PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y SALARIO DOCENTE – Compatibilidad / CAUSACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – A partir de la adquisición del status pensional, no del retiro del servicio Descendiendo al caso particular, se señala que conforme resultó probado en el proceso, la accionante cumplió 55 años de edad el 20 de septiembre de 2003 (nació el 20 de septiembre de 1948), y acreditó 20 años de servicio como docente oficial el 3 de diciembre de 2009, fecha en la que consolidó el estatus pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagarle la pensión de jubilación reconocida a la demandante a partir de la fecha de consolidación del estatus, esto es, el 3 de diciembre de 2009. Lo anterior, toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; y ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.
En lo referente a la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se precisa que cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia y a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como lo previsto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, conforme el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01579-01(3862-14) Actor: TERESA DE JESÚS MENDOZA JIMÉNEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Teresa de Jesús Mendoza Jiménez, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 2534 de 23 de mayo de 2012, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante. - Resolución 1915 de 22 de marzo de 2013 que confirmó la anterior decisión al decidir el recurso de reposición interpuesto en su contra.
A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 3 de diciembre de 2009, liquidada con el promedio de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Pidió que se ordene la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: La señora Teresa de Jesús Mendoza Jiménez nació el 20 de septiembre de 1948 y prestó sus servicios como docente a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. durante más de 20 años, conforme se detalla a continuación: - Del 26 de abril de 1989 al 30 de noviembre de 1989. - Del 22 de enero de 1990 al 30 de noviembre de 1990. - Del 20 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991. - Del 17 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992. - Del 8 de febrero de 1993 al 3 de diciembre de 2009.
El 24 de mayo de 2010 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de jubilación por haber acreditado los requisitos exigidos en la Ley 91 de 1989. Mediante la Resolución 2534 de 23 de mayo de 2012, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó lo pretendido, al afirmar que la pensión de jubilación era incompatible con la pensión de vejez que gozaba la señora Mendoza Jiménez, reconocida por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 013780 de 2004.
La anterior decisión fue confirmada por la entidad, a través de la Resolución 1915 de 22 de marzo de 2013, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228. La Ley 57 de 1887. La Ley 153 de 1887.
La Ley 4 de 1966. La Ley 5 de 1969. La Ley 33 de 1985. La Ley 91 de 1989. La Ley 100 de 1993. La Ley 812 de 2003. El Decreto 2277 de 1979. La parte demandante sostuvo que los actos administrativos acusados desconocieron que la actora en calidad de docente tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, toda vez que acredita los requisitos exigidos por ésta para el efecto, en tanto tiene más de 50 años de edad y prestó sus servicios a la Secretaría de Educación de Bogotá por más de 20 años.
Esto, teniendo en cuenta que consolidó el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia proferida en audiencia el 17 de junio de 2014, declaró la nulidad de las Resoluciones 2534 de 23 de mayo de 2012 y 1915 de 22 de marzo de 2013.
En consecuencia, ordenó a la entidad accionada reconocer una pensión de jubilación a favor de la actora, a partir del momento en que comprobara su retiro del servicio, en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios (30 de mayo de 2011 al 30 de mayo de 2012), incluyendo la asignación básica y los factores “que reúnan los requisitos de retribución y habitualidad” (asignación básica, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad), de conformidad con la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado[2].
Adujo que la pensión de jubilación pretendida por la accionante es compatible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, en tanto tienen un origen distinto, pues según se demostró en el proceso, la una obedece a servicios prestados al Estado y la otra a los servicios prestados a entidades del sector privado.
Señaló que no operó el fenómeno jurídico de prescripción trienal de las mesadas pensionales, toda vez que la actora consolidó el estatus pensional el 4 de diciembre de 2009 y la solicitud de reconocimiento la presentó el 24 de mayo de 2010. Condenó en costas a la parte vencida. 4. El recurso de apelación La apoderada de la actora solicita que se modifique la sentencia de primera instancia, en cuanto a la fecha a partir de la cual se debe hacer efectivo el reconocimiento pensional[3].
Sostuvo que la señora Teresa de Jesús Mendoza Jiménez cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser acreedora de la pensión de jubilación el 3 de diciembre de 2009, en los términos previstos en la Ley 91 de 1989. Por ende, el a quo debió ordenar el pago de las mesadas a partir de esa fecha y no desde el retiro del servicio, como en efecto lo hizo, pues el sueldo y la pensión de jubilación son compatibles, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante señaló que la entidad accionada debe liquidar la pensión de jubilación de la actora a partir del 3 de diciembre de 2009, con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en calidad de docente durante el año anterior a la fecha en la que consolidó el estatus pensional, esto es, la asignación básica, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad[4].
La parte demandada no se pronunció. 6. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, con la aclaración que la pensión de jubilación debe reconocerse a partir del 3 de diciembre de 2009, fecha en la que la accionante consolidó su derecho pensional[5]. 7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado actuando como interviniente para la defensa de los intereses litigiosos de la Nación, solicita que se profiera sentencia de manera anticipada, en la que se niegue la liquidación de la pensión de jubilación por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, de conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, dictada por esta Corporación[6].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto se analizará si la señora Teresa de Jesús Mendoza Jiménez tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional, y no desde el retiro del servicio, como lo dispuso el a quo. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos relevantes probados La señora Teresa de Jesús Mendoza Jiménez nació el 20 de septiembre de 1948, según se lee en la copia de su cédula de ciudadanía, y prestó sus servicios en calidad de docente a la Secretaría de Educación de Bogotá, en el IED Guillermo Cano Isaza, conforme el formato único para la expedición de certificado de historia laboral que obra en el expediente, así[7]: - Del 26 de abril de 1989 al 30 de noviembre de 1989. - Del 22 de enero de 1990 al 30 de noviembre de 1990. - Del 20 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991. - Del 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992. - Desde el 8 de febrero de 1993, encontrándose en servicio al 31 de agosto de 2012, fecha en la que se expidió el formato.
El 25 de mayo de 2010 la accionante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación[8]. Mediante la Resolución 2534 de 23 de mayo de 2012 la directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Mendoza Jiménez, al indicar que aunque consolidó su estatus pensional el 3 de diciembre de 2009, dicha prestación social no era compatible con la pensión de vejez que, a través de la Resolución 013780 de 2004, le reconoció el Instituto de Seguros Sociales[9].
El 28 de mayo de 2012 la accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada en la Resolución 1915 de 22 de marzo de 2013, con el argumento que aun cuando la demandante acredita los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser merecedora de una pensión de jubilación, no es posible acceder a su reconocimiento, en los términos de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y, de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, porque previamente el ISS reconoció a su favor una pensión de vejez, mediante la Resolución 013780 de 2004; prestación que es incompatible con la pensión de jubilación solicitada[10]. 2.2.
Caso Concreto La accionante solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación de Bogotá D.C., le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al considerar que ésta era incompatible con la pensión de vejez que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 013780 de 27 de mayo de 2004, de la que goza actualmente.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por la actora, a partir del momento en que comprobara su retiro del servicio, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Ello, al considerar que la pensión de jubilación es compatible con el pago de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, en tanto las cotizaciones de una provienen del sector y de la otra del sector privado. La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión, y solicita que se modifique, alegando que la pensión de jubilación debió reconocerse a partir del 3 de diciembre de 2009, fecha en la que afirma adquirió el estatus pensional, y no desde el retiro del servicio.
En primer lugar, para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala advierte que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972[11] estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.
Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente- en su artículo 3, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales, así: “Artículo 3.
Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”. La especialidad del régimen a que se refiere esta disposición, comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Sin embargo, aunque en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios, sí han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia. El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, al señalar que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.
(Resaltado por la Sala) El inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 prevé: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”.
Las citadas normas permiten aclarar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes, debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente a que se ha hecho referencia, aún con posteridad a la citada norma, y que mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
Ahora bien, sobre la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó lo siguiente[12]: “(…) Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales»8, como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.
Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados».
De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…)”. Al respecto también se pronunció la Corte Constitucional[13], en los siguientes términos: “(…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».
Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.
En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.
Observa la Corte que en la Resolución 035763 del 2 de septiembre de 1993, mediante la cual la Caja de Previsión impone a la actora las condiciones que han dado lugar a la tutela, se invocan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4a de 1992. A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables.
Entonces, la Caja ha traído en su apoyo una normatividad que de ninguna manera puede fundamentar las determinaciones adoptadas y que, en cambio, significa palmario desconocimiento del derecho al trabajo consagrado en la Constitución. Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.)”. Ahora bien, descendiendo al caso particular, se señala que conforme resultó probado en el proceso, la accionante cumplió 55 años de edad el 20 de septiembre de 2003 (nació el 20 de septiembre de 1948), y acreditó 20 años de servicio como docente oficial el 3 de diciembre de 2009, fecha en la que consolidó el estatus pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985[14].
Así las cosas, la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagarle la pensión de jubilación reconocida a la señora Teresa de Jesús Mendoza Jiménez a partir de la fecha de consolidación del estatus, esto es, el 3 de diciembre de 2009. Lo anterior, toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; y ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.
En lo referente a la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992[15], se precisa que cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia y a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como lo previsto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, conforme el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados[16]. Ahora bien, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, en los siguientes términos: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
No obstante, aun cuando el a quo definió los factores salariales sobre los cuales se reconocería la pensión de jubilación a favor de la actora, se aclara que la Sala no se pronunciará sobre dicho aspecto, toda vez que la demandante funge en calidad de apelante única. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. Por último, en atención al memorial radicado por los abogados Diana Maritza Tapias Cifuentes y César Augusto Hinestrosa[18], en el que solicitan que se les acepte la renuncia al poder conferido en calidad de representantes de la entidad accionada, se señala que revisado el expediente, no se advierte que los abogados hayan actuado dentro del proceso como apoderados de la demandada, razón por la cual no es posible acceder a lo pedido.
III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala modificará la sentencia de 17 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la fecha a partir de la cual se debe hacer efectivo el reconocimiento pensional a favor de la señora Teresa de Jesús Mendoza Jiménez. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 17 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RECONOCER Y PAGAR la pensión de jubilación de la señora TERESA DE JESÚS MENDOZA JIMÉMEZ identificada con la c.c. 23.267.523, a partir del 3 de diciembre de 2009, y el monto será el 75% del promedio de lo que devengó en el último año de servicio, incluyendo la asignación básica y los factores que reúnan los requisitos de retribución y habitualidad y que estén conforme con la sentencia de unificación de agosto 4 de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado”.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- RECONOCER personería a la abogada Jhennifer Forero Alfonso para actuar como apoderada de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 163 del expediente. QUINTO.- ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Orlando Rivera Vargas en su condición de representante de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso[19].
SEXTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 30 a 43. [2] Audio que obra en CD a folios 85. [3] Folio 90. [4] Folios 137 – 138. [5] Folios 140 a 146. [6] Memoriales aportados digitalmente por correo electrónico los días 31 de julio y 3 de agosto de 2020. [7] Folios 19 - 20 y 26. [8] Según se indica en el acto administrativo acusado que obra a folio 2. [9] Folios 2 a 4. [10] Folios 13 a 16. [11] “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. [12] Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, C.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. [13] Sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995. [14] Como la actora se vinculó al servicio oficial docente el 26 de abril de 1989, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que les es aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [15] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. [16] Esta Corporación se ha pronunciado en el mismo sentido con anterioridad.
Ver: - Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 14 de agosto de 2009. Expediente radicado 05001-23-31-000-2004- 03824-01(2170-08). M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez. Actor: Mario Javier Gómez Ochoa. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2018. Expediente radicado 05001-23-33[pic]01:ABCMNjklmot|ŠŽ¬¹º»¼e;@AcêõG K L F ¹ º | D D × Ø ?CD¿ÀÁÏÐæçñ÷ýííííííÞÞííÞÞÞÞÞÞÞÞÞÞíÏϽ½½Ï½½Ï½½Ï½½Ï½½½½½Ï½½½½½Þ«šŒŒŒŒŒh,DCJOJ[17] QJ[18]^J[19]aJ h6u-000-2014-00331-01(0509-16).
M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Actor: Antonio José Arenas Cardona. [20] Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [21] Visible a folio 172. [22] En atención al memorial visible a folio 132.