SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – No procede su reconocimiento cuando el derecho al pago de la cesantía surge de la sentencia Cuando el reconocimiento del derecho a percibir el auxilio de las cesantías surge con ocasión de la decisión judicial, no puede reclamarse la sanción moratoria comoquiera que fue apenas con ocasión de la expedición de la sentencia que nace la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la referida sanción, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas; es decir, cuando está en discusión la prestación por no existir certeza sobre su causación no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas, pues la obligación subyace de la decisión judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La Sala encuentra que el Hospital cuestiona su legitimación en la causa por pasiva al interior del presente trámite contencioso; no obstante, tal cuestionamiento no fue planteado en la contestación de la demanda, puesto que en aquella oportunidad se limitó a señalar que el escrito introductorio no comprendía a todos los litisconsortes necesarios, pues a su juicio, el sujeto pasivo debió integrarse con la Rama Judicial, en tanto que es «quien debe responder por el error judicial cometido al haber suspendido de su cargo provisionalmente al actor».

Tal argumento fue resuelto por el magistrado sustanciador del proceso en la audiencia inicial celebrada el 14 de septiembre de 2016, al indicar que la discusión planteada en la demanda es la nulidad de un acto administrativo en el que para su expedición y trámite no participó la Rama Judicial, de forma que esa entidad no debía ser llamada a integrar la parte pasiva.

Contra esa decisión no se presentaron recursos. (…)la Sala advierte que la entidad llamada a dar cumplimiento a la sentencia condenatoria proferida por el a quo es la ese Hospital San Vicente de Arauca, en tanto que es una autoridad con autonomía presupuestal e independiente del departamento y además cuenta con personería jurídica tal y como se observa de lo dispuesto en la Ordenanza 22 de 1996, de forma que puede ejercer la representación procesal y ser declarada responsable en juicio.

Por manera que debe reconocerse la posibilidad de realizar imputaciones jurídicas a la referida entidad hospitalaria en razón de su existencia legal, sus atributos y funciones; además de su capacidad procesal por el hecho de ejercer facultades y realizar y proferir actos imputables como entidad pública cuyas particularidades la hacen apta para ser parte en un juicio; en consecuencia, puede ser tenida como sujeto pasivo dada su capacidad para ser titular directa de relaciones jurídicas creadas a partir del ejercicio ordinario de sus poderes.

En razón de lo expuesto la Sala concluye que la ese Hospital San Vicente de Arauca es sujeto con legitimación en la causa pasiva de este trámite procesal en la medida en que es titular de la relación jurídica material concerniente a lo que se demanda de ella en este proceso, esto es, el pago de salarios y prestaciones sociales, respecto de lo cual tiene la capacidad de responder CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00045-01(2589-19) Actor: JHOAN JAVIER GIRALDO BALLÉN Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria – casos en que procede su reconocimiento, entidad legitimada para responder por la condena impuesta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la demandada, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jhoan Javier Giraldo Ballén, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio trd-100.17-0 del 24 de septiembre de 2015, emitido por la directora encargada de la ese Hospital San Vicente de Arauca, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales reclamados por el demandante en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2012 y el 30 de marzo de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la demandada que reconozca, liquide y pague todos los salarios y prestaciones sociales legales causadas en el periodo reclamado, así como las prestaciones asistenciales en el porcentaje que corresponda al empleador, como salud, pensión, riesgos laborales y lo correspondiente a la caja de compensación; ii) condenar al pago de los intereses moratorios causados sobre los salarios y prestaciones sociales desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta que se haga efectivo el pago; iii) condenar al pago de la sanción moratoria, en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995; iv) ordenar a la demandada a actualizar la condena que se le imponga, de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Jhoan Javier Giraldo Ballén fue nombrado como director de la ese Hospital San Vicente de Arauca, mediante Decreto 155 del 20 de abril de 2012, expedido por el gobernador del departamento de Arauca, por el periodo institucional 2012-2016, previo a haber participado y ocupado el primer lugar en el concurso de mérito convocado para ese fin. ii) En el trámite de un proceso de nulidad electoral que adelantó la ese Hospital San Vicente de Arauca contra el señor Giraldo Ballén, el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto de 19 de octubre de 2012, declaró la suspensión provisional del Decreto 155 del 20 de abril de 2012, decisión que a la postre fue declarada nula por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencias del 1.º de julio y 16 de octubre de 2014. iii) El gobernador del departamento de Arauca, mediante Decreto 084 del 10 de marzo de 2015 revocó el Decreto 155 del 20 de abril de 2012.

No obstante, en cumplimiento de una orden proferida en el trámite de una acción de tutela, el aludido funcionario expidió el Decreto 133 del 31 de marzo de 2015, mediante el cual dejó sin efectos el acto anterior y por Decreto 134 de igual fecha reintegró al demandante al cargo que venía ocupando. iv) El 8 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda de nulidad electoral contra el nombramiento del señor Giraldo Ballén, en calidad de director del Hospital San Vicente de Arauca y negó la suspensión provisional solicitada. v) El 7 de septiembre de 2015, el demandante solicitó a la directora de la ese Hospital San Vicente de Arauca el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales causados por el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2012 y el 30 de marzo de 2015. vi) La entidad expidió el Oficio trd-100.17-0 del 24 de septiembre de 2015, por medio de la cual negó la solicitud anterior. vii) El 22 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, decisión que fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 90, 122, 123, 124, 125, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968; 192 de la Ley 100 de 1993; 28 de la Ley 1122 de 2007; 1, 3 y 10 de la Ley 1437 de 2011 y los Decretos 1848 de 1969; 1959 de 1973 y 1042 de 1978; 139 de 1996 y 800 de 2008.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) El contenido del acto acusado está afectado por falsa motivación porque se fundamentó en que no existía orden judicial que le impusiera realizar el pago de lo reclamado, pese a las reglas jurisprudenciales expuestas por el Consejo de Estado, según las cuales, cuando un trabajador es retirado del servicio como consecuencia de una medida cautelar que luego es levantada corresponde a la entidad empleadora realizar el pago solicitado.[2] ii) La decisión de la administración se expidió con desviación de poder, toda vez que desconoció «de manera caprichosa y arbitraria, los derechos que le asisten», pese a la obligación que tienen las autoridades administrativas de garantizar la vigencia de los derechos de las personas. iii) El Oficio trd-100.17-0 del 24 de septiembre de 2015 se emitió con infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que, se desconoció el imperativo normativo según el cual tiene derecho a percibir los salarios y prestaciones causadas mientras la relación laboral estuvo suspendida; además de que se trata de derechos ciertos e indiscutibles, que a la luz del artículo 53 de la Constitución Política no son susceptibles de conciliación o transacción. 1.2.

Contestación de la demanda La ese Hospital San Vicente de Arauca, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[3] i) El acto demandado se emitió en consideración a la situación fáctica presentada, y en él se observó la normativa vigente. Además, las providencias judiciales proferidas al interior del proceso de nulidad electoral en modo alguno condenaron al Hospital. ii) Teniendo en cuenta que el objeto del litigio versa sobre el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en virtud de la suspensión de su nombramiento decretada por una autoridad judicial, el demandante debió reclamar a través del medio de control de reparación directa.

Propuso como excepciones las siguientes: i) «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales respecto del poder otorgado para iniciar la acción», por cuanto no se incluyó en él la facultad expresa para demandar el acto administrativo contenido en el Oficio trd-100.17-0 del 24 de septiembre de 2015;[4] ii) no haberse presentado prueba de la calidad en que se cita al demandado; iii) no comprender a todos los litisconsortes necesarios, toda vez que debió integrarse el sujeto pasivo con la Rama Judicial, en tanto que es «quien debe responder por el error judicial cometido al haber suspendido de su cargo provisionalmente al actor»; iv) legalidad del acto acusado; e v) indebida escogencia del medio de control. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[5] i) Si bien no hay norma que obligue a una entidad a reconocer y pagar derechos laborales durante el lapso de suspensión de un acto administrativo, lo cierto es que, en providencia del 26 de julio de 2012, el Consejo de Estado dispuso que con la orden de «levantamiento de la suspensión de la medida cautelar se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir en el tiempo que operó la medida»;[6] discusión que, además, resulta procedente ventilar al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de derechos de carácter laboral. ii) Con la decisión cuestionada se vulneró la protección que establece el artículo 53 de la Constitución Política a los trabajadores a percibir el pago de salarios y prestaciones, con lo que se demuestra la violación de una norma superior.

En consecuencia, debe ordenarse al Hospital San Vicente de Arauca que reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en el periodo reclamado, esto es, entre el 19 de octubre de 2012 y el 30 de marzo de 2015, con «el valor de los sueldos mensuales, teniendo en cuenta el fijado para quien ocupara el cargo de Director de la ese en cada momento del lapso que se fijó y las mismas prestaciones sociales con las que se le liquidó en los otros lapsos en que el hoy demandante laboró para la ese». iii) Sobre la liquidación corresponde descontar todo lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido o causado el demandante como retribución por cualquier concepto.

No debe reconocerse el pago de vacaciones, prima de vacaciones o indemnización de vacaciones por tratarse de un descanso remunerado para quien laboró durante determinado periodo; tampoco el pago de intereses moratorios ni sanción moratoria; esta última en razón a que «la obligación que se radica en cabeza de la ese, se efectúa mediante esta sentencia, la cual deberá ser cumplida en los términos del artículo 192 del cpaca». iv) El derecho a reclamar surgió a partir del 31 de marzo de 2015, cuando el demandante se reintegró al cargo de director y cesó la suspensión del acto de nombramiento y, comoquiera que la demanda se radicó el 22 de abril de 2016, se hizo en tiempo, por lo que no tuvo ocurrencia la figura extintiva de derechos. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El señor Jhoan Javier Giraldo Ballén, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[7] y como sustento de su solicitud señaló que el tribunal desconoció el precedente según el cual, una vez levantada la medida cautelar, la entidad empleadora está obligada a reconocer los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció cesante, «de modo que, no se requería de una orden judicial para que la entidad accionada reconociera y cancelara los sueldos y prestaciones sociales oportunamente, por lo que, existe motivos suficientes para que se imponga la condena por sanción moratoria conforme al artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y lo solicitado en la demanda». 1.4.2.

La ese Hospital San Vicente de Arauca, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[8] y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo reconoció que el nominador del director del Hospital San Vicente de Arauca es el gobernador del departamento, en tanto que, la entidad hospitalaria no ha tenido intervención directa sobre las decisiones del gobernador de turno por las cuales se fundan las pretensiones de la demanda, no ha exteriorizado su voluntad, e incluso, no participó en el proceso contencioso en el cual se produjo la medida cautelar. ii) Si bien el Hospital asume los salarios de quien ejerce la función de director, lo hace previo cumplimiento de la relación legal y reglamentaria por la cual se vincula a la entidad; sin embargo, el demandante no se vinculó «por medio de un acto administrativo en firme y que produjera efectos jurídicos para el ejercicio de esas funciones, [por lo tanto] mal podría entenderse como empleador a la entidad demandada, cuando se insiste, ésta no determina quién será su Director».

Por lo anterior, el Tribunal impuso una carga a quien no estaba en el deber de soportarla, toda vez que el Hospital no ha incurrido en ninguna omisión o extralimitación que pudiese causar daño alguno al demandante; en ese sentido «no se observa nexo causal entre el daño y la conducta», puesto que no se acreditan «los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad, [esto es] esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Jhoan Javier Giraldo Ballén, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[9] 1.5.2. La demandada La ese Hospital San Vicente de Arauca, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación.[10] 1.6.

El Ministerio Público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial de 7 de abril de 2021.[11] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; y ii) si la ese Hospital San Vicente de Arauca es la llamada a responder por los salarios y prestaciones sociales reconocidos al demandante por el a quo. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la sanción moratoria - casos en que procede su reconocimiento En el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 se determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

El propósito de la norma es imponer una sanción cuando existe mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores, es decir, cuando tal derecho prestacional no está en discusión o no es objeto de controversia. Al respecto, esta Subsección[12] ha señalado que cuando se encuentra en discusión el derecho al auxilio de las cesantías por no existir certeza sobre su causación, no procede la reclamación de la sanción moratoria toda vez que tal derecho surge sólo como consecuencia de la declaración judicial; es decir, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas.

Al respecto, en sentencia de 6 de octubre de 2016, esta Corporación señaló:[13] En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas. 2.2.2.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva La legitimación en la causa se refiere al vínculo indispensable que debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial. La jurisprudencia[14] la ha definido como «la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso».

Por su parte, la doctrina[15] ha entendido que esta es «la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada». En virtud de esa definición, una persona puede formular o controvertir las pretensiones contenidas en una demanda, en razón a la conexión que existe entre las partes y entre estas y las pretensiones.

Así las cosas, quien acude ante la jurisdicción actúa porque estima ser titular de un derecho (legitimación en la causa por activa), y quien es demandado y contradice la pretensión lo hace porque es responsable de la violación de tal derecho, o porque legalmente puede ser a quien corresponda asumir determinada obligación[16] (legitimación en la causa por pasiva).

La legitimación, ya sea activa o pasiva, puede presentarse de dos maneras, a saber:[17] i) De hecho: surge con la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio de esta, y permite a los sujetos actuar dentro del proceso y ejercer su derecho de defensa. ii) Material: referente a la relación que existe entre las partes y los hechos que soportan las pretensiones, ya sea porque aquellas ocasionaron la vulneración de los derechos o porque son las afectadas directamente con ellos.

Así pues, se ha entendido que únicamente es predicable de quienes participaron en los hechos que dieron lugar a la demanda.[18] Cuando se alegue la falta de legitimación en la causa por pasiva material, en la que se debate si la actuación del demandado fue acorde con el ordenamiento jurídico o no, y si es el que debe asumir determinada obligación y, por ende, a quien le corresponde el restablecimiento del derecho, el referido argumento debe ser resuelto en la sentencia. Sobre este tema en particular, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado lo siguiente:[19] Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen “obligación de anular una actuación administrativa y/o restablecer un derecho”, la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito mientras que en tratándose de la legitimación de hecho o procesal, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”.

En atención a lo expuesto, en la sentencia procede el estudio de la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva - material, en tanto posee relación directa con el derecho discutido y la responsabilidad de satisfacer el restablecimiento del derecho. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante El 20 de abril de 2012, el gobernador del departamento de Arauca nombró en propiedad al señor Jhoan Javier Giraldo Ballén como director del Hospital San Vicente de Arauca ese, mediante Decreto 155,[20] cargo del cual tomó posesión el 23 de ese mes y año, tal y como consta en el Acta 172 de 2012.[21] El 5 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda de nulidad, en la modalidad de lesividad, presentada por el departamento de Arauca contra el Decreto 155 del 20 de abril de 2012.[22] El 19 de ese mes y año, esta autoridad judicial declaró la suspensión provisional del referido acto administrativo.[23] El 1.º de julio de 2014, la Sección Quinta del Consejo de Estado decretó «la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde el auto admisorio de la demanda»;[24] decisión que fue confirmada en auto de 16 de octubre de ese año,[25] con fundamento en que el medio adecuado para demandar el Decreto 155 del 20 de abril de 2012, era el de nulidad electoral.

El 19 de octubre de 2012, mediante Decreto 420, el gobernador del departamento de Arauca encargó temporalmente a María Leonor López Arbeláez como directora del Hospital San Vicente de Arauca «mientras dura la medida de suspensión».[26] El 10 de marzo de 2015, mediante Decreto 084, el gobernador del departamento de Arauca revocó el Decreto 155 del 20 de abril de 2012.[27] El 31 de marzo de 2015, en cumplimiento de una orden proferida en el trámite de una acción de tutela, el gobernador del departamento de Arauca expidió el Decreto 133,[28] mediante el cual dejó sin efectos el Decreto 084 de 2015 y, por Decreto 134 de igual fecha, reintegró al demandante al cargo que venía ocupando.[29] El 8 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda de nulidad electoral contra el nombramiento del señor Giraldo Ballén, en calidad de director del Hospital San Vicente de Arauca y negó la suspensión provisional solicitada.[30] El 22 de octubre de 2015, la aludida autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral,[31] decisión que fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2016.[32] 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 7 de septiembre de 2015, el demandante solicitó a la directora de la ese Hospital San Vicente de Arauca el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales causados por el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2012 y el 30 de marzo de 2015. [33] El 24 de septiembre de 2015, la directora (E) del Hospital San Vicente de Arauca ese expidió el Oficio trd-100.17-0, por medio de la cual negó la solicitud anterior.[34] Como fundamento de su decisión señaló: Es indudable que no existe determinación judicial alguna que ordene a la entidad hospitalaria que debe cancelar el valor de los salarios y prestaciones sociales del 19 de octubre de 2012, al 30 de marzo de 2015, razón por la cual, la administración deberá negar el reconocimiento y pago de lo solicitado en tanto no exista pronunciamiento judicial al respecto.

Además el reconocimiento y pago de salarios reclamados a través de derecho de petición, la entidad hospitalaria le informa que no puede dar viabilidad a su solicitud, toda vez que en el fallo de tutela la decisión adoptada consistió en una orden de reintegro al cargo de director y en consecuencia para poder reconocer lo solicitado por usted, es necesaria la existencia de un fallo que así lo establezca.

Vale la pena acotar además que la decisión de instaurar una acción de nulidad contra el nombramiento de Jhoan Javier Giraldo Ballén, no fue iniciativa del Hospital San Vicente de Arauca e.s.e., sino directamente del Departamento de Arauca, discusión que se encuentra aún en curso en los estrados judiciales. 2.3.3. Documentales Mediante Ordenanza 22 del 14 de agosto de 1996, la Asamblea Departamental de Arauca transformó al Hospital San Vicente de Arauca en una empresa social del Estado[35] en cuyo artículo segundo se lee: Naturaleza jurídica.

La Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca tendrá personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa adscrita al Ente Rector de Salud del Departamento e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y demás disposiciones que lo modifiquen, adiciones, reformen o sustituyan. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Bajo el panorama probatorio expuesto en el apartado anterior, la Sala advierte que en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2012 y el 30 de marzo de 2015, esto es, desde que el Tribunal Administrativo de Arauca[36] suspendió el Decreto 155 del 20 de abril de 2012[37] y hasta que el gobernador del departamento de Arauca expidió el Decreto 133[38] por el cual dejó sin efectos el Decreto 084 de 2015 en el que se revocó el nombramiento del señor Giraldo Ballén,[39] el demandante estuvo apartado del cargo de director de la ese Hospital San Vicente de Arauca.

Por lo anterior, el señor Giraldo Ballén solicitó a la entidad hospitalaria el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales causados por el periodo referido;[40] no obstante, con la expedición del acto acusado el Hospital San Vicente de Arauca ese negó la referida solicitud,[41] con fundamento en que no había decisión judicial que le impusiera tal obligación. Ante tal situación, el Tribunal Administrativo de Arauca condenó al Hospital al pago de lo pretendido con fundamento en que el acto demandado había vulnerado la protección que establece el artículo 53 de la Constitución Política a los trabajadores de percibir el pago de salarios y prestaciones; sin embargo dispuso no reconocer el pago de, entre otros, la sanción moratoria; esta última en razón a que «la obligación que se radica en cabeza de la ese, se efectúa mediante esta sentencia, la cual deberá ser cumplida en los términos del artículo 192 del cpaca».

De conformidad con los argumentos planteados en los escritos de apelación presentados por las partes, la Sala encuentra que la discusión se circunscribe a establecer i) si el actor puede ser beneficiario del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, dado que el Tribunal lo negó con fundamento en que el reconocimiento de la prestación se efectuaba en esa sentencia; y ii) si la ese Hospital San Vicente de Arauca es la llamada a responder por la condena decretada por el a quo.

Por lo anterior, a continuación, la Sala abordará los argumentos planteados en los aludidos escritos. 2.4.1. Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria A fin de resolver el primer problema jurídico planteado, esto es, aquel relativo al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los términos del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, reclamado por el señor Jhoan Javier Giraldo Ballén, la Sala considera necesario señalar que la petición presentada por el demandante el 7 de septiembre de 2015 y que dio lugar a la expedición del oficio demandado se circunscribió al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales causados por el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2012 y el 30 de marzo de 2015;[42] de forma que la entidad, al emitir el Oficio trd-100.17-0, no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre reconocimiento alguno de la sanción establecida en la norma por el inoportuno pago de las cesantías.

En todo caso, corresponde a la Sala precisar que ha sido pacífica la postura[43] por parte de esta Corporación, según la cual, cuando el reconocimiento del derecho a percibir el auxilio de las cesantías surge con ocasión de la decisión judicial, no puede reclamarse la sanción moratoria comoquiera que fue apenas con ocasión de la expedición de la sentencia que nace la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la referida sanción, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas; es decir, cuando está en discusión la prestación por no existir certeza sobre su causación no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas, pues la obligación subyace de la decisión judicial. 2.4.2.

Sobre la entidad llamada a cumplir la condena impuesta La ese Hospital San Vicente de Arauca interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca con fundamento en que pese a que el a quo reconoció que el nominador del director es el gobernador del departamento, condenó a la entidad hospitalaria.

Sostuvo que no intervino en las decisiones por las cuales se impidió que el señor Giraldo Ballén no ejerciera las funciones del cargo de director y no participó en el proceso contencioso en el cual se produjo la medida cautelar. Además, afirmó que si bien ella asume los salarios de quien ejerce la función de director, en este caso, el demandante no se vinculó «por medio de un acto administrativo en firme y que produjera efectos jurídicos para el ejercicio de esas funciones, [por lo tanto] mal podría entenderse como empleador a la entidad demandada, cuando se insiste, ésta no determina quién será su Director».

La Sala encuentra que el Hospital cuestiona su legitimación en la causa por pasiva al interior del presente trámite contencioso; no obstante, tal cuestionamiento no fue planteado en la contestación de la demanda, puesto que en aquella oportunidad se limitó a señalar que el escrito introductorio no comprendía a todos los litisconsortes necesarios, pues a su juicio, el sujeto pasivo debió integrarse con la Rama Judicial, en tanto que es «quien debe responder por el error judicial cometido al haber suspendido de su cargo provisionalmente al actor».

Tal argumento fue resuelto por el magistrado sustanciador del proceso en la audiencia inicial celebrada el 14 de septiembre de 2016,[44] al indicar que la discusión planteada en la demanda es la nulidad de un acto administrativo en el que para su expedición y trámite no participó la Rama Judicial, de forma que esa entidad no debía ser llamada a integrar la parte pasiva.

Contra esa decisión no se presentaron recursos. De lo anterior se advierte que la demandada no propuso la integración de la parte pasiva con la entidad territorial, quien, de acuerdo con los argumentos de la apelación, fue la que participó en los procesos contenciosos en los que se produjo la decisión de suspender el nombramiento del señor Jhoan Javier Giraldo Ballén como director del Hospital.

Bajo tales consideraciones es necesario señalar que las etapas dentro de los procesos judiciales son preclusivas, lo que implica la imposibilidad de replantear más adelante discusiones jurídicas no alegadas y sustentadas en los momentos procesales pertinentes, en este caso, en la contestación de la demanda, oportunidad en la cual la entidad podía haber planteado tal discusión, dado que contaba con los elementos otorgados por el concepto de la violación formulado en el libelo, con el fin de que se delimitara el litigio en torno a su responsabilidad en el asunto con fundamento en lo que ahora afirma.

En gracia de la discusión la Sala advierte que la entidad llamada a dar cumplimiento a la sentencia condenatoria proferida por el a quo es la ese Hospital San Vicente de Arauca, en tanto que es una autoridad con autonomía presupuestal e independiente del departamento y además cuenta con personería jurídica tal y como se observa de lo dispuesto en la Ordenanza 22 de 1996,[45] de forma que puede ejercer la representación procesal y ser declarada responsable en juicio.

Por manera que debe reconocerse la posibilidad de realizar imputaciones jurídicas a la referida entidad hospitalaria en razón de su existencia legal, sus atributos y funciones; además de su capacidad procesal por el hecho de ejercer facultades y realizar y proferir actos imputables como entidad pública cuyas particularidades la hacen apta para ser parte en un juicio; en consecuencia, puede ser tenida como sujeto pasivo dada su capacidad para ser titular directa de relaciones jurídicas creadas a partir del ejercicio ordinario de sus poderes.

En razón de lo expuesto la Sala concluye que la ese Hospital San Vicente de Arauca es sujeto con legitimación en la causa pasiva de este trámite procesal en la medida en que es titular de la relación jurídica material concerniente a lo que se demanda de ella en este proceso, esto es, el pago de salarios y prestaciones sociales, respecto de lo cual tiene la capacidad de responder.

Bajo tales circunstancias, no cabe duda respecto a que cuenta con la legitimación por pasiva para afrontar el proceso judicial mediante el cual se cuestiona la nulidad del acto administrativo que profirió, y por el cual el a quo le impuso la condena. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[46] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[47], la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que las dos partes apelaron y ambos recursos fueron resueltos desfavorablemente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala considera que los argumentos de la apelación deben despacharse desfavorablemente, toda vez que i) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas; y ii) la ese Hospital San Vicente de Arauca es sujeto con legitimación en la causa por pasiva de este trámite procesal y, en esa medida, es el llamado a responder por el pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas al demandante.

Las anteriores razones llevan a esta Sala a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Jhoan Javier Giraldo Ballén, contra el Hospital San Vicente de Arauca ese, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 1 a 12. [2] Si bien el demandante citó algunos apartes de un escrito, no identificó el texto del cual los extrajo. [3] Folios 196 a 202. [4] En audiencia inicial celebrada el 14 de septiembre de 2016, el magistrado ponente declaró no probadas las excepciones previas propuestas por cuanto i) el documento de postulación identifica el objeto a discutir en el proceso y en la audiencia de conciliación se identificó el acto demandado, por lo tanto, el poder es suficiente para demandar; ii) la falta de prueba de la existencia y representación legal del Hospital no constituye una omisión sustancial que haga prosperar la excepción planteada, máxime cuando tales condiciones se demostraron con la participación de la entidad desde el trámite de la conciliación extrajudicial; iii) la discusión planteada en la demanda no cumple con los requisitos del artículo 61 del cgp, toda vez que lo que se cuestiona es la nulidad de un acto administrativo en el que para su expedición y trámite no participó la Rama Judicial, de forma que esa entidad no debe ser llamada a integrar la parte pasiva. [5] Folios 353 a 363. [6] Se refirió a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de julio de 2012, radicado 15001 23 31 000 2005 00835 01 (0118-12) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [7] Folios 380 a 382. [8] Folios 99 a 115. [9] Índice 16 de la plataforma Samai. [10] Índice 17 de la plataforma Samai. [11] Folio 406. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001 23 33 000 2012 00016 01(3160-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicado 41001 23 33 000 2012 00041 00 (3308-13) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 11 de noviembre de 2015, expediente 54001-23-33-000-2014-0089-01 (2097-15), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, octava edición, editorial A B C, Bogotá D. C., 1981, página 287. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 14 de mayo de 2014, expediente 73001- 23-33-000-2013-00410-01 (1075-14), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-02571-01 (1275-08), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [18] Ibidem. [19] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, providencia del 7 de abril del 2016, expediente 08001- 23-33-000-2012-00206-01 (0402-14), M.P. Dr. William Hernández Gómez. [20] Folios 209 y 210. [21] Folio 211. [22] Folio 280, cd contentivo del expediente de nulidad electoral, radicado 81001 23 33 003 2012 00039 00. [23] Folios 98 a 113. [24] Folios 114 a 117. [25] Folios 118 a 142. [26] Folios 212 y 213. [27] Folios 16 a 21. [28] Folio 168. [29] Folios 221 y 222. [30] Folios 157 a 167. [31] Folios 22 a 50. [32] Folios 51 a 86. [33] Folios 174 a 180. [34] Folios 181 a 182. [35] Folios 259 a 274. [36] Decisión proferida al interior de la demanda de nulidad, en la modalidad de lesividad, presentada por el departamento de Arauca contra el Decreto 155 del 20 de abril de 2012. [37] Acto administrativo mediante el cual el ente territorial nombró al señor Jhoan Javier Giraldo Ballén como director de la ese Hospital San Vicente de Aracua. [38] Folio 168. [39] Folios 221 y 222. [40] En escrito radicado el 7 de septiembre de 2015. [41] Folios 181 a 182. [42] Folios 174 a 180. [43] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001 23 31 000 2003 00015 01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000 23 25 000 2007 00041 01 (0260- 09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 6 de octubre de 2016, radicado 41001 23 33 000 2012 00041 00 (3308-13) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001 23 33 000 2012 00016 01(3160-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [44] Folio 254, contentivo del cd de la audiencia inicial. Minuto 00:13:00 a 00: [45] Folios 259 a 274. [46] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [47] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».