ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO REALIDAD / RECLAMACIÓN DE DERECHOS LABORALES / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / VIOLACIÓN DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEBERES DEL JUEZ / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En esta oportunidad se reitera la tesis adoptada por esta Subsección en pronunciamientos anteriores, en los que se discutieron casos con iguales presupuestos fácticos y jurídicos que el sub lite.

(…) Cabe decir que la Sala puso de presente que la labor de interpretación del juez respecto de la demanda, se debe ejercer con la precaución de no tergiversar la litis, sino que el marco de referencia debe ser la voluntad del demandante, se debe atender el daño que se pide indemnizar y la fuente del que proviene. En el caso particular, la parte actora considera que la supresión y liquidación de la ESE le cercenó el derecho de acudir a la administración de justicia, y si bien para definir la litis, previa determinación de la supuesta imposibilidad de demandar, se deben evaluar las probabilidades que se tenían de que judicialmente se declarara la existencia o no del contrato realidad, ello no implica que el asunto de la referencia sea un proceso laboral, pues, esta era la naturaleza de la actuación judicial que, a juicio de la parte actora, se vio frustrada por el proceder de las demandadas.

La Sala estimó que, para efectos de determinar la vía procesal procedente en estos asuntos, debían analizarse los eventos en los que la reparación directa resulta idónea y aquellos en los que la nulidad y restablecimiento del derecho es la adecuada. (…) Visto lo anterior, se tiene que la parte actora indicó expresamente que el hecho en el que sustentaban sus pretensiones era la «liquidación definitiva de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento», ordenada a través del Decreto 3202 de 2007, y que el daño a indemnizar estaba determinado por la pérdida de la oportunidad de reclamar judicialmente las acreencias laborales a las que consideraba tenía derecho la señora (…).

En ese estado de cosas, dado que la parte actora presentó la demanda de la referencia, porque, en su sentir, se configuró un daño proveniente de un acto administrativo general cuya legalidad no es cuestionada, esto es, el Decreto 3202 de 2007, el cual ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se insiste que la reparación directa sí resulta procedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3202 DE 2007 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa en casos con presupuestos fácticos y jurídicos similares a los del sub lite, consultar providencias de 30 de mayo 2019, Exp. 48466, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 5 de marzo de 2020, Exp. 52962, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 19 de junio de 2020, Exp. 48464, C.P. María Adriana Marín; de 3 de julio de 2020, Exp. 50102, C.P. María Adriana Marín; de 3 de julio de 2020, Exp. 50546, C.P. María Adriana Marín. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En relación con los eventos en los que la reparación directa tiene como propósito la indemnización de los perjuicios causados por una norma de carácter general que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, esta Sala ha considerado que el término de caducidad de la reparación directa de 2 años se cuenta a partir de su entrada en vigencia, por ser este el momento de la ocurrencia del hecho causante del daño. (…) Así las cosas, la Sala advierte que la demanda de la referencia (…) [se presentó] por fuera del plazo previsto para tal fin.

Por lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia, bajo el entendido de que no se configuró la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, sino la de caducidad de la acción de reparación directa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa, en relación con los eventos en los que la reparación directa tiene como propósito la indemnización de los perjuicios causados por una norma de carácter general, consultar providencia de 14 de febrero de 2019, Exp. 59886, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01442-01(53238) Actor: ANATILDE CUBILLOS FORERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: FACULTAD DE INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA TESIS DE LA SALA - procedencia de la acción de reparación directa, dado que los perjuicios reclamados se derivan de un acto administrativo general cuya legalidad no se cuestiona y no de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque no se están atacando actos administrativos de carácter particular / CADUCIDAD – se contabiliza desde la fecha de entrada en vigencia del acto administrativo general.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de la cual se declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. I.SÍNTESIS DEL CASO La demandante pretende que se le indemnicen los perjuicios morales y materiales derivados de la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, la cual fue ordenada por el Gobierno Nacional, toda vez que dicha determinación le impidió reclamar en sede judicial «el pago de sus prestaciones sociales e indemnización a la que tenía derecho», por haber prestado sus servicios en la mencionada entidad como bacterióloga, durante el período comprendido entre el 2003 y el 2007.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 12 de diciembre de 2011 (fl. 14 del c.1), la señora Anatilde Cubillos Forero, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 del c. 1), presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de la Protección Social y la Presidencia de la República, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios ocasionados con «la falla del servicio causada con la liquidación definitiva de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, realizada el día 6 de noviembre de 2009». 1.2.

Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la demandante solicitó las siguientes pretensiones (fls. 2 – 3 del c.1): Que a consecuencia de la declaración anterior, la Nación – Presidencia de la República y solidariamente la Nación – Ministerio de la Protección Social, pagarán a mi poderdante, los perjuicios que paso a solicitar así: A. Daño subjetivo (perjuicios morales).

Para la directamente afectada (…) el equivalente a 500 SMLMV, al momento del pago. B. Daño objetivo (perjuicios materiales). Lucro cesante Para liquidar esta pretensión, me permito señalar los siguientes elementos que han de ser tenidos en cuenta al momento de la sentencia: 1. El salario que devengaba la demandante al momento del despido de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 2.

Los dineros que dejó de recibir la demandante incluidos salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, aportes a pensión, junto con los incrementos legales causados desde la fecha de su retiro. 3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del ipc entre la fecha del despido y el que exista cuando se produzca el pago (…).

Conforme a lo anterior, los valores a cancelar son: 1. $21’961.350 por concepto de la diferencia salarial entre lo cancelado a la demandante y lo que se le cancelaba a una bacterióloga de planta en el período comprendido entre el 01 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2007. 2. $8’738.781 por concepto de auxilio de cesantía. 3. $2’162.007 por concepto de intereses de las cesantías. 4. $4’206.503 por concepto de vacaciones. 5. $7’144.197 por concepto de prima de vacaciones. 6. $8’573.036 por concepto de prima de servicios. 7. $8’573.036 por concepto de prima extralegal. 8. $8’953.181 por concepto de prima de navidad. 9. $10’287.645 por concepto de prima técnica. 10. $12’002.250 por concepto de horas extras (…). 11. $809.151 por el valor de las pólizas que la actora debía comprar para garantizar cada uno de los contratos. 12. $7’974.986 por los aportes a salud y pensión que le correspondían a la ESE y debió realizar a la actora durante la vinculación. 13. $8’091.510 por los valores descontados por concepto de retención en la fuente (…). 14. $1’200.000 por concepto de dotaciones que no le fueron suministradas. 15. $12’060.182 por concepto de la indexación de las sumas anteriores. 16. $119’336.661por concepto de la indemnización por no haber cancelado el auxilio de cesantía del año 2006 (…). 17. $144’027.005 por concepto de la indemnización por no haber cancelado el auxilio de cesantía del año 2005 (…). 18. $168’717.349 por concepto de la indemnización por no haber cancelado el auxilio de cesantía del año 2004 (…). 19. $193’407.692 por concepto de la indemnización por no haber cancelado el auxilio de cesantía del año 2003 (…).

Que en virtud de la demanda se condene a la Nación – Presidencia de la República y solidariamente la Nación – Ministerio de la Protección Social a pagar intereses corrientes bancarios vigentes desde la ejecutoria de la providencia, por los primeros 6 meses y en los 12 restantes el doble de los intereses bancarios, a título de moratorios (…). 1.3.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró: Que la señora Anatilde Cubillos Forero estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 6 de noviembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003 y prestaba sus servicios como bacterióloga en la Clínica San Pedro Claver de Bogotá. Que, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se escindió el ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, entre otras, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en la cual estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios desde el 1° de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007.

Que, pese a que su vinculación se realizó mediante diferentes contratos de prestación de servicios, lo cierto era que se trataba de una auténtica relación laboral, en la medida en que existía prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Que la ESE no reconoció la relación de carácter laboral entre las partes ni pagó las prestaciones laborales a las que tenía derecho.

Que el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en Decreto 3202 de 2007, proceso en el marco del cual, el 30 de noviembre de 2008, fue celebrado el contrato de fiducia mercantil 114 con la Fiduagraria S.A., cuyo objeto era la administración del patrimonio autónomo conformado con los bienes de la entidad liquidada.

Que le solicitó a la Fiduagraria S.A. el pago de la liquidación laboral que, a su parecer, le correspondía, petición que fue despachada desfavorablemente, con fundamento en que la fiduciaria no debía responder por las obligaciones que tenía a su cargo la entidad liquidada. Que el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento terminó el 6 de noviembre de 2009, fecha en la que no habían transcurrido tres años desde su desvinculación, es decir, antes de que hubieran prescrito las acciones laborales para el reclamo de sus respectivos derechos.. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 25 de enero de 2012 (fls. 17 – 18 del c.1), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas, al Ministerio Público y vinculó al Ministerio de Trabajo, actuaciones que se surtieron en debida forma (fls. 20 – 22 del c.1). 2.2. Contra la decisión que admitió la demanda, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República interpuso recurso de reposición, porque adujo que carecía de legitimación material en la causa por pasiva, pues no expidió las disposiciones normativas que ordenaron la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (fls. 23 – 25 del c.1); no obstante, en proveído del 3 de mayo de 2012, el a quo confirmó la decisión recurrida, con base en que la legitimación material no era un presupuesto de la demanda, sino que correspondía a un asunto que debía definirse en la sentencia (fls. 32 – 35 del c.1). 2.3.

Por su parte, los Ministerios de Trabajo y de Salud y Protección Social, en sus escritos de contestación, manifestaron que no suscribieron contrato alguno con la demandante y, en todo caso, tampoco se les designó como sucesores procesales de la entidad liquidada, de ahí que no estuviesen llamados a responder en el sub lite. Expresaron que la orden de liquidación de la referida ESE gozaba de la presunción de legalidad y que, además, se establecieron mecanismos para que los acreedores reclamaran sus créditos, tanto así que la demandante formuló la petición respectiva, pero se le negó. Por consiguiente, consideraron que debía demandar dicho acto administrativo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no mediante la acción impetrada.

Adicionalmente, propusieron como excepciones (i) ineptitud sustancial de la demanda, dado que debió plantearse como una controversia contractual y no de reparación directa; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no existía un vínculo entre el daño alegado y el actuar de dichas entidades; (iii) fuerza mayor, puesto que la liquidación de la ESE se derivó de un mandato legal y (iv) caducidad, porque el contrato de prestación de servicios de la demandante terminó el 30 de septiembre de 2007, por ende, la parte actora tenía hasta el 30 de septiembre de 2009 para demandar, pero la solicitud de conciliación extrajudicial la presentó 16 de febrero de 2011, es decir, fue extemporánea (fls. 36 – 55 y 83 – 95). 2.4.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en el escrito de contestación de la demanda, arguyó que se configuraba la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva», puesto que no expidió el acto que se acusa (fls. 114 – 116 del c.1). 2.5. Concluido el período probatorio, por medio de auto del 8 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 239 del c.1), oportunidad en la cual el Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República reiteraron los argumentos expuestos en los respectivos escritos de contestación de la demanda (fls. 240 – 241 y 242 – 246 del c.1), mientras que la parte actora y el Ministerio de Trabajo guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 2.6.

El Ministerio Público solicitó que se declarara probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, porque, a su parecer, se debió demandar en nulidad y restablecimiento del derecho el acto mediante el cual se desvinculó a la demandante y pedir la indemnización pertinente y no en reparación directa. Advirtió que del escrito inicial se podía colegir que la actora no interpuso los recursos contra la resolución que ordenó la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios, por lo que era claro que perdió la oportunidad de reclamar sus derechos laborales, pero «aquel error no lo podía enmendar con la demanda aquí formulada».

Refirió, además, que en el presente asunto había operado el fenómeno jurídico de la caducidad, en cuanto la terminación del contrato ocurrió el 30 de septiembre de 2007 y la demanda se presentó el 13 de diciembre de 2011 (fls. 249 – 260 del c.1). 3. Sentencia de primera instancia En sentencia del 30 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Precisó que la Fiduagraria S.A. resolvió de fondo una petición elevada por la señora Anatilde Cubillos Forero, en el sentido de negar el reconocimiento de los derechos laborales reclamados, por tanto, lo que le correspondía era demandar dicho acto en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que el juez estudiara su legalidad y, eventualmente, ordenara un restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no ocurrió (fls. 262 – 271 del c.1). 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que sea revocada y, consecuencialmente, se acceda a las pretensiones formuladas. Como sustento de su impugnación, refirió que la acción de reparación directa sí era la idónea para los fines pretendidos, toda vez que con ocasión de la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento perdió sus derechos, porque la entidad ya no podía ser sujeto de obligaciones y, en ese sentido, no resultaba procedente formular una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por tal razón, la única opción que tenía era presentar la demanda de reparación directa, con fundamento en la teoría del daño especial, «teniendo en cuenta que si bien el actuar de los demandados estuvo enmarcado dentro del ordenamiento jurídico, este actuar le causó a la demandante perjuicio económico y moral, que no tenía por qué soportar, pues los hechos rompieron el principio de igualdad ante las cargas públicas y la privaron del derecho de acceso a la justicia» (fls. 273 – 282 del c.2). 5.

Trámite de segunda instancia 5.1. En providencia del 19 de marzo de 2015, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fls. 288 – 289 del c.2) y, en auto del 7 de mayo de 2015, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara sobre la controversia (fl. 291 del c.2). 5.2. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República destacó que la parte actora no podía utilizar la acción de reparación directa, con el fin de revivir términos que, por omisión o negligencia, no ejerció en oportunidad para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 292 – 297 del c.2). 5.3.

El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, dado que la acción procedente no era la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 301 – 308 del c.2). 5.4. El Ministerio de Trabajo concluyó que la acción procedente en el asunto era la de nulidad y restablecimiento del derecho o la contractual, pero era claro que cualquiera que se hubiera escogido no estaba llamada a prosperar, puesto que la parte actora había dejado trascurrir mucho tiempo para demandar (fls. 320 – 321 del c.2). 5.5.

El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos (fls. 322 – 325 del c.2): La acción apropiada para buscar la indemnización por la expedición de actos administrativos, como ocurre en el caso concreto, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la orden de supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se dio con ocasión de la expedición del Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007.

De igual manera el contrato de prestación de servicios de la señora Anatilde Cubillos Forero. Por tanto, la acción mediante la cual se debió demandar era la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la fuente del daño es la expedición del mencionado decreto (…). 5.6. La parte actora no presentó alegatos de conclusión. III. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 132 del CCA, subrogados por los artículo 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, en tanto la cuantía es superior a 500 SMLMV y, en esa medida, el sub lite corresponde a un proceso con vocación de doble instancia[1]. 2.

Reiteración de la tesis de la Sala: procedencia de la acción de reparación directa y no de la de nulidad y restablecimiento del derecho En esta oportunidad se reitera la tesis adoptada por esta Subsección en pronunciamientos anteriores, en los que se discutieron casos con iguales presupuestos fácticos y jurídicos que el sub lite[2]. Cabe decir que la Sala puso de presente que la labor de interpretación del juez respecto de la demanda, se debe ejercer con la precaución de no tergiversar la litis, sino que el marco de referencia debe ser la voluntad del demandante, se debe atender el daño que se pide indemnizar y la fuente del que proviene.

En el caso particular, la parte actora considera que la supresión y liquidación de la ESE le cercenó el derecho de acudir a la administración de justicia, y si bien para definir la litis, previa determinación de la supuesta imposibilidad de demandar, se deben evaluar las probabilidades que se tenían de que judicialmente se declarara la existencia o no del contrato realidad, ello no implica que el asunto de la referencia sea un proceso laboral, pues, esta era la naturaleza de la actuación judicial que, a juicio de la parte actora, se vio frustrada por el proceder de las demandadas.

La Sala estimó que, para efectos de determinar la vía procesal procedente en estos asuntos, debían analizarse los eventos en los que la reparación directa resulta idónea y aquellos en los que la nulidad y restablecimiento del derecho es la adecuada. Esto dijo: (…) La escogencia de las acciones –Decreto 01 de 1984– o medios de control –Ley 1437 de 2011– en ejercicio de las(os) cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

La nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal. La reparación directa es pertinente en los casos en los que la afectación se deriva de un hecho, omisión, operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad[3].

Además, la reparación directa tiene como finalidad la indemnización de los perjuicios derivados de: i) un acto administrativo particular que haya sido objeto de revocatoria directa[4] o ii) de uno de carácter general que hubiese sido anulado[5], con todo, “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”[6].

La Sección también ha señalado que este medio de control –reparación directa– es el mecanismo procesal idóneo para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la revocatoria o de la nulidad de un acto administrativo favorable para su destinatario[7]. Visto lo anterior, se tiene que la parte actora indicó expresamente que el hecho en el que sustentaban sus pretensiones era la «liquidación definitiva de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento», ordenada a través del Decreto 3202 de 2007, y que el daño a indemnizar estaba determinado por la pérdida de la oportunidad de reclamar judicialmente las acreencias laborales a las que consideraba tenía derecho la señora Anatilde Cubillos Forero[8].

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que el hecho de que en este proceso se encontrara probado que la demandante compareció al proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y formuló la reclamación pertinente resultaba suficiente para que «se entendiera que lo que le correspondía a la demandante era invocar como fuente del daño la decisión emitidas al respecto [resolución que negó el reconocimiento de los derechos laborales reclamados]» y que, por ende, la acción a ejercer era la de nulidad y restablecimiento, de ahí que se encontrara configurada la ineptitud sustantiva de la demanda.

Ahora, la Sala señaló que la anterior conclusión no da cuenta de la facultad de interpretación de la demanda, sino de la sustitución de la parte demandante por la autoridad judicial que conoció del asunto, con sustento en los siguientes argumentos: De las pretensiones y de los supuestos narrados en la demanda no puede deducirse que la acción procedente sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que la parte actora no invocó a título de daño la negativa de su liquidación laboral en la vía administrativa, sino la supuesta imposibilidad de reclamar judicialmente dicho derecho.

Además, el hecho dañoso no se edificó en la eventual ilegalidad del acto administrativo particular proferido en el proceso de liquidación de la E.S.E., sino en una decisión administrativa de carácter general que se considera ajustada a derecho y que, supuestamente, rompió el principio de igualdad ante las cargas públicas, la contenida en el Decreto 3202 de 2007.

En este estado de cosas, la Sala insiste en que, para que determinar la procedencia de una u otra vía procesal, se debe verificar cuál es el daño que se pide indemnizar y cuál es su fuente. En la determinación de las vías procesales idóneas no basta con verificar si en el marco de los hechos se expidió o no un acto administrativo particular, sino que se debe establecer si este extinguió, modificó o revocó el derecho cuya indemnización se pretende, es decir, para que la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho proceda, dicho acto administrativo particular debió ser de tal alcance que implicó la denegatoria de lo que ahora se pide en la vía judicial.

A modo de ejemplo, si ante esta jurisdicción se pide una indemnización que fue negada por la administración a través una decisión particular y concreta expedida en el marco de un procedimiento especial, esta es la que se debe atacar para efectos de lograr el reconocimiento del derecho pretendido, sin que se pueda ejercer directamente la reparación directa.

En aplicación del anterior razonamiento, la Sala precisa que la existencia de una decisión administrativa de carácter particular sobre la liquidación laboral invocada por la demandante no resultaba determinante para establecer el medio de control procedente, pues, se reitera, la parte actora no pidió que se le indemnizaran los perjuicios causados con tal determinación, sino la supuesta pérdida de oportunidad que sufrió por la liquidación de la entidad, y no se advierte que se hubiese pedido en la vía administrativa una indemnización por la supuesta imposibilidad de demandar y que las demandadas se hubiesen pronunciado sobre tal punto, decisión que si sería demandable en nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese estado de cosas, dado que la parte actora presentó la demanda de la referencia, porque, en su sentir, se configuró un daño proveniente de un acto administrativo general cuya legalidad no es cuestionada, esto es, el Decreto 3202 de 2007, el cual ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se insiste que la reparación directa sí resulta procedente. 3.

Oportunidad de la acción En relación con los eventos en los que la reparación directa tiene como propósito la indemnización de los perjuicios causados por una norma de carácter general que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, esta Sala ha considerado que el término de caducidad de la reparación directa de 2 años se cuenta a partir de su entrada en vigencia, por ser este el momento de la ocurrencia del hecho causante del daño[9].

El 6 de noviembre de 2009 finalizó el proceso de liquidación, según el acta suscrita por el entonces Ministerio de la Protección Social y Fiduagraria S.A. obrante a folios 7 – 9 del c. de pruebas. La accionante indicó que, desde que inició la liquidación, supuestamente se vio en la imposibilidad de reclamar judicialmente sus derechos; de ahí que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 3202 de 2007, la parte actora habría advertido la pérdida de oportunidad que invoca, momento en el cual surgió el interés para demandar en reparación directa y, por ende, en ese momento empezó a correr el término de caducidad.

Cabe decir que el decreto mencionado entró a regir el 26 de agosto de 2007[10] y a partir de esa fecha se dio la supresión de la entidad y se declaró su estado de liquidación. Así las cosas, la Sala advierte que la demanda de la referencia debía presentarse hasta el 27 de agosto de 2009; sin embargo, la parte actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 16 de febrero de 2011 (fls. 5 – 6 del c. de pruebas) y la demanda el 12 de diciembre de esa anualidad (fl. 14 del c.1), es decir, por fuera del plazo previsto para tal fin.

Por lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia, bajo el entendido de que no se configuró la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, sino la de caducidad de la acción de reparación directa. 4. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, para, en su lugar, DECLARAR probada la caducidad de la acción de reparación directa.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] La demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, esto es, el 12 de diciembre de 2011, por tal razón, la cuantía debía determinarse en los términos previstos en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, que para la acción de reparación debe superar el monto de 500 SMLMV, los que para el caso concreto se acreditaron, pues la parte actora solicitó $747’186.913 por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, suma que resultaba superior a $267’800.000, el equivalente a 500 SMLMV para la fecha la demanda. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de mayo 2019, expediente 25000-23- 26-000-2011-01380-01 (48466), reiterada en fallo del 5 de marzo de 2020, expediente 25000-23-26-000-2012-00183-01 (52962), M.P Marta Nubia Velásquez Rico y recientemente en providencias del 19 de junio de 2020, expediente 25000-23-26-000-2011-004507-01 (48464) así como las dictadas el 3 de julio de 2020, expedientes 25000-23-26-000-2011-01336-01 (50.102) y 25000-23-26- 000-2011-01325-01 (50.546), respectivamente. [3] Cita del texto original: <<Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Igualmente, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp: 59.236>>. [4] Cita del texto original: <<Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1998, radicación 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández>>. [5] Cita del texto original: <<Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, radicación 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 21986, C.P. Hernán Andrade Rincón>>. [6] Cita del texto original: <<Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicación 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio>>. [7] Cita del texto original: <<Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2003, radicación 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez>>. [8] Al respecto, se indicó <<la actora fue formalmente vinculada por medio de contratos de prestación de servicios a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, pero durante toda la vinculación se presentaron los elementos de una relación laboral (…), por lo que procedía (…) el reconocimiento de las prestaciones sociales e indemnizaciones en las mismas condiciones que sus similares de planta, pero para ello, al no reconocérsele voluntariamente, era pertinente acudir ante la jurisdicción administrativa, pero ello se vio truncado por cuanto los demandados sacaron de la vida jurídica a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, mediante liquidación definitiva, el 6 de noviembre de 2009, es decir, antes de que transcurrieran tres años del despido.

El daño antijurídico es deducible, ya que (…) para evitar demandas, los accionados sencillamente liquidaron la entidad, desapareciéndola de la vida jurídica, antes de que (…) hubiesen prescrito las acciones laborales para el reclamo de las respectivas acreencias (…)>> (fl. 10 del c.1). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 14 de febrero de 2019, expediente 59.886. [10] El Decreto 3202 de 2007, por medio del cual se ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento fue publicado en el Diario Oficial 46.731 del 25 de agosto de la misma anualidad y para adelantar el proceso pertinente fue designada la Fiduagraria S.A. El artículo 26 ibídem determinó que el mencionado decreto empezaría a regir a partir de su publicación y, a su vez, el artículo 1 dispuso que la supresión y liquidación tendría efectos desde ese momento.