RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Aplicación [L]a pensión de jubilación del demandante debía computarse con la inclusión de la asignación básica y las horas extras, únicos factores devengados de aquellos enlistados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, tal y como hizo la UGPP.

Se resalta que la entidad incluyó el auxilio de alimentación, el cual no se encuentra previsto en la normativa analizada, empero la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar su cómputo en el IBL de la pensión toda vez que no es posible desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales.

Lo anterior, en virtud del principio de congruencia respecto de lo deprecado en la demanda y la sentencia; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 20144 del 15 de marzo de 1993, esta debió demandar su propio acto (lesividad). Por consiguiente, la pensión de jubilación del señor Rafael Enrique Polo Álvarez debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33, de los cuales acreditó haber percibido, como ya se dijo, la asignación básica mensual y las horas extras, (…) tal como lo efectuó la entidad demandada y no con la totalidad de los emolumentos devengados.De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que el a quo guió su decisión conforme a lo plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación y demás providencias que expedidas en ese sentido, que como ya se dijo, esa postura fue modificada conforme a lo enunciado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, circunstancia ante la cual, se impone revocar la decisión dictada en primera instancia, habida cuenta de que el reconocimiento y la correspondiente reliquidación de la pensión del demandante, fue realizada conforme a los argumentos anotados en precedencia, razón por la cual no podrán tenerse en cuenta los conceptos que fueron ordenados por el despacho de primera instancia, como lo son, las primas de vacaciones, semestral y de navidad, pues estos no se encuentran concebidos como factores salariales a la luz de la Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Referente a la inclusión de los conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, adicionales a los señalados en la ley, para que sean factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencias de Unificación de 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P Victor Hernando Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas al libelista, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00299-01(3838-15) Actor: RAFAEL ENRIQUE POLO ÁLVAREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[1] Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Beneficiario transición parágrafo 2.° artículo 1.º Ley 33 de 1985.

Prerrogativa únicamente respecto a la edad de la norma anterior SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-337-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Rafael Enrique Polo Álvarez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló las siguientes: Pretensiones (folios 1 a 2): 1. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 022270 del 18 de julio de 2014 mediante la cual la entidad demandada negó la reliquidación pensional a favor del demandante, así como de las Resoluciones RDP 025302 del 19 de agosto de 2014 y RDP 028817 del 22 de septiembre de 2014, que resolvieron de forma negativa los recursos de reposición y apelación respectivamente. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó reliquidar y reajustar la pensión de vejez del señor Rafael Enrique Polo Álvarez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incrementando el valor de la mesada pensional al 3 de septiembre de 1991, «en la forma como lo señalan las normas legales vigentes a la fecha en que lo separan (sic) definitivamente del servicio». 3.

Ordenar el pago de los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4. Ordenar a la UGPP que las sumas reconocidas sean reajustadas con base en el IPC y que dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 2 a 5): 1.

El señor Rafael Enrique Polo Álvarez prestó sus servicios al Ministerio de Transporte por más de 20 años, esto es, entre el 15 de diciembre de 1958 al 2 de septiembre de 1991, fecha del retiro del servicio oficial. El último cargo desempeñado fue el de conductor. 2. En virtud de lo anterior, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, concedió pensión de jubilación al demandante mediante Resolución 01268 del 19 de febrero de 1990, efectiva a partir del 21 de enero de 1989. 3.

Posteriormente, la entidad demandada a través de Resolución 20144 del 15 de marzo de 1993, reliquidó la prestación por nuevos tiempos de servicio. Para su liquidación tuvo en cuenta además de la asignación básica, las horas extras y el auxilio de alimentación, por lo que se omitió incluir los demás factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 2 de septiembre de 1990 y el 2 de septiembre de 1991, tales como las primas de vacaciones, semestral y de navidad. 3.

El libelista elevó petición el 4 de mayo de 2014 ante la UGPP con el fin de que le reliquidara la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, empero, dicha solicitud fue negada a través de la Resolución 022270 del 18 de julio de 2014. 4. Contra la anterior decisión, el señor Rafael Enrique Polo Álvarez interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos de forma negativa a través de las Resoluciones RDP 025302 del 19 de agosto de 2014 y RDP 028817 del 22 de septiembre de la citada anualidad, respectivamente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de julio de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] De conformidad con lo anterior, encontramos que la parte demandada en la contestación de la demanda (Fol. 107 a 109), propone como excepciones las de legalidad del acto acusado, buena fe y prescripción. Pues bien, a la excepción de prescripción debe dársele el trámite conforme lo consagra el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A., no obstante, dadas las particularidades del caso objeto de estudio, esta será decidida junto con la de legalidad del acto acusado y buena fe, cuando se desate el fondo del asunto» (folio 129 vuelto y cd obrante a folio 132).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Cuál es la norma aplicable para calcular el salario base para liquidar la pensión de un empleado público que para la vigencia de la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicio?» (folio 130 vuelto y cd obrante a folio 132).

La anterior decisión se notificó en estrados y no se presentaron recursos SENTENCIA APELADA (folios 133 a 148) El a quo profirió sentencia escrita el 14 de julio de 2015, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Aludió que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 14 de octubre de 1988, cuando cumplió la edad requerida, dado que poseía el tiempo de servicios con anterioridad, por lo que su pensión se encontraba regulada por la Ley 6ª de 1945, en virtud del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

Transcribió apartes de las sentencias del 15 de abril y del 7 de octubre de 2010 proferidas por el Consejo de Estado, para concluir que aquellos trabajadores a los que le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 6ª de 1945, se les debe liquidar su pensión con base en el 75% del promedio obtenido en el último año de servicios, esto es, los factores salariales relacionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y «cualquier otro que se le haya cancelado con objeto de la prestación de sus servicios».

Analizó las pruebas allegadas al plenario y advirtió que el demandante en el último año de servicios (entre el 2 de septiembre de 1990 y el 2 de septiembre de 1991), le fueron cancelados además de la asignación básica, las horas extras y el subsidio de alimentación, los cuales fueron computados para efectos del reconocimiento pensional, sin embargo, las primas de vacaciones, semestral y de navidad, no fueron tenidas en cuenta para efectos de la liquidación de la prestación. Bajo dicho entendido, señaló que los actos administrativos demandados habían trasgredido las normas en que debía fundarse, habida cuenta de que para efectuar la liquidación pensional del libelista, ésta debía atender lo regulado en las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, y no, acorde con lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, como efectivamente se realizó, debiéndose incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

En relación con la prescripción de los factores denominados primas de navidad y vacaciones, precisó que dado que la petición de reliquidación se elevó el 19 de marzo de 1992 y solo hasta el 5 de noviembre de 2014 interpuso la demanda, las mesadas causadas con antelación al 5 de noviembre de 2011 se encontraban prescritas. En cuanto al factor prima de servicios, habida cuenta de que se solicitó su inclusión el 6 de mayo de 2014, las mesadas causadas por este factor antes del 6 de mayo de 2011 habían prescrito.

De otro lado, negó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en el sub lite estaba en discusión la reliquidación de la pensión y no el derecho al pago de la mencionada prestación. Acorde con lo anterior el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones de presunción de legalidad de los actos demandados, inexistencia de la obligación y buena fe; ii) declaró probado el medio exceptivo de prescripción de aquellas mesadas causadas con anterioridad al 6 de mayo de 2011, para efectos de la inclusión de la prima de servicios y las anteriores al 5 de noviembre de 2011 respecto de las primas de navidad y vacaciones; iii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iv) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP a reliquidar la pensión del demandante equivalente al 75% del promedio del último año de servicios y con la inclusión además de la asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, las primas de vacaciones, semestral y de navidad.

Autorizó el descuento de los aportes respecto de los factores a incluir; v) ordenó el reajuste de las sumas de acuerdo al IPC; vi) denegó las demás pretensiones y; vii) condenó en costas a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN (folios 154 a 160) La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, al argumentar que la pensión se liquidó con el 75% del salario promedio del último año sobre el cual se efectuaron los respectivos aportes.

Sostuvo que el demandante adquirió el estatus en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que para calcular el ingreso base de liquidación, se incluyeron los factores que de forma taxativa se encontraban enlistados en la mencionada normativa y en la Ley 62 de 1985, disposiciones que de manera expresa exceptuaban que se tuvieran en cuenta emolumentos distintos a los allí regulados, por tal motivo, no había lugar a la reliquidación deprecada ni mucho menos al pago de las diferencias de las mesadas conforme al IPC.

Advirtió que no era procedente la condena en costas en primera instancia, habida cuenta de que si bien dicha «prerrogativa revestía cierta discrecionalidad», esta no era absoluta y debía ser proporcional a lo acontecido dentro el plenario, lo cual no ocurrió, pues no se esgrimieron argumentos del porqué la condena, tan solo se consideró que habían prosperado las pretensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folio 192): reiteró los argumentos esbozados en el recurso de alzada. Ministerio Público (folios 193 a 200): la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso, citó el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, para señalar que el demandante era beneficiario de la transición prevista en la mencionada normativa, por lo que la entidad demandada debía tener en cuenta para liquidar su pensión el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios tal como lo preceptuaban los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1960 y 1045 de 1978, más no la Ley 6ª de 1945, en esa medida, dado que al momento de reconocer la pensión, la entidad demandada no había tenido en cuenta la totalidad de dichos factores, era procedente acceder a la reliquidación deprecada, no así en relación con la condena en costas impuesta.

Conforme a lo anterior, solicitó confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 201 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Rafael Enrique Polo Álvarez al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión, conforme a todos los factores devengados en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.°, inciso 1.°, del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior y, en consecuencia, los factores salariales se regulan expresamente por la Ley 33 ejusdem, como se explica a continuación: El régimen de transición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente indicada por la Ley o a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada Ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, expuso que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la norma aplicable vigente antes de la citada era la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos.

Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3.° de la Ley 65 de 1946, y posteriormente el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4.° de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.

Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

De modo tal que se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.

Ahora bien, el conflicto se suscita en concretar si se debe dar aplicación al régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior o si se debe dar prevalencia al principio de inescindibilidad de la norma, situación que ha sido discutida y evidenciada en diversos pronunciamientos emitidos por esta Corporación, como se hizo en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 15 de diciembre de 2016 en las que se salvaguardó la aplicación integral de la normativa anterior.

No obstante, esta Corporación en la ya referida sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición[4], en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada.

Sin embargo, en sentencia del 28 agosto de 2018, se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia[5], asimismo, se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.

Por lo precitado, se concluye entonces que el ingreso base de liquidación de quienes cumplen los requisitos del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, es decir el Decreto 1045 de 1978, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se regularon en la citada Ley 33 y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985.

El demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 En el sub examine se observa que el señor Rafael Enrique Polo Álvarez, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, había laborado al servicio del Estado, así[6]: |Lugar de prestación de |Desde |Hasta | |servicio | | | |Ministerio de |15 de diciembre de |2 de septiembre de| |Transporte |1958 |1991 | De acuerdo con la tabla anterior, se advierte que el señor Polo Álvarez al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 15 años (por aproximadamente 26 años), y continuó en servicio hasta el 2 de septiembre de 1991, razón por la cual se encontraba cobijado por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior a la vigencia de la Ley 33 de 1985.

Quiere decir que el demandante adquirió el estatus pensional a los 55 años de edad, los cuales acreditó el 15 de octubre de 1988, toda vez que nació el 14 de octubre de 1933, según se vislumbra en la copia de la cédula de ciudadanía visible en el documento 28 del cd de antecedentes administrativos obrante a folio 111. En materia de factores salariales a incluir en la liquidación pensional, la norma que rige la situación del demandante es el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, es decir, «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

En efecto, se allegó al plenario la certificación de factores devengados por el demandante en el último año de servicio, obrante a folio 46, expedida por el Ministerio de Transporte, en la cual se hizo constar que el señor Rafael Enrique Polo Álvarez devengó entre el 2 de septiembre de 1990 y el 2 de septiembre de 1991, los siguientes conceptos: asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad.

Ahora, se observan los siguientes actos administrativos que definieron la situación pensional del libelista: - A través de la Resolución 01268 del 19 de febrero de 1990, que se encuentra de folios 17 a 19[7], la extinta Cajanal (hoy UGPP) reconoció y ordenó la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Rafael Enrique Polo Álvarez, efectiva a partir del 21 de enero de 1989, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para liquidar la pensión la entidad de previsión señaló: «Que de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985 aplicando el 75.oo% sobre el salario promedio de 1 meses, se determina la cuantía de la pensión, así: […]» Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación básica y las horas extras. - La prestación fue reliquidada mediante la Resolución 20144 del 15 de marzo de 1993 obrante de folios 21 a 23.

Para calcular el IBL lo efectuó con el 75% del promedio del último año de servicios y los factores salariales de asignación básica, horas extras y auxilio de alimentación. De acuerdo con lo anterior, la pensión de jubilación del demandante debía computarse con la inclusión de la asignación básica y las horas extras, únicos factores devengados de aquellos enlistados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, tal y como hizo la UGPP.

Se resalta que la entidad incluyó el auxilio de alimentación, el cual no se encuentra previsto en la normativa analizada, empero la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar su cómputo en el IBL de la pensión toda vez que no es posible desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales.

Lo anterior, en virtud del principio de congruencia respecto de lo deprecado en la demanda y la sentencia; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 20144 del 15 de marzo de 1993, esta debió demandar su propio acto (lesividad). Por consiguiente, la pensión de jubilación del señor Rafael Enrique Polo Álvarez debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33, de los cuales acreditó haber percibido, como ya se dijo, la asignación básica mensual y las horas extras, de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, tal como lo efectuó la entidad demandada y no con la totalidad de los emolumentos devengados.

De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que el a quo guió su decisión conforme a lo plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación y demás providencias que expedidas en ese sentido, que como ya se dijo, esa postura fue modificada conforme a lo enunciado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, circunstancia ante la cual, se impone revocar la decisión dictada en primera instancia, habida cuenta de que el reconocimiento y la correspondiente reliquidación de la pensión del demandante, fue realizada conforme a los argumentos anotados en precedencia, razón por la cual no podrán tenerse en cuenta los conceptos que fueron ordenados por el despacho de primera instancia, como lo son, las primas de vacaciones, semestral y de navidad, pues estos no se encuentran concebidos como factores salariales a la luz de la Ley 62 de 1985.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo deprecó en el libelo introductor, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica y horas extras, pues al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.° del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 solo tiene derecho a los factores previstos en dicha ley y al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 del mismo año, es decir, el beneficio de la transición únicamente remite a la edad de la norma anterior, no a los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Subsección considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida el 14 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Sucre. En su lugar, se denegarán, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[8], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas al libelista, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 14 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Rafael Enrique Polo Álvarez en contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas conforme a lo expuesto ut supra. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante UGPP [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [4] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [5] En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. [6] Según certificación laboral expedida por el subdirector de Talento Humano del Ministerio de Transporte visible a folio 45. [7] Se advierte que el cuaderno contiene múltiples foliaturas (algunas no consecutivas). [8] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.