ordena tenerlos como cotizados.

Entonces, sin hesitación alguna el señor Benavides es beneficiario del régimen de transición, y entonces lo que sigue es verificar los demás presupuestos para acceder a la pensión reclamada. 56.La Corte Constitucional, en su oportunidad, respecto de los presupuestos para acceder a la pensión de vejez por retiro forzoso, precisó: «se tiene que un trabajador oficial, que hubiese sido retirado de su empleo por haber cumplido la edad de 65 o 70 años, según el caso, y que no hubiese completado el tiempo necesario para acceder a una pensión de jubilación, si cumpliese con el único requisito de no poseer recursos económicos para su subsistencia, tenía derecho a que se le otorgue una pensión de vejez.[24].

Caso concreto 57. En los apartados anteriores, quedó establecido que el señor Gerardo Antonio Benavides, prestó sus servicios a entidades del orden nacional y territorial-sector público, durante 13 años 7 días. Vale decir, menos de 20 años que eran los requeridos para la pensión de jubilación. También que nació el 9 de octubre de 1943-[cumplió 65 años el 9 de octubre de 2008] y que fue retirado del servicio mediante el Decreto 936 del 12 de septiembre de 2008, por edad de retiro forzoso.

Asimismo, se estableció que es beneficiario del régimen de transición. Entonces, lo que resta es verificar el requisito de la falta de medios propios para la congrua subsistencia, exigido en los artículos 31 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969. 58.Con la demanda se allegaron actas en copia simple, contentivas de dos declaraciones extra proceso, recepcionadas, el 16 de junio de 2011, ante el Notario Único del Círculo de Puerres Nariño, sin la citación de la contraparte, con constancia expresa de haber sido rendidas bajo la gravedad del juramento, por los señores Jesús Jairo Escobar y Vicente Carlosama Ayala, quienes manifestaron conocer al señor Gerardo Antonio Benavides desde hace 20 y 40 años, respectivamente, y que les consta que por su avanzada edad no consigue empleo, no depende económicamente de ninguna persona, pasa por difícil situación económica, no percibe ninguna renta o pensión nacional, departamental o municipal. 59.

El artículo 188 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 222, autoriza la aportación al proceso con fines judiciales, de testimonios rendidos ante notario sin citación de la contraparte, y ésta [contraparte], para su ratificación debe solicitarla. Adicionalmente, los artículos 246 y 244 ibídem, preceptúan que las copias tienen el mismo valor del original, los documentos emanados de las partes o de terceros en original o copia, se presumen auténticos mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos. 60.

En el caso concreto, revisado el expediente, se advierte que la contraparte no solicitó la ratificación de los referidos testimonios, ni los tachó. En consecuencia, y teniendo en cuenta las normas citadas, se le debe dar valor probatorio a las mencionadas declaraciones. 61. Así, analizadas las mismas se advierte que las afirmaciones plasmadas en las declaraciones de los señores Jesús Jairo Escobar y Vicente Carlosama Ayala, dan indicios de la ausencia de recursos, en el caso del señor Gerardo Antonio Benavides, para su subsistencia. 62.Ahora bien, el 31 de agosto de 2020, el Despacho del Magistrado sustanciador, consultó en la página web Base Certificada Nacional del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales- SISBEN en, encontrándose, inscrito en esa base, el nombre del señor Gerardo Antonio Benavides, «con actualización al 11 de septiembre de 2019, y registra un puntaje de 15.88, Sisben[25], metodología III »[26] En la misma fecha se consultó la base- de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES-FOSYGA, el señor Benavides, se encuentra afiliado activo, cabeza de familia, desde el 1 de diciembre de 2009, en el régimen subsidiado[27]. 63.

El Ministerio de Protección Social[28], mediante la resolución 00003778 de 2011 estableció los puntos de corte SISBEN metodología III, así: |Puntaje SISBEN III | |Nivel |14 ciudades |Otras cabeceras |rural | |1 |0-47.99 |0-44.79 |0-32.98 | |2 |48.00-54.86 |44.80-51-57 |32.99-37.80 | 64.La Corte Constitucional, recientemente, señaló: «[…]El Sistema de Selección de Beneficiarios – Sisbén, regulado por el artículo 94[64] de la Ley 715 de 2001, es una encuesta de clasificación socioeconómica diseñada por el Departamento Nacional de Planeación –en adelante DNP–, mediante la cual se identifican las necesidades de la población más pobre y vulnerable del país. Luego de la aplicación de la misma, los hogares encuestados obtienen un puntaje y un nivel que les prioriza para la asignación de subsidios.

De este modo, cada programa social que otorga subsidios establece cuáles son los puntajes que se requieren para acceder a los respectivos beneficios. … Por ello, mediante el documento CONPES 3877 de 2016, el DNP advirtió la necesidad de incluir en el anterior Sisbén III (calidad de vida) el enfoque de ingresos, mediante la utilización de un instrumento que permita una caracterización integral de la población, a partir de la complementariedad entre la pobreza monetaria y multidimensional.[…]»[29] 65.El artículo 24 de la Ley, 1176 de 2017[30] modifica el artículo 94 de Ley 715 de 2001 y define la «focalización de los servicios sociales», como el proceso mediante el cual, se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de «población más pobre y vulnerable.» 66.

Lo anterior, refleja la caracterización económica del señor Gerardo Antonio Benavides, pues el SISBEN identifica a la «población más pobre y vulnerable del país» 67. El Consejo de Estado, en el año 2010, en un caso similar, en el cual la interesada acreditó 17 años, 10 meses y 11 días, de servicio, consideró: «[…]En este punto, se pregunta la Sala si, una empleada que ocupó siempre el nivel más bajo en la escala salarial, como se observa en la certificación expedida por el Ministerio de Educación Nacional que obra a folio 5 del expediente, según la cual, desde que fue nombrada en el año de 1983 y hasta su retiro, ocupó el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, que fue retirada del cargo, por decisión unilateral de la administración con 65 años de edad y que en la actualidad cuenta con 74, se encuentra en la obligación de probar tal situación […] En casos como el presente, dadas las circunstancias especiales que rodean el caso de la actora, quien como ya se dijo, ocupó siempre el cargo de Auxiliar de Servicios Generales y que se vio obligada a dejar su cargo por llegar a la edad de retiro forzoso, lo que le impidió acceder a la pensión plena de jubilación, considera la Sala que se encuentra relevada de probar la falta de medios propios de subsistencia. […] En las anteriores condiciones, concluye la Sala que a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez contemplada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, razón por la cual se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará a la Caja Nacional de Previsión Social, reconocer y pagar a BERENICE ZULUAGA DE GÓMEZ dicha prestación en porcentaje de 54% del último sueldo devengado, a partir del 2 de julio de 2001, fecha de retiro del servicio.

Si el monto de la pensión resultara inferior al salario mínimo legal, se ajustará en su valor hasta alcanzarlo. […][31] Conclusión 2. 68. Así las cosas, del análisis del asunto se evidencia, que la situación fáctica del señor Gerardo Antonio Benavides, reúne las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo los requisitos exigidos en los artículos 31 y 29 de los Decretos- Leyes 2400 y 3135 de 1968, respectivamente y el artículo 81 del Decreto 1848 de 1968. Vale decir, le asiste derecho a la pensión de vejez por retiro forzoso, razón por la cual se revocará la sentencia apelada. III DECISIÓN 69. En este orden de ideas, habrá que revocarse la sentencia apelada y declararse la nulidad del acto ficto surgido de la petición radicada el 16 de agosto de 2011, bajo el número 114283, como así se hará. 70.

La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, deberá reconocer y pagar en favor del señor Gerardo Antonio Benavides a partir del 12 de septiembre de 2008, la pensión de vejez por retiro forzoso de que trata los artículos 29 del Decreto Ley 3135 de 1968. 81 y 82 del Decreto 1848 de 1969. 71. Por tratarse de una prestación amparada por el régimen de transición, establecerá la tasa de reemplazo conforme a las normas que se acaban de citar y el ingreso base de liquidación al tenor del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[32] del Consejo de Estado.

Si el monto final de la pensión resultara inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el momento del reconocimiento, se ajustará en su valor hasta alcanzarlo[33]. 72. Los valores resultantes serán ajustados de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A dando aplicación a la siguiente fórmula: |R = Rh x|Índice | | |Final | | |Índice | | |Inicial | En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional. 73.

No se aplica prescripción toda vez que el retiro ocurrió el 12 de septiembre de 2008, y la reclamación se elevó el 16 de agosto de 2011. Vale decir, dentro de la oportunidad a que se refiere el artículo 60 del Decreto 1848 de 1969. 74. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 392 del C.P.C, modificado por la ley 1395 de 2010.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVÓQUESE la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia. Como consecuencia DECLÁRASE la nulidad del acto ficto surgido de la petición radicada ante el ente de previsión, bajo el número 114283 el 16 de agosto de 2011[34].

SEGUDO. A título de restablecimiento del derecho, la Administradora Colombiana de Pensiones DEBERÁ: i.Reconocer y pagar a partir del 12 de septiembre de 2008, al señor Gerardo Antonio Benavides, con C.C. 5.308.829, la pensión vez por retiro forzoso de que trata los artículos 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, 29 del Decreto-Ley 3135 de 1968, 81 y 82 del Decreto 1848 de 1969, estableciendo la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia. ii La suma por concepto de mesadas causadas deberán actualizarse siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de esta providencia. iii.La Administradora Colombiana de Pensiones dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la ley 1437 de 2011.

TERCERO. ACÉPTESE, en los términos del artículo 76-4 del Código General del Proceso, la renuncia de poder presentada por el abogado, Santiago Germán Burbano Revelo, con T.P. 160372, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones[35].

CUARTO. TÉNGASE, como apoderados de la Administradora Colombiana de Pensiones a los abogados, quienes no podrán actuar simultáneamente[36], Ilver Andrés Sánchez Klinger con C.C. 76.045.886 y T.P. 238026 del C.S.J., y Martín Eduardo Torres Guerrero con C.C. 18.390.120 y T.P.66629, en los términos y para los fines de los poderes conferidos y obrantes en el expediente[37].

QUINTO. TÉNGASE como nuevo apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones al abogado José Octavio Zuluága Rodríguez con C.C. 79.266.852 y T.P. 98660 del C.S.J. en los términos y para los fines de los poderes conferidos y obrantes en el expediente[38] Asimismo, ACÉPTESE, la sustitución de poder, presentada por el referido apoderado[39].

SEXTO. TÉNGASE, como apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones, a la abogada María Fernanda Machado Gutiérrez, con C.C. 1.019.050.064 y T.P. 228.465 del C.S.J., en los términos y para los fines del poder conferido y visible en el expediente.[40]

SÉPTIMO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Radicado 2555-2325-000-2005-05429-02(0720-06) [2] folios 147 [3] folios 197 anverso y ss anverso [4] Expediente 1721 de 2003 y 25000-2325-000-2005-05429.02(0720-08) [5] Radicado 520012331000200601830-01 [6] Folio 239 del expediente. [7] Consejo de Estado. sentencia del 5 de julio de 2018.

Radicado 2018- 00087 [8] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, (CP. Gerardo Arenas Monsalve). Rad. No. 25000 23 25 000 2005 05429 02 (0720-08), del 19 de febrero de 2009. En esa sentencia, el Consejo de Estado estudió una demanda de nulidad contra acto ficto por el cual se entendía que una entidad pública le había negado la solicitud de reconocimiento de una pensión de retiro por vejez a una persona que había sido desvinculada por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin que hubiera reunido el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de vejez.

En esa sentencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto ficto y ordenó a la entidad demandada que le reconociera a la demandante la pensión de retiro por vejez. En el mismo sentido, se pueden revisar, entre otras, las siguientes sentencias: [51] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, (CP. Alberto Arango Mantilla).

Rad. No. 08001 23 31 000 1997 2063 01 (1108-02), del 26 de febrero de 2003, y Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, (CP. Jaime Moreno García). Rad. No. 25000 23 25 000 2002 10431 01 (8120-05), del 22 de febrero de 2007. [9] Sentencia T-774-12, SU 189-12. [10] Sentencia C-596-97 [11] Radicación número: 25000-23-25-000-2000-1227-01(0581-02).

Providencia del 30 abril de 2003. [12] Artículo 3 Decreto 13 de 2001. "Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 115, 117 y 128 de la Ley 100 de 1993, el Decreto- Ley 1314 de 1994 y el artículo 20 del Decreto-Ley 656 de 1994".ARTÍCULO 3º- Certificado de información laboral. Las certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de bonos pensionales o para el reconocimiento de pensiones que se expidan a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, deberán elaborarse en los formatos de certificado de información laboral, que serán adoptados conjuntamente por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social, como únicos válidos para tales efectos.

Decreto 726 de 2918. Artículo 2.2.9.2.1.2. Certificado de información laboral. Las certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de bonos pensiona les o para el reconocimiento de pensiones deberán elaborarse en los formatos de certificado de información laboral, que serán adoptados conjuntamente por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo, como únicos válidos para tales efectos [13] Los artículos 40 de la Ley 48 de 1993 y 45-literal a) de la Ley 1861 de 2017, el tiempo de servicio militar, es computable para efectos pensionales, para todo colombiano que lo hubiere prestado.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en su oportunidad conceptúo que «…este precepto rige tanto para quienes prestaron el servicio militar antes de la vigencia de la ley 48 de 1993, como para quienes lo prestaron después, habida cuenta que la norma no condiciona su aplicabilidad a ninguna circunstancia temporal y se refiere de modo genérico a « todo colombiano que lo haya prestado…» Radicación número: 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397) 24 de julio de 2002 [14] Decreto 404 de 1996 articulo 1o.

Autorizar a las Cajas…2. Caja de Previsión Social de Nariño, con domicilio en la ciudad de Pasto… 24. Parágrafo. Las entidades y dependencias de entidades, a que se refiere el presente artículo, sólo podrán continuar prestando los servicios de salud, a los servidores que se encontraban vinculados a las respectivas entidades y dependencias en la fecha de iniciación de vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo venían haciendo, sin que se puedan realizar nuevas afiliaciones, con excepción de aquéllas necesarias para dar cumplimiento a la cobertura familiar de sus afiliados. [15] 9 años, 1 mes 3 días. [16]

ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. [17] Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones [18]Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones. [19] T-398-13 [20] Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones [21] SU226-19. [22] Corte Constitucional T-064-18 y Sentencia SL16086-2015 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral citada por la Corte Constitucional.

Consultar también Sentencia T-435-14 [23] Sentencia SU226/19 [24] T-067-13 [25] El Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén), [26] https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/dnp_sisbenconsulta/dnp_sisben_consult a. [27] https://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA [28] https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_ [29] T-192-19. [30] Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [31] Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01947-01(0631-07) de 18 de febrero de 2010. [32] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [33] Ley 71 de 1988 Artículo 2 y artículo 35 de la Ley 100 de 1993.- Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, [34] Folio 9 expediente. [35] Folio 211 del expediente. [36] Artículo 75 del Código General del Proceso. [37] Folios 215 y 233 expediente. [38] Folio 230, expediente [39] Folio 240 expediente [40] Folio 240 expediente.