RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO CON POSTERIORIDAD AL 27 DE JUNIO DE 2003 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO CON POSTERIORIDAD AL 27 DE JUNIO DE 2003 – Reglas El régimen pensional de los docentes se rige de conformidad a los supuestos derivados de la aplicación de la Ley 812 de 2003, es decir, que para quienes a la entrada en vigencia de dicha norma (27 de junio), se encontraban afiliados al FOMAG, el régimen a observar corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, norma según la cual, a estos les es aplicable el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para la época era la Ley 33 de 1985, y en lo que respecta a aquellos docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la norma en mención, los mismos tendrán derecho al régimen pensional de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, excepto en lo relacionado con la edad pensional que es de 57 años para hombres y mujeres, y con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.(…)[D]ado que no se visualiza en el plenario, documento o certificación que permita evidenciar que el demandante se encontraba afiliado al FOMAG antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que solo es posible determinar su vinculación a dicho fondo a partir del 29 de agosto de 2006, es esta la fecha que determina el régimen pensional aplicable a la solicitud de reliquidación que se tramita en esta instancia. Claro como están los planteamientos normativos y jurisprudenciales sobre la materia, considera la Subsección que de conformidad con la certificación laboral arrimada al proceso, el demandante se afilió al FOMAG con posterioridad al 27 de junio de 2003, y en esa medida, el régimen a observar corresponde al de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, normas que conforme se corroboró, fueron aplicadas por la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento, así como en la Resolución 6081 del 15 de septiembre de 2014 que lo confirmó. En ese orden de ideas se concluye que, los actos acusados se encuentran conforme a derecho y, en consecuencia, la nulidad deprecada no está llamada a prosperar como tampoco las condenas que se hubiesen derivado de su declaratoria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03539-01(2955-18) Actor: HERIBERTO CARRERA SANMIGUEL Demandado: MINITERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[1] Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-439-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 10 de julio de 2015 | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, | |Subsección “C” | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 14 de| |febrero de 2018 | |Resolutiva de la sentencia: Negó pretensiones. | Pretensiones[2] 1.

Declarar la nulidad parcial de la i) Resolución 3708 del 04 de junio de 2014, así como la nulidad de la ii) Resolución 6081 del 15 de septiembre de 2014, por medio del cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar y pagar la pensión de vejez del demandante en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario correspondiente al último año de servicio, con inclusión de los factores salariales de la Ley 62 de 1985, y de acuerdo al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.

Ordenar a la entidad demandada cancelar el valor correspondiente al retroactivo resultante, desde la fecha en que se causó la pensión de vejez, es decir, a partir del 08 de mayo de 2011, debidamente actualizado. 4. Ordenar a la demandada reconocer y pagar la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, conforme las normas vigentes y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 5.

Ordenar a la parte demandada cancelar el valor correspondiente a la devolución de los aportes del sector privado no tenidos en cuenta para la liquidación de la mesada pensional. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El demandante laboró durante 1529 semanas con entidades del sector público y privado, de los cuales 1166 semanas, correspondientes a 22 años y 8 meses fueron laborados exclusivamente al servicio del Estado. 2.

El 27 de agosto de 2013, el demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de vejez, que fue resuelta por la entidad demandada mediante Resolución 3708 del 04 de junio de 2014, en aplicación de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 3. Así mismo, el 26 de junio de 2014, elevó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez reconocida por medio de la Resolución 3708 del 04 de junio de 2014, con fundamento en la Ley 33 de 1985. 4.

A través de la Resolución 6081 del 15 de septiembre de 2014, la demandada resolvió un recurso de reposición y negó la reliquidación de la mesada pensional solicitada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 25 de mayo de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones[5]: «[…] se pronunció respecto de las excepciones propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y también hizo pronunciamiento oficioso respecto de la legitimación de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Educación, con fundamento en la facultad oficiosa prevista en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA.

Con fundamento en lo expuesto el Despacho,

RESOLVIÓ

“1.- Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, que propuso la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo expuesto. 2.- Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Educación, según lo expuesto.

En consecuencia, se desvincula a dicha entidad del presente trámite, y se tiene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como única entidad demandada.”». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos[6]: «I. Establecer si la pensión de la cual es titular el señor Heriberto Carrera Sanmiguel debe ser reliquidada por la demandada, teniendo en cuenta para tal efecto la totalidad de factores por él devengados dentro del último año de servicios, en aplicación de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

II. En caso de ser así, corresponde determinar si resultan procedentes las demás pretensiones formuladas a título de restablecimiento del derecho.”» SENTENCIA APELADA[7] El Tribunal de primera instancia, dictó sentencia escrita el 14 de febrero de 2018, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término procedió a indicar el marco normativo aplicable al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales, para lo cual desarrolló la Ley 115 de 1994 y la Ley 91 de 1989.

Asimismo, precisó que la Ley 100 de 1993, exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre este punto señaló además que, sin embargo, en lo referente a la pensión de jubilación, se ha considerado que resultan aplicables para los docente las normas de carácter general, pues ni la Ley 91 de 1989 ni las disposiciones anteriores a las cuales esta remite, contienen una regulación especial sobre el particular.

En segundo lugar, tras reseñar las normas que regulan lo concerniente a los servidores públicos, Ley 33 de 1985 así como la pensión por aportes, Ley 71 de 1988, adujo que del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se desprenden dos situaciones: la de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, a quienes les es aplicable, para efectos pensionales, el régimen previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo atinente a la edad que es de 57 años; y la de los docentes que para el momento de la ya indicada vigencia, se encontraban vinculados al servicio público oficial, a quienes los regula el régimen pensional consagrado en la Ley 91 de 1989.

Posteriormente, al estudiar el acervo probatorio de la actuación, indicó que la vinculación del demandante con el servicio público educativo, tuvo lugar a partir del 29 de agosto de 2006, es decir con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, de modo que su situación pensional se encuentra sometida al régimen de prima media que contempla la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, salvo en lo concerniente a la edad que corresponde a 57 años para hombres y mujeres.

Así las cosas, consideró improcedente la aplicación de lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. De otro lado señaló que no hay lugar a estudiar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en su caso la aplicación del régimen de prima media se deriva directamente de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que no consagra remisión al citado artículo 36.

En tal orden de ideas: i) negó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia relacionada en precedencia, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: Señaló que no se puede dejar de lado la calidad de beneficiario del régimen de transición que ostentaba el demandante, ya que si bien el artículo 81 de la Ley 812 de 2013 no consagra remisión alguna al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la mencionada Ley 812 no es la única aplicable para reconocer la pensión cuya reliquidación se depreca, pues el libelista laboró para entidades públicas con anterioridad a su vinculación con la Secretaría de Educación de Bogotá, y en esa medida ya tenía la calidad de servidor público con una expectativa pensional anterior a la vigencia de la Ley 100, esto es, con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Con apoyo en lo anterior, solicitó entonces acceder a las pretensiones de la demanda y reliquidar la pensión del demandante en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 con todos los factores salariales devengados en el último año. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, demandada y el Ministerio Público no realizaron pronunciamiento en esta instancia, según constancia secretarial a folio 259 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable a los docentes oficiales? En caso afirmativo, 2. ¿Tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Primer problema jurídico 1.

¿El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable a los docentes oficiales? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los reglas de jurisprudenciales definidas en la sentencia de unificación dictada la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social y en esa medida el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no les resulta aplicable.

Régimen pensional de los docentes oficiales Sea lo primero indicar que como criterio de interpretación para abordar el asunto puesto a consideración del Consejo de Estado, y que fue objeto de unificación a través de providencia del 25 de abril de 2019, se encuentran los lineamientos puntualizados en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018[9], sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, así como las reglas y subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el Departamento Administrativo de la Función Pública afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]». Lo anterior por cuanto, la misma señaló en aquella oportunidad «[…] que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]». Bajo esta consideración, y si bien la sentencia en comentó precisó lo pertinente a la norma aplicable a los docentes en el marco del Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, específicamente en lo que atañe a los supuestos que se derivan de la Ley 812 de 2003, no consideró necesario ahondar en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Es por ello que el análisis jurídico que se deriva de éste último aparte, se realizó a través de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[10], en la cual se abordaron los siguientes aspectos: i) el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FOMAG; ii) los docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, y en esa medida su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989; y iii) el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 corresponde al de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y del Acto Legislativo 01 de 2005.

Así, la providencia en comento, definió los siguiente parámetros interpretativos: «[…] ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]».

(Negrillas del texto original) De modo, que a efectos de sustentar las precisiones arriba indicadas, frente al régimen pensional de los docentes oficiales, desarrolló el siguiente compendio normativo: «[…] 1. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrillas del texto y subrayas de la Subsección) En tal sentido, al encontrarse los docentes afiliados al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989, exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los mismos no son beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De modo que, en conclusión, el régimen pensional de los docentes se rige de conformidad a los supuestos derivados de la aplicación de la Ley 812 de 2003, es decir, que para quienes a la entrada en vigencia de dicha norma (27 de junio), se encontraban afiliados al FOMAG, el régimen a observar corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, norma según la cual, a estos les es aplicable el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para la época era la Ley 33 de 1985, y en lo que respecta a aquellos docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la norma en mención, los mismos tendrán derecho al régimen pensional de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, excepto en lo relacionado con la edad pensional que es de 57 años para hombres y mujeres, y con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Caso concreto Tal y como se desprende del acervo probatorio allegado a la actuación, el demandante se vinculó como docente en provisionalidad con la Alcaldía Mayor de Bogotá, entre el 29 de agosto de 2006 y el 12 de julio de 2010, cuyo primer acto de nombramiento se efectuó a través de la Resolución 3237 del 28 de agosto de 2006[11]. Posteriormente se verifica, que fue nombrado en propiedad a partir del 12 de julio de 2010 por medio de la Resolución 1171 del 11 de mayo de 2010, y que se retiró del servicio el 15 de julio de 2014.

Obra a folio 43 del expediente Resolución 3708 del 04 de junio de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del demandante, en aplicación de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Así las cosas, dado que no se visualiza en el plenario, documento o certificación que permita evidenciar que el demandante se encontraba afiliado al FOMAG antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que solo es posible determinar su vinculación a dicho fondo a partir del 29 de agosto de 2006, es esta la fecha que determina el régimen pensional aplicable a la solicitud de reliquidación que se tramita en esta instancia. Claro como están los planteamientos normativos y jurisprudenciales sobre la materia, considera la Subsección que de conformidad con la certificación laboral arrimada al proceso, el demandante se afilió al FOMAG con posterioridad al 27 de junio de 2003, y en esa medida, el régimen a observar corresponde al de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, normas que conforme se corroboró, fueron aplicadas por la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento, así como en la Resolución 6081 del 15 de septiembre de 2014 que lo confirmó. En ese orden de ideas se concluye que, los actos acusados se encuentran conforme a derecho y, en consecuencia, la nulidad deprecada no está llamada a prosperar como tampoco las condenas que se hubiesen derivado de su declaratoria.

Finalmente, dado que el segundo problema jurídico planteado deviene de la resolución afirmativa del primero, las consideraciones aquí expuestas relevan a la Sala de realizar pronunciamiento alguno al respecto. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201610, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente:     «[…] a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.    b. Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.   c. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).    d. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.    e. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.     f. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.»    De conformidad con lo señalado, en el presente caso no se observa la causación de costas procesales en el curso de la segunda instancia, pues la actividad desplegada por la apoderada de la parte demandante se limitó al ejercicio de las facultades procesales de las que gozaba en procura de exponer las razones de disenso con la sentencia de primera instancia y obtener una decisión favorable a los intereses del sujeto procesal que representa, razón suficiente para abstenerse de imponer su condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Heriberto Carrera Sanmiguel contra la Nación – Ministerio de Educción Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante, FOMAG. [2] Folios 2 y 3, C1. [3] Folios 3 a 20, C1. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [5] Folio 191 y 192, C1. [6] Folios 192, C1. [7] Folios 205 a 222, C1. [8] Folios 233 y 234, C1. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, MP: Cesar Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, MP: Cesar Palomino Cortés. Expediente 2015-00569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [11] Certificación Laboral expedida por la Oficina de Personal de la Alcaldía Mayor de Bogotá el 17 de septiembre de 2014 (fls. 73 y 74, C1).