INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación [C]omo la demandante prestó sus servicios a la Contraloría General de la República durante más de 20 años, tendría derecho a la aplicación de las condiciones de edad (50 años si es mujer), tiempo de servicios (20 años) y monto o porcentaje de liquidación (75%), previstos en el Decreto 929 de 1976, el cual reguló el régimen especial de pensiones de los empleados de esa entidad.
(iii) No obstante, como la demandante cumplió la edad de 50 años el 26 de julio de 2005, y ya contaba con los 20 años de servicios desde el 17 de octubre de 1997, es evidente que para esa fecha ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, le era aplicable el inciso 3 del artículo 36 ibídem, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, en relación con la interpretación y aplicación del régimen de transición para los empleados de la Contraloría General de la República.
(iv) Quiere decir lo anterior que, en principio, la pensión de la demandante se debería haber liquidado teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios, toda vez que, le faltaban más de 10 años para adquirir el status pensional cuando entró en vigencia de esta Ley (1º de abril de 1994), además, los factores salariales a tener en cuenta, eran únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, a saber: a) la asignación básica y; b) la bonificación por servicios prestados.(v) Pese a lo anterior, se advierte que la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de la señora Yolanda Trujillo decidió dar aplicación íntegra al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, por lo tanto, mediante la Resolución No. GNR 274348 de 1º de agosto de 2014, liquidó la pensión del demandante con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron aportes durante el último año de servicios.
(…) [R]esulta claro que la liquidación efectuada por la entidad (…) resulta considerablemente más favorable que la liquidación que correspondería al aplicar las reglas jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia (con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios).(vi) En todo caso, atendiendo al principio de congruencia, la Sala considera que en el presente asunto no resulta procedente hacer más gravosa la situación inicial de la demandante, razón por la cual, la decisión se limitará a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, sin lugar a modificar o desmejorar el quantum actual de la pensión, ni el IBL ya reconocido por la entidad demandada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012- 00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-020-20,M.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02474-01(1622-19) Actor: YOLANDA TRUJILLO PÉREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES[1] Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de vejez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[2] La señora Yolanda Trujillo Pérez actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 296056 de 7 de noviembre de 2013, a través de la cual COLPENSIONES reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez, sin dar aplicación integral al régimen especial de pensiones del Decreto 929 de 1976. (ii) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 274348 de 1º de agosto de 2014, a través de la cual la entidad demandada modificó la Resolución No. GNR 296056 de 7 de noviembre de 2013 y reliquidó la pensión de la demandante, fijando su cuantía en la suma de $2.308.850, a partir del mes de enero de 2014, sin dar aplicación al régimen especial de empleados de la Contraloría General de la República.
(iii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 436148 de 22 de diciembre de 2014, mediante la cual la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de la pensión de la demandante, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados en el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República, aplicando el régimen especial de pensiones de los empleados de esta entidad.
(iv) Que como consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de la demandante, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, dando aplicación al régimen especial de pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República, contenido en el Decreto 929 de 1976.
(v) Que se paguen de manera indexada las diferencias que resulten de la reliquidación pensional solicitada. (ix) Que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.
Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) La señora Yolanda Trujillo Pérez nació el 26 de julio de 1955. (ii) La demandante prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, desde el 17 de octubre de 1977 hasta el 2 de diciembre de 2012, durante 35 años, 1 mes y 16 días. (iii) Mediante Resolución No. GNR 296056 de 7 de noviembre de 2013, COLPENSIONES le reconoció a la demandante una pensión de jubilación, dando aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2007.
(iv) La demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior Resolución, solicitando la aplicación del régimen especial de pensiones de empleados de la Contraloría General de la República establecido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976. (v) A través de Resolución No. GNR 274348 de 1º de agosto de 2014, COLPENSIONES modificó la Resolución No. GNR 296056 de 7 de noviembre de 2013 y reliquidó la pensión de la demandante en cuantía de $2.264.911 para el año 2013 y $2.308.850 para el año 2014, aplicando las Leyes 33 y 62 de 1985 y teniendo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años.
(vi) El 25 de agosto de 2014, la demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República. (vii) Con la Resolución No. GNR 436148 de 22 de diciembre de 2014, COLPENSIONES negó a la demandante la solicitud de reliquidación de la pensión. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, artículo 14 de la Ley 4 de 1992, artículo 36, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, artículo 7º del Decreto 929 de 1976, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 40 del Decreto 720 de 1978.
Al desarrollar el concepto de violación, afirmó que la demandante prestó sus servicios durante más de 20 años en la Contraloría General de la República y es beneficiaria del régimen de transición, por tener más de 35 años de edad y 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tal razón, su pensión se debe liquidar con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, teniendo en cuenta el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República consagrado en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, el cual se le debe aplicar en su integridad.
Por lo tanto, consideró que la entidad demandada, al no dar aplicación de dicho régimen especial, desconoció los derechos al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social y los derechos adquiridos de la demandante. Además, invocó la aplicación del principio de favorabilidad. Citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se determinó que constituyen factor salarial para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, todas aquellas sumas devengadas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, además, afirmó que tal criterio resulta aplicable en este caso de conformidad con lo señalado en el artículo 10 del C.P.A.C.A.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] COLPENSIONES, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a la normatividad aplicable al caso. Señaló que conforme al Acto Legislativo No. 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones solo es posible tener en cuenta los factores sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones, además, indicó que de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL de la pensión no es un aspecto del régimen de transición, de modo que la pensión de los beneficiarios de este régimen se debe liquidar teniendo en cuenta el IBL de la Ley 100 de 1993.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” profirió sentencia de primera instancia el 16 de agosto de 2018, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) En primer lugar, la sentencia delimitó el problema jurídico, indicando que este consistía en “establecer si [a] la demandante como empleada de la Contraloría General de la República, le fue bien reliquidada la pensión, de conformidad con los valores certificados y el régimen especial de los empleados de la Contraloría y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993”.
(ii) Acto seguido, señaló que en este caso la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, le son aplicables las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión establecidas en el régimen anterior, que en su caso es el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976, dado que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República durante más de 20 años.
(iii) Sin embargo, consideró que, de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, el IBL de la pensión no hace parte del régimen de transición, de modo que, las pensiones de los beneficiarios de dicha transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL señalado en el artículo 21 y el artículo 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado por el empleado durante los últimos 10 años de servicios o durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley.
(iv) En consecuencia, concluyó que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en la forma solicitada, por lo tanto, negó las pretensiones, además, decidió no imponer condena en costas.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso afirmó que existen distintas posiciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en relación con el IBL aplicable para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, sin embargo, en este caso se debe dar aplicación a la postura del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual resulta vinculante para los despachos de inferior categoría. Afirmó que en este caso no es aplicable la sentencia C-258 de 2013, pues esta se refirió únicamente al régimen pensional de magistrados de altas cortes y congresistas, asimismo, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 no resulta vinculante, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 dentro del proceso con número interno 3413-2016.
Agregó que en este caso tampoco es aplicable la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues en ella se fijaron reglas para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sin embargo, en este caso, la demandante goza de un régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976, frente a la cual resulta aplicable el criterio sentado, entre otras, en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual, constituyen salario para efectos de liquidar la pensión todas las sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio.
En consecuencia, reiteró que el demandante tiene derecho a la liquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último semestre, independientemente de la denominación que se les dé.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte demandante[7] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2. La entidad demandada[8] manifestó que en sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional consideró que el IBL de la pensión no es un aspecto sometido a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, las pensiones de los beneficiarios de esa transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993.
Afirmó que en este caso se debe dar aplicación al principio de sostenibilidad fiscal y sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo tanto, afirmó que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional reclamada, por ende, solicitó denegar las pretensiones. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[10] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados en la apelación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y, en su lugar, si debe reliquidarse la pensión de la demandante teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último semestre de servicios, en virtud de lo previsto en el régimen especial de pensiones de empleados de la Contraloría General de la República, consagrado en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.
Régimen de transición y Régimen pensional de la Contraloría General de la República, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y régimen de transición. A través de la Ley 100 de 1993 se estableció el Régimen General de Seguridad Social, el cual consagró dos regímenes diferentes en materia pensional, a saber, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
El artículo 36 de esta Ley estableció un régimen de transición con el fin de proteger las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia esta norma, señalando que quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior al que se encontraban afiliados antes de entrar en vigencia la Ley. 3.2.
Régimen pensional de la Contraloría General de la República y precedente vinculante de la Sección Segunda del Consejo de Estado El Decreto 929 de 1976, en su artículo 7º consagró un régimen especial de pensiones para los servidores de la Contraloría General de la República, así: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[11], fijó la siguiente regla en relación con el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les aplican el régimen especial de pensiones de la Contraloría General de la República. “El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena[12], el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[13], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.
En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013[14], indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.
De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.
Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.
Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”.
Además, en esta providencia, la sección segunda también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, frente a lo cual concluyó: “84. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.
Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. (…) 91.
Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron.
(…) 106. En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. (negrillas y subrayas fuera de texto original) Así entonces, de acuerdo con la regla fijada por la sección segunda, el IBL de la pensión, para los empleados de la Contraloría General de la República que se encuentran en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Sin embargo, estas personas se pensionarán con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 929 del 1976, siempre que cumplan con los requisitos para la aplicación de dicho régimen. Cabe señalar que la sentencia de unificación en mención constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, además, en ella se precisó que las reglas que allí se fijaron se aplicarían con efectos retrospectivos “(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables”. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante afirma que su pensión se debe liquidar teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, en virtud de lo señalado en el Decreto 929 de 1976, por ser beneficiaria del régimen de transición y haber prestado sus servicios a la Contraloría General de la República durante más de 30 años, además, consideró que en este caso no resulta aplicable la postura fijada por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017.
En la sentencia apelada el a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que, de acuerdo con la postura fijada por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otras, el IBL no hace parte del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, las pensiones de los beneficiarios de esa transición se deben liquidar conforme a lo establecido en la citada Ley 100.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad de la demandante: La señora Yolanda Trujillo Pérez nació el 26 de julio de 1955 (folio 28). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Según Certificado expedido por la Contraloría General de la República[15], la demandante prestó sus servicios desde el 17 de octubre de 1977 hasta el 2 de diciembre de 2012 y al momento de su retiro del servicio desempeñaba el cargo de Profesional Universitario 01. c. Periodos de aportes: De acuerdo con las Certificaciones mencionadas en el literal anterior, la demandante efectuó cotizaciones para pensión, así: - A CAJANAL, 17 de octubre de 1977 hasta el 30 de junio de 2009. - Al Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONE), desde el 1º de julio de 2009, hasta el 2 de diciembre de 2012. d. Factores salariales que devengó: De acuerdo con las certificaciones salariales allegadas al expediente[16], durante el último año de servicios, la demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo - Bonificación por servicios prestados - Bonificación especial Quinquenio - Prima de vacaciones - Prima de servicios - Prima de Navidad - Indemnización de vacaciones e. Factores sobre los cuales se cotizó: De acuerdo con las Certificaciones de salarios mes a mes para liquidar pensiones allegadas al expediente[17], se tiene que, durante los últimos 10 años de servicios la demandante realizó aportes sobre los siguientes factores: - Asignación básica - Bonificación por servicios prestados f. Acto de reconocimiento de la pensión: A través de Resolución No. 296056 de 7 de noviembre de 2013[18], COLPENSIONES reconoció a favor de la señora Yolanda Trujillo Pérez, una pensión de vejez, en cuantía de $1.912.733, a partir del 3 de diciembre de 2012, liquidada con el 78,35% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios. g. Recurso de reposición y en subsidio de apelación: Mediante escrito de 26 de noviembre de 2013[19], la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 296056 de 7 de noviembre de 2013, en el cual solicitó liquidar la pensión con el 75% del promedio de los factores devengados en el último semestre de servicios, de conformidad con lo señalado en el Decreto 929 de 1976. h. Acto administrativo que modifica la pensión: Mediante Resolución No. GNR 274348 de 1º de agosto de 2014[20], COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la No. 296056 de 7 de noviembre de 2013 y la modificó, elevando la cuantía de la pensión a la suma de $2.264.911, con efectos a partir del 3 de diciembre de 2012.
En este acto administrativo se indicó que en la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, además, se incluyeron como factores computables, solo aquellos señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. i. Solicitud de reliquidación de la pensión: El día 25 de agosto de 2014, el demandante radicó ante la entidad demandada, solicitud de reliquidación de su pensión, de conformidad con el Decreto 929 de 1976. j. Acto que niega la reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. GNR 436148 de 22 de diciembre de 2014, COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación de la pensión del demandante.
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2. Análisis sustancial (i) De acuerdo con lo expuesto previamente, se tiene que la demandante nació el 26 de julio de 1955 y se vinculó a la Contraloría General de la República desde el 17 de octubre de 1977, es decir que contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de esta Ley.
(ii) En este orden de ideas, como la demandante prestó sus servicios a la Contraloría General de la República durante más de 20 años, tendría derecho a la aplicación de las condiciones de edad (50 años si es mujer), tiempo de servicios (20 años) y monto o porcentaje de liquidación (75%), previstos en el Decreto 929 de 1976, el cual reguló el régimen especial de pensiones de los empleados de esa entidad.
(iii) No obstante, como la demandante cumplió la edad de 50 años el 26 de julio de 2005, y ya contaba con los 20 años de servicios desde el 17 de octubre de 1997, es evidente que para esa fecha ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, le era aplicable el inciso 3 del artículo 36 ibídem, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, en relación con la interpretación y aplicación del régimen de transición para los empleados de la Contraloría General de la República.
(iv) Quiere decir lo anterior que, en principio, la pensión de la demandante se debería haber liquidado teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios, toda vez que, le faltaban más de 10 años para adquirir el status pensional cuando entró en vigencia de esta Ley (1º de abril de 1994), además, los factores salariales a tener en cuenta, eran únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, a saber: a) la asignación básica y; b) la bonificación por servicios prestados.
(v) Pese a lo anterior, se advierte que la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de la señora Yolanda Trujillo decidió dar aplicación íntegra al régimen pensional de la Ley 33 de 1985[21], por lo tanto, mediante la Resolución No. GNR 274348 de 1º de agosto de 2014, liquidó la pensión del demandante con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron aportes durante el último año de servicios.
(vi) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la pensión actualmente reconocida a la demandante resulta considerablemente más favorable que la establecida en el Decreto 929 de 1976, de acuerdo con la nueva interpretación jurisprudencial, por las siguientes razones: a) Si bien el Decreto 929 de 1976 fijó como edad pensional para las mujeres, 50 años, mientras que la Ley 33 de 1985 estableció como edad para la pensión de hombres y mujeres, 55 años, lo cierto es que en este caso, la demandante prestó sus servicios en la Contraloría General de la República hasta el 2 de diciembre de 2012, fecha para la cual contaba con 57 años de edad, razón por la cual, en este caso, la aplicación de uno u otro régimen resulta indiferente en relación con la edad pensional, pues la demandante continuó prestando sus servicios al Estado.
En efecto, aun cuando la demandante hubiese cumplido desde el 26 de julio de 2005 la edad para pensión, 50 años de acuerdo con el Decreto 929 de 1976, al haber continuado vinculada al servicio público con posterioridad a esa fecha, no podía disfrutar el pago de la prestación, pues es claro que la ley condiciona el disfrute de la pensión al retiro efectivo del servicio y desafiliación del sistema. b) Tanto el Decreto 929 de 1976 como la Ley 33 de 1985 establecieron como monto o porcentaje de liquidación de la pensión el 75% del promedio de los salarios, de modo que la aplicación de uno u otro régimen resulta indiferente en este aspecto. c) De acuerdo con las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, el IBL de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el régimen especial de pensiones de la Contraloría General de la República consagrado en el Decreto 929 de 1976, es el señalado en los artículos 36, inciso tercero o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir que aun al aplicar dicho régimen la pensión se debería liquidar teniendo en cuenta como IBL el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y como factores salariales solo aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y que se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994.
De igual forma, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018[22], determinó que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el régimen pensional de empleados públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, en dicha providencia se fijaron las siguientes subreglas reglas: 1.
Para las personas a las que les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, mientras que para aquellas personas a quienes les faltaban más de 10 años, la pensión se deberá liquidar con el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios. 2.
Los factores salariales para considerar en la liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley, específicamente, los previstos en el Decreto 1158 de 1994. d) En este orden de ideas, se tiene que, tanto en virtud del régimen especial de pensiones del Decreto 929 de 1976, como en aplicación de régimen pensional de la Ley 33 de 1985, la pensión se debía liquidar teniendo en cuenta el IBL de los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, toda vez que a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. e) Asimismo, los factores salariales para tener en cuenta en ambos casos serían los mismos, es decir, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, que fueron los únicos factores sobre los cuales la demandante efectuó cotizaciones durante los últimos 10 años, tal como se observa en el certificado allegado en medio magnético a folio 59. f) En consonancia con lo anterior, en este caso la aplicación de cualquiera de los dos regímenes, a la luz de las mencionadas sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 11 de junio de 2020, respectivamente, arrojarían como resultado el mismo valor de la pensión, pues el monto de la pensión (75%) y el IBL (periodo de tiempo y factores) serían los mismos. g) Sin embargo, como se mencionó anteriormente, en este caso la entidad demandada reconoció la pensión de la demandante aplicando íntegramente la Ley 33 de 1985, en consecuencia, se tuvo en cuenta como IBL de la pensión, el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. h) En este orden de ideas, resulta claro que la liquidación efectuada por la entidad (con el promedio de lo cotizado en el último año) resulta considerablemente más favorable que la liquidación que correspondería al aplicar las reglas jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia (con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios).
(vi) En todo caso, atendiendo al principio de congruencia, la Sala considera que en el presente asunto no resulta procedente hacer más gravosa la situación inicial de la demandante, razón por la cual, la decisión se limitará a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, sin lugar a modificar o desmejorar el quantum actual de la pensión, ni el IBL ya reconocido por la entidad demandada.
(xi) Lo anterior, teniendo en cuenta que, de una parte, la demandante es apelante única y, de otra parte, el objeto del proceso, según las pretensiones de la demanda, consistió únicamente en determinar si resultaba o no procedente reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último semestre, mas no en establecer si había lugar a reliquidar la prestación con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios y, por tal razón, no es factible reducir el monto de la pensión. (xii).
En esta línea argumentativa, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones previamente expuestas. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora YOLANDA TRUJILLO PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] En adelante UGPP [2] Folios 89 a 216. [3] Folios 40 a 44. [4] Folios 63 a 67. [5] Folios 93 a 102. [6] Folios 108 a 123. [7] Folios 143 a 156. [8] Folios 157 a 160. [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [10] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] Consejo de Estado Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20.
Junio 11 de 2020. Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882- 2014. [12] Refiriéndose a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, exp. 4403-2013. CP. César Palomino Cortés. [13] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que, para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [14] Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. [15] Folio 22. [16] Folio 26, cuaderno principal y folio 18, cuaderno expediente administrativo. [17] Folios 59, medio magnético. [18] Folios 2 a 6. [19] Folios 16 a 18. [20] Folios 8 a 10. [21] “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. [22] Sentencia de Unificación Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.