RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OBRA PÚBLICA / RECURSO DE REPOSICIÓN / MUNICIPIO / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / DERECHO A LA DEFENSA / DAÑO / RECURSO DE APELACIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA / MANTENIMIENTO DE LA MALLA VIAL / MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / FUERZA MAYOR / TASACIÓN DE PERJUICIOS / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la nulidad de las (…) -que declaró el siniestro de estabilidad de la obra (…) que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Esta decisión se adoptará porque está demostrado que el Municipio (…) sí garantizó el derecho al debido proceso del contratista en el procedimiento que culminó con la declaratoria del siniestro toda vez que: (i) le comunicó oportunamente el inicio del procedimiento administrativo; (ii) le concedió la posibilidad de pronunciarse respecto de los hechos imputados antes de tomar la decisión y le permitió solicitar o aportar pruebas.

Además, el demandante no aportó pruebas para demostrar que las resoluciones demandadas estuvieran falsamente motivadas. (…) [S]e colige que el Municipio (…) cumplió con lo previsto en los artículos 28, 34 y 35 del CCA respecto de las garantías del debido proceso en el procedimiento administrativo que culminó con la declaratoria de siniestro, por las siguientes razones: (…) Comunicó formalmente al contratista la existencia de la actuación administrativa, su alcance y objeto (…) El contratista tuvo más de dos (2) años desde el inicio de la actuación contractual hasta la fecha en que se profirió la resolución declarando el siniestro para ejercer su derecho de contradicción y defensa y para solicitar o aportar pruebas.

Sin embargo, en ninguna oportunidad (…) presentó pruebas o argumentos para desvirtuar las imputaciones realizadas por el Municipio. De hecho, en dos oportunidades celebró compromisos para adelantar los arreglos de la vía (…) Si bien es cierto que para la declaratoria del siniestro la resolución demandada tuvo como fundamento un informe técnico que no fue puesto en conocimiento de la parte demandante con anterioridad a la toma de la decisión, los daños que se evidenciaron en dicho informe corresponden a los mismos daños que se detallaron en la comunicación (…) Por lo anterior, la información contenido en el informe técnico no era nueva ni desconocida para el demandante.

(…) Además de lo anterior, mediante el acta de compromiso (…) la demandante se obligó a realizar los trabajos de reparación de la vía, con lo cual aceptó su responsabilidad en los hechos que dieron lugar a la declaratoria de siniestro. Por lo tanto, al verificarse que este no cumplió con los compromisos allí adquiridos, aun cuando la entidad otorgó un mayor plazo al previsto y requirió varias veces al demandado para lograr su cumplimiento, lo procedente era continuar con el trámite iniciado mediante comunicación del (…) y declarar el siniestro.

(…) [Así mismo] En el recurso de apelación, el demandante afirmó que el tribunal omitió pronunciarse sobre la responsabilidad que le asistía a la entidad por no haber realizado debidamente los mantenimientos de la vía y la posible existencia de una fuerza mayor por la fuerte temporada invernal, argumentos que utilizó para fundamentar el cargo de falsa motivación de las resoluciones demandadas.

También afirmó que la entidad realizó una tasación indebida y desproporcionada de los perjuicios. (…) Sin embargo, el demandante no probó la existencia de hechos imputables a la entidad respecto de los daños en la vía o situaciones que pudieran considerarse como fuerza mayor. Tampoco probó que la tasación de los perjuicios que realizó la entidad fuera indebida o desproporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 24 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35 NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. Alberto Montaña Plata CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01498-01(60163) Actor: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE COLOMBIA - COLMUCOOP Demandado: MUNICIPIO DE MADRID Referencia;

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia pues con la expedición de la Resolución No. 573 del 19 de diciembre de 2012, mediante la cual el Municipio declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de obra, no se vulneró el debido proceso del demandante SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección, es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 1° de octubre de 2014 la Administración Pública Cooperativa de Municipios de Colombia - Colmucoop (en adelante, <<Colmucoop>> o la <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Madrid (en adelante, el Municipio), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<PRIMERA.-Que se DECLARE la NULIDAD del acto administrativo contentivo de la RESOLUCIÓN No. 573 DEL 19 DE DICIEMBRE DE 2.012, mediante la cual declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de obra del CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 010 DE 2.007 cuyo objeto era “DIAGNÓSTICO, ESTUDIOS, DISEÑOS, CONSTRUCCIÓN Y PAVIMENTACIÓN DE LAS ÁREAS POBLADAS EN EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, MUNICIPIO DE MADRID celebrado entre el MUNICIPIO DE MADRID – CUNDINAMARCA y la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE COLOMBIA (COLMUCOOP) por un valor de $2.037.732.150,oo, por haber infringido normales legales y constitucionales a las cuales debía sujetarse.

SEGUNDA.- Que se declare en consecuencia que debe restablecerse el derecho de mi poderdante afectado con los mencionados actos y que, en consecuencia, no hay lugar a ordenar el pago por parte de La Aseguradora CÓNDOR S.A. de suma de dinero o suma alguna con base en la póliza de seguro de cumplimiento que amparó la estabilidad de la obra derivada del CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 010 DE 2.007 cuyo objeto era “DIAGNÓSTICO, ESTUDIOS, DISEÑOS, CONSTRUCCIÓN Y PAVIMENTACIÓN DE LAS ÁREAS POBLADAS EN EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, MUNICIPIO DE MADRID.

Que en consecuencia, se proceda a pagar todos los perjuicios causados y que se le llegaren a causar de manera integral y conforme al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, a la Administración Pública Cooperativa De Municipios De Colombia (COLMUCOOP), con base en las siguientes pautas o factores: 1.- Se pagará al demandante por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) todos los perjuicios, disminución patrimonial, perdida de oportunidad, así como su prolongación, las utilidades dejadas de percibir, los sobrecostos, pérdida del Good Will, intereses de todo orden y cualquier otro perjuicio a él irrogado, que se llegare a probar. 2.- Se pagará al DEMANDANTE, por concepto de perjuicios morales la suma de dinero equivalente en salarios mínimos mensuales legales vigentes que en criterio del Operador Jurídico sean procedentes, teniendo como base mínima 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3.- Que los valores reconocidos deberán actualizarse a favor del actor aplicando las tablas o fórmulas matemáticas más favorables a sus intereses y hasta la fecha en que dichos valores sean efectivamente cancelados; o en su defecto, reconociendo intereses moratorios a la máxima tasa legal certificada por la Superintendencia Bancaria o Entidad competente.

TERCERA.- Que para efectos de la condena solicitada en la pretensión anterior, el daño emergente se valore por las sumas que el DEMANDANTE - Contratista ha tenido que incurrir en su defensa y de cualquier otra índole, por el proceder de la DEMANDADA - Contratante, con sus correspondientes costos financieros; así como los costos por concepto de honorarios, al incoarse la presente Solicitud.

En relación con el lucro cesante, que éste se valore por el costo financiero o costo de oportunidad derivado del daño emergente durante el período comprendido entre la época de causación del daño emergente y la fecha de su indemnización efectiva, para lo cual se podrá aplicar la tasa del interés bancario, o en su defecto, la tasa de interés o fórmula que resulte más favorable al demandante, pero que en todo caso compense plenamente el perjuicio.

CUARTA.- Que se declare y ordene que a las condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, se les aplique la indexación o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados para el efecto por el Consejo de Estado, desde el momento en que debieron efectuarse los pagos y hasta cuando se efectúe el mismo o en su defecto, empleando otra fórmula, criterio o sistema siempre que resulte más favorable a los intereses del demandante.

QUINTA.- La condena impuesta deberá cumplirse en las condiciones y términos a que se refiere el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, estableciendo el reconocimiento y pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia o auto de liquidación, conforme a certificación que expida la Superintendencia Bancaria. 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 27 de junio de 2007 el Municipio de Madrid y Colmucoop celebraron el convenio interadministrativo No. 010 de 2007 cuyo objeto era la ejecución del <<diagnóstico, estudios, diseños, construcción y pavimentación de las áreas pobladas en el departamento de Cundinamarca, municipio de Madrid>> (en adelante el <<Convenio>>).

El valor inicial del Convenio se pactó en la suma de dos mil treinta y siete millones setecientos treinta y dos mil ciento cincuenta pesos ($2.037.732.150). 2.2.- En observancia de lo dispuesto en la cláusula decimoquinta del Convenio, Colmucoop suscribió con la aseguradora Seguros Cóndor S.A. el contrato de seguro de cumplimiento contenido en la póliza No. 300009235.

Este amparaba, entre otros, la estabilidad de la obra hasta por seiscientos once millones trescientos diecinueve mil seiscientos cuarenta y cinco pesos ($611.319.645). 2.3.- El 2 de enero de 2009 el Municipio y la demandante suscribieron el acta de liquidación bilateral del Convenio. Durante la ejecución del Convenio no se presentaron incumplimientos por parte de Colmucoop ni requerimientos de la entidad relacionados con deterioros de la obra. 2.4.- Con posterioridad a la ejecución del Convenio, el tramo comprendido entre la vía Fuerza Aérea y el puente Galindo sufrió algunos deterioros causados por: (i) la ola invernal que atravesaba el país;

(ii) la falta de mantenimiento de los canales y alcantarillas aledañas por parte del Municipio y (iii) el paso no autorizado de vehículos de carga pesada. La entidad solicitó al demandante y a la aseguradora la reparación de los tramos averiados, requerimiento que fue atendido por Colmucoop. 2.5.- El 19 de diciembre de 2012 el Municipio profirió la Resolución No. 573 mediante la cual declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía por la suma de seiscientos once millones trescientos diecinueve mil seiscientos cuarenta y cinco pesos ($611.319.645). 2.5.1.- La declaratoria de ocurrencia del siniestro se sustentó en que, de conformidad con el informe del 23 de octubre de 2012 realizado por la Secretaría de Infraestructura de Obras Públicas del Municipio de Madrid, el tramo de vía referido tenía un deterioro significativo de la capa asfáltica y una serie de hundimientos que hacían necesario hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra. 2.6.- Colmucoop y la aseguradora interpusieron recurso de reposición contra la decisión de declarar la ocurrencia del siniestro, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 596 del 11 de diciembre de 2013. 2.7.- En criterio de la demandante, la Resolución No. 573 del 19 de diciembre de 2012 es nula por violación al debido proceso, en la medida en que la entidad no citó debidamente al contratista ni a la aseguradora para que rindieran descargos dentro del procedimiento contractual.

Además, no les dio la oportunidad para solicitar pruebas para controvertir las imputaciones de la entidad y no realizó la audiencia que exigen los artículos 16 de la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011. 2.8.- Sostuvo que la resolución era nula por falsa motivación en la medida en que en el acto se estableció que las averías de la vía eran imputables al contratista, lo cual no estaba soportado técnicamente.

Además, el informe técnico en el que se basó la entidad para declarar el siniestro contenía un análisis somero y superficial de las causas del deterioro de la vía y no estaba acompañado de pruebas técnicas tomadas en el lugar de la obra. Afirmó también que en la resolución demandada no se realizó una cuantificación debida y precisa de los perjuicios causados, pues en el informe técnico se afirmó que existía un daño del 40% en una de las vías objeto del Convenio, por lo cual no era procedente pretender cobrar el 100% de la cláusula penal. 2.9.- Además de la declaratoria de nulidad, solicitó que a título de restablecimiento: (i) se declarara que la aseguradora no estaba en la obligación de pagar el monto del póliza por estabilidad de la obra y (ii) se condenara a la entidad al pago de los perjuicios materiales a título de daño emergente (gastos de defensa en los que tuvo que incurrir como consecuencia del procedimiento adelantado por la entidad) y lucro cesante (intereses sobre las sumas reconocidas por daño emergente) y los perjuicios morales causados.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Madrid contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones. En su escrito presentó los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- La entidad no violó el derecho al debido proceso de la demandante con la expedición de la Resolución No. 573 de 2012. Contrario a lo afirmado por Colmucoop, la contratista conocía de tiempo atrás los hechos que soportaron la declaratoria del siniestro y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa. 3.1.1.- Constituye prueba de lo anterior el hecho de que el 11 de febrero de 2011 el Municipio, el contratista y la aseguradora firmaron un acta de compromiso en la que Colmucoop aceptó el requerimiento por estabilidad de la obra formulado y se comprometió a iniciar los arreglos de la vía. Además, antes de expedir el acto administrativo demandado la entidad requirió al contratista en dos oportunidades, el 9 de agosto y el 10 de septiembre de 2012, sin que el contratista se pronunciara al respecto. 3.2.- El acto administrativo demandado no fue falsamente motivado pues el informe emitido por la Secretaría de Infraestructura y Obras Públicas del Municipio fue técnicamente sustentado y tuvo como fundamento una visita de inspección de la obra.

En dicho documento se explicaron claramente las causas que originaron el deterioro de la vía, hechos que el demandante no desvirtuó dentro del trámite administrativo. C.- Posición del tercero interesado 4.- En el auto admisorio de la demanda el tribunal ordenó la vinculación de Seguros Cóndor S.A. como tercero con interés en las resultas del proceso. 4.1.- Seguros Cóndor coadyuvó las pretensiones de la demanda y afirmó que la entidad vulneró el debido proceso del contratista y la aseguradora al no haber seguido el procedimiento establecido en la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011 para la declaratoria del siniestro, lo que no les permitió presentar argumentos de defensa, rendir descargos y solicitar o presentar pruebas para controvertir las afirmaciones de la Administración. D.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 12 de julio de 2017 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

En síntesis, consideró que: 5.1.- Si bien la declaratoria de siniestro por parte de la administración no corresponde a un procedimiento sancionatorio, jurisprudencialmente se ha establecido que la entidad debe garantizar el debido proceso de los contratistas y aseguradores, por lo cual debe aplicarse el procedimiento previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 5.2.- En el presente caso, desde 2009 la entidad presentó requerimientos al contratista para que realizara las obras de arreglo de la vía averiada y mediante comunicación No. GPGI-SIOP-299-10 solicitó a la aseguradora hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra. 5.3.- El 11 de febrero de 2011, la entidad, el contratista y la aseguradora suscribieron un acta de compromiso en virtud de la cual Colmucoop se obligó a realizar las reparaciones requeridas por el Municipio.

Sin embargo, la demandante no cumplió los compromisos, a pesar de que con anterioridad a la expedición de la resolución que declaró el siniestro, el Municipio volvió a requerirla para que llevara a cabo las reparaciones. 5.4.- En virtud de lo anterior, la declaratoria del siniestro no fue una actuación sorpresiva por parte del Municipio, pues Colmucoop ya tenía conocimiento sobre los daños en la obra y los requerimientos para arreglarla, sin que en oportunidades anteriores hubiera formulado reparo alguno. Por el contrario, el acta de compromiso del 11 de febrero de 2011 demuestra que el contratista no se opuso a los cargos imputados ni realizó salvedad alguna, sino que aceptó las imputaciones y se comprometió a realizar las obras. 5.5.- En la conciliación lograda entre las partes, la demandante tuvo la oportunidad de solicitar o aportar pruebas para controvertir las afirmaciones de la entidad, por lo cual tampoco no es cierto que se haya dado una violación del debido proceso por no haberle dado a Colmucoop la posibilidad de solicitar pruebas inmediatamente antes de la expedición de la resolución demandada o se le hubieren negado las pruebas solicitadas en el recurso de reposición. 5.6.- Respecto del cargo de nulidad por falsa motivación, consideró que en el informe técnico presentado por la Secretaría de Infraestructura y Obras Públicas se determinaron las fallas que amenazaron la estabilidad de la obra y las razones por las cuales estas eran atribuibles al contratista.

Por el contrario, el demandante no probó que los daños sufridos por la entidad fueran inexistentes o, que pese a existir, no le eran imputables. E.- Recurso de apelación 6.- Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Presentó los siguientes reparos concretos: 6.1.- El tribunal erró al considerar que la suscripción del acta de compromiso por parte del contratista constituía una prueba de su responsabilidad. Además, no tuvo en cuenta lo señalado en la demanda respecto de la responsabilidad que le asistía al Municipio por no haber realizado debidamente los mantenimientos de la vía, ni la posible existencia de una fuerza mayor por la fuerte temporada invernal. 6.2.- La entidad no siguió el procedimiento mínimo para garantizar el debido proceso.

Hizo especial énfasis en que la decisión de la entidad fue proferida sin que se le otorgara al contratista la posibilidad de solicitar o aportar pruebas, incluso negando las que pidió en el recurso de reposición presentado contra la resolución que declaró el siniestro. 6.3.- La entidad realizó una tasación indebida y desproporcionada de los perjuicios a la hora de declarar el siniestro por la estabilidad de la obra y desconoció la responsabilidad que le asistía por no haber realizado los mantenimientos apropiados sobre las vías afectadas.

II. CONSIDERACIONES F.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la nulidad de las Resoluciones 573 del 19 de diciembre de 2012 -que declaró el siniestro de estabilidad de la obra- y 596 del 11 de diciembre de 2013 -que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior-.

Esta decisión se adoptará porque está demostrado que el Municipio de Madrid sí garantizó el derecho al debido proceso del contratista en el procedimiento que culminó con la declaratoria del siniestro toda vez que: (i) le comunicó oportunamente el inicio del procedimiento administrativo; (ii) le concedió la posibilidad de pronunciarse respecto de los hechos imputados antes de tomar la decisión y le permitió solicitar o aportar pruebas.

Además, el demandante no aportó pruebas para demostrar que las resoluciones demandadas estuvieran falsamente motivadas. G.- El municipio garantizó el debido proceso al declarar la ocurrencia del siniestro 8.- El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 dispone que <<las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales>>. 8.1.- El Código Contencioso Administrativo establece en los artículos 28, 34 y 35 que, en el marco de una actuación administrativa adelantada de oficio, las autoridades deben i) comunicar su existencia, alcance y objeto a los particulares que pudieran resultar afectados, ii) permitir a los interesados expresar sus opiniones y solicitar y allegar pruebas sin requisitos ni términos especiales, y iii) adoptar la decisión con base en las pruebas e informes disponibles. 9.- En el presente caso se encuentra acreditado que: 9.1.- Mediante comunicación No. A-183 del 19 de abril de 2010 el Municipio de Madrid presentó ante Seguros Cóndor S.A. y Colmucoop <<reclamación formal por el siniestro de estabilidad de la obra del Convenio Interadministrativo No. 010 de 2007>>.

En dicho documento la entidad indicó que: <<Mediante oficios con radicación interna A-631-09 de fecha 17 de diciembre de 2009 y A-028-10 de fecha 2 y 23 de febrero de 2010 se informó al contratista COLMUCOOP y a la compañía de Seguros Condor S.A., sobre los hundimientos y deterioros en un 40% de la capa asfáltica de la vía desde la abscisa k.0 – 100 hasta k.0 +900 de la vía Fuerza Área – Puerto Galindo, obra que fue ejecutada por esa entidad en desarrollo del Convenio Interadministrativo 010 de 2007.

Por lo anterior, y con el fin de que haga parte de la presente reclamación formal, y a fin de establecer la valoración de los perjuicios ocasionados por el siniestro de estabilidad de la obra me permito remitir copia de los siguientes documentos: (i) Convenio Interadministrativo No. 010 de 2007 celebrado con COLMUCOOP; (ii) Pólizas de Seguros;

(iii) Oficio A-631-09; (iv) Oficio A-028-10 (Febrero 2/2010); (v) Oficio A-028-10 (Febrero 23/2010); (vi) Registro fotográfico de los deterioros presentados en la vía. Que por lo antes expuesto, este despacho solicita la presencia de un delegado de su entidad el próximo 5 de mayo de 2010>>[2]. 9.2.- Mediante comunicación No. GPGI-SIOP-318-10 del 23 de junio de 2010 el Municipio de Madrid informó al contratista que: <<me permito remitir copia del oficio enviado a la aseguradora Cóndor S.A., en el cual se solicita iniciar los trámites pertinentes para dar cumplimiento a la póliza de estabilidad de la obra No. 3000092365 ya que en varias oportunidades se ha oficiado para que se lleven a cabo los arreglos de los frentes de obra correspondientes a la vía Fuerza Área – Puente Galindo (…) pero a la fecha no se ha obtenido respuesta alguna.>>[3] 9.3.- El 11 de febrero de 2011 el Municipio, el contratista y la aseguradora suscribieron un documento denominado <<Acta de compromiso y conciliación (Reclamación póliza No. 300009235 Aseguradora Cóndor y Contratista Colmucoop)>> en la cual se indicó que su objeto era <<llegar a una conciliación o compromiso frente a la reclamación oficial presentada por la administración municipal ante la compañía de seguros y el contratista>>.

En virtud de dicho acuerdo, Colmucoop se obligó a <<iniciar el arreglo de la vía el día primero (1°) de marzo de 2011 con un plazo de ejecución de un mes>>.[4] 9.4.- Mediante comunicación del 7 de septiembre de 2011 la aseguradora Seguros Cóndor S.A. informó al Municipio de Madrid que <<Se tiene un compromiso entre CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES y COLMUCOOP para terminar las obras de bacheo y parcheo a más tardar el 30 de octubre de los corrientes>>. 9.5.- Mediante comunicación No. SIOP-592-12 del 9 de agosto de 2012 el Municipio solicitó al contratista <<realizar en el transcurso de la semana comprendida entre el 13 de agosto del año en curso y de carácter urgente la correspondiente visita técnica para llevar a cabo los arreglos pertinentes>> y lo requirió para que <<se efectúe la revisión e información en el menor tiempo posible y así evitar las sanciones pertinentes>>.[5] El 10 de septiembre de 2012 el Municipio realizó un nuevo requerimiento en el mismo sentido.[6] 9.6.- El 12 de octubre de 2012, mediante comunicación No. SJ-420 del 12 de octubre de 2012, el secretario jurídico del Municipio envió a la Secretaría de Infraestructura y Obras Públicas un oficio el que indicó que: <<Para efectos de proferir el acto administrativo por medio del cual el municipio declarará el siniestro en referencia por el incumplimiento de la cooperativa Comulcoop, me permito solicitar su gentil colaboración con el envío de dictamen donde se detalle: (i) determinación clara y actual del estado de la vía afectado;

(ii) registro fotográfico; (iii) descripción de los trabajos a efectuar y cuantificación de los mismos (…) este informe debe estar sustentado motivadamente>>[7]. 9.7.- Mediante comunicación SIOP-858-2012 del 23 de octubre de 2012, la Secretaría de Infraestructura y Obras Públicas atendió el requerimiento y rindió el informe técnico respectivo en el cual indicó que respecto de la vía Fuerza Área – Puente Galindo: <<a) la capa asfáltica se encuentra averiada en su totalidad presentado daños como piel de cocodrilo, hundimiento, bacheos, fracturas de la carpeta asfáltica. b) Se evidencia la falla y agrietamientos profundos con marcas tipo piel de cocodrilo asociado a hundimientos y desplazamientos laterales del pavimento al parecer por deformación de uno o más componentes de la estructura de pavimento y posiblemente debido a la excesiva plasticidad de los componentes de la estructura (…)>>[8] 9.8.- La entidad profirió la Resolución No. 573 del 19 de diciembre de 2012 en la que declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó a la aseguradora hacer efectiva la garantía respectiva por valor de seiscientos once millones trescientos diecinueve mil seiscientos cuarenta y cinco pesos ($611.319.645).

En esta se indicó que: <<Que como consecuencia de la gestión realizada por la Alcaldía Municipal, el día 11 de febrero de 2011 se suscribió por parte de la aseguradora CÓNDOR S.A., COLMUCOOP y la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MADRID, “Acta de Compromiso” en donde el contratista COLMUCOOP se compromete a iniciar el arreglo de la vía, el 1 de marzo de 2011, con un plazo de ejecución de (1) mes. <<Que ante el incumplimiento del contratista y la ausencia de pruebas que permitan exonerar de responsabilidad (…) es necesario que el contratista garantice a cabalidad la ejecución de la obra, subsanando las deficiencias encontradas, ya que tales fallas son imputables a el.>> 9.9.- Además, dentro de los fundamentos de la resolución se incluyó el <<informe por parte de la Secretaría de Infraestructura de Obras Públicas del Municipio de Madrid el pasado 23 de octubre de 2012, detallando el estado actual de la vía, encontrándose que la obra presenta daños>>.[9] 10.- De lo anterior se colige que el Municipio de Madrid cumplió con lo previsto en los artículos 28, 34 y 35 del CCA[10] respecto de las garantías del debido proceso en el procedimiento administrativo que culminó con la declaratoria de siniestro, por las siguientes razones: 10.1.- Comunicó formalmente al contratista la existencia de la actuación administrativa, su alcance y objeto, mediante comunicación del 19 de abril de 2010. 10.2.- El contratista tuvo más de dos (2) años desde el inicio de la actuación contractual hasta la fecha en que se profirió la resolución declarando el siniestro para ejercer su derecho de contradicción y defensa y para solicitar o aportar pruebas.

Sin embargo, en ninguna oportunidad Colmucoop presentó pruebas o argumentos para desvirtuar las imputaciones realizadas por el Municipio. De hecho, en dos oportunidades celebró compromisos para adelantar los arreglos de la vía, los cuales se detallaron en la comunicación del 19 de abril de 2010. 10.3.- Si bien es cierto que para la declaratoria del siniestro la resolución demandada tuvo como fundamento un informe técnico que no fue puesto en conocimiento de la parte demandante con anterioridad a la toma de la decisión, los daños que se evidenciaron en dicho informe corresponden a los mismos daños que se detallaron en la comunicación del 19 de abril de 2010.

Por lo anterior, la información contenido en el informe técnico no era nueva ni desconocida para el demandante. 11.- Además de lo anterior, mediante el acta de compromiso del 11 de julio de 2011 la demandante se obligó a realizar los trabajos de reparación de la vía, con lo cual aceptó su responsabilidad en los hechos que dieron lugar a la declaratoria de siniestro.

Por lo tanto, al verificarse que este no cumplió con los compromisos allí adquiridos, aun cuando la entidad otorgó un mayor plazo al previsto y requirió varias veces al demandado para lograr su cumplimiento, lo procedente era continuar con el trámite iniciado mediante comunicación del 19 de abril de 2010 y declarar el siniestro. H.- El demandante no probó que las resoluciones demandadas estuvieran falsamente motivadas 12.- En el recurso de apelación, el demandante afirmó que el tribunal omitió pronunciarse sobre la responsabilidad que le asistía a la entidad por no haber realizado debidamente los mantenimientos de la vía y la posible existencia de una fuerza mayor por la fuerte temporada invernal, argumentos que utilizó para fundamentar el cargo de falsa motivación de las resoluciones demandadas.

También afirmó que la entidad realizó una tasación indebida y desproporcionada de los perjuicios. 13.- Sin embargo, el demandante no probó la existencia de hechos imputables a la entidad respecto de los daños en la vía o situaciones que pudieran considerarse como fuerza mayor. Tampoco probó que la tasación de los perjuicios que realizó la entidad fuera indebida o desproporcionada.

I.- Condena en costas 14.- Dado que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y se confirmará la decisión de primera instancia, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. Toda vez que la entidad demandada no intervino en el trámite de segunda instancia, no se incluirá ningún monto por concepto de agencias en derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 12 de julio de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CÓNDENASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS | |Magistrado |Magistrado (E) | MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / MUNICIPIO / CONTRATISTA / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / OBRA PÚBLICA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / DERECHO A LA DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [D]ebo manifestar que la providencia objeto de salvamento parte de dos premisas que me impedían acompañar la decisión adoptada por la Sala: considerar (1) que (…) [la actuación contractual para la declaratoria de siniestro se había iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 y, en consecuencia, (2) que al caso no era aplicable lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

(…) Al respecto, basta con señalar que la comunicación dirigida por el municipio (…) a (…) y a (…) mediante la cual, a juicio de la mayoría de los integrantes de la Sala, se (…) [comunicó formalmente al contratista la existencia de la actuación administrativa, su alcance y objeto] fue simplemente una (…) [reclamación formal por el siniestro de estabilidad de la obra] y, por consiguiente, no podía ser tomada como el punto de partida de un procedimiento administrativo contractual tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra; mediante dicha reclamación, el municipio (…) como si se tratase de un particular pretendió hacer exigible la obligación de la aseguradora por medio de la acreditación ante esta última de la ocurrencia del siniestro y de su cuantía, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.

Así las cosas, como el municipio (…) nunca dio inicio a un procedimiento administrativo, considero que al caso era plenamente aplicable el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. (…) Adicionalmente, incluso, si se aceptara que al caso no era aplicable el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 cuyos cánones fueron gravemente desconocidos por el municipio (…) también habría de concluirse que, al declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, la entidad demandada violó el derecho al debido proceso de (…).

En efecto (…) el municipio (…) no informó a (…) acerca de [la existencia de la actuación y el objeto de la misma] y, por ello, tampoco le permitió controvertir los motivos y las pruebas para hacer efectiva la garantía, ni aportar pruebas o solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los motivos y las pruebas aducidos por la entidad y demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

(…) Particularmente contrarias al derecho de audiencia y defensa me parecen las consideraciones contenidas en los párrafos 10.3 y 11 de la providencia objeto de salvamento pues es un mandato directo del artículo 29 superior que se permita la contradicción de las pruebas en procedimientos administrativos como el que fue objeto de juzgamiento en la decisión de la que me aparto.

(…) Por lo expuesto, considero que la Sala debió haber revocado la decisión de primera instancia y, en su lugar, haber accedido a las pretensiones de la demanda, por estar demostrado el cargo de nulidad según el cual, al declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, el municipio (…) violó el derecho al debido proceso de (…) FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01498-01(60163) Actor: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE COLOMBIA - COLMUCOOP Demandado: MUNICIPIO DE MADRID SALVAMENTO DE VOTO DR. ALBERTO MONTAÑA PLATA Enseguida, presento las razones por las que salvo mi voto en la Sentencia de 26 de julio de 2021, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda –entre otras razones, al estimar que “est[aba] demostrado que el municipio de Madrid sí [había] garantiz[ado] el derecho al debido proceso del contratista en el procedimiento que culminó con la declaratoria del siniestro”–: 1.

Antes que nada, debo manifestar que la providencia objeto de salvamento parte de dos premisas que me impedían acompañar la decisión adoptada por la Sala: considerar (1) que “la actuación contractual para la declaratoria de siniestro se [había] inici[ado] con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley [se refiere a la Ley 1474 de 2011]” y, en consecuencia, (2) que al caso no era aplicable lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 2.

Al respecto, basta con señalar que la comunicación dirigida por el municipio de Madrid a Colmucoop y a Seguros Cóndor S.A. el 19 de abril de 2010 –mediante la cual, a juicio de la mayoría de los integrantes de la Sala, se “[c]omunicó formalmente al contratista la existencia de la actuación administrativa, su alcance y objeto”– fue simplemente una “reclamación formal por el siniestro de estabilidad de la obra” y, por consiguiente, no podía ser tomada como el punto de partida de un procedimiento administrativo contractual tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra; mediante dicha reclamación, el municipio de Madrid –como si se tratase de un particular– pretendió hacer exigible la obligación de la aseguradora por medio de la acreditación ante esta última de la ocurrencia del siniestro y de su cuantía, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.

Así las cosas, como el municipio de Madrid nunca dio inicio a un procedimiento administrativo, considero que al caso era plenamente aplicable el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 3. Adicionalmente, incluso, si se aceptara que al caso no era aplicable el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –cuyos cánones fueron gravemente desconocidos por el municipio de Madrid–, también habría de concluirse que, al declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, la entidad demandada violó el derecho al debido proceso de Colmucoop. En efecto, como se indicó más arriba, el municipio de Madrid no informó a Colmucoop acerca de “la existencia de la actuación y el objeto de la misma” y, por ello, tampoco le permitió controvertir los motivos y las pruebas para hacer efectiva la garantía, ni aportar pruebas o solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los motivos y las pruebas aducidos por la entidad y demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. 4.

No obstante lo anterior, la mayoría de la Sala concluyó que “est[aba] demostrado que el municipio de Madrid sí [había] garantiz[ado] el derecho al debido proceso del contratista en el procedimiento que culminó con la declaratoria del siniestro, toda vez que: (i) le [había] comunic[ado] oportunamente el inicio del procedimiento administrativo;

(ii) le [había] concedi[do] la posibilidad de pronunciarse respecto de los hechos imputados antes de tomar la decisión y le [había] permiti[do] solicitar o aportar pruebas”. 5. Particularmente contrarias al derecho de audiencia y defensa me parecen las consideraciones contenidas en los párrafos 10.3 y 11 de la providencia objeto de salvamento –pues es un mandato directo del artículo 29 superior que se permita la contradicción de las pruebas en procedimientos administrativos como el que fue objeto de juzgamiento en la decisión de la que me aparto–.

En estas, comoquiera que “la información contenid[a] en el informe técnico (…) que no fue puesto en conocimiento de la parte demandante con anterioridad a la toma de la decisión” y con fundamento en el cual se declaró la ocurrencia del siniestro “no era nueva ni desconocida para el demandante”, y que al “oblig[arse] a realizar los trabajos de reparación de la vía” el contratista había “acept[ado] su responsabilidad en los hechos que dieron lugar a la declaratoria de siniestro”, los actos administrativos demandados fueron considerados ajustados a derecho. 6.

Por lo expuesto, considero que la Sala debió haber revocado la decisión de primera instancia y, en su lugar, haber accedido a las pretensiones de la demanda, por estar demostrado el cargo de nulidad según el cual, al declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, el municipio de Madrid violó el derecho al debido proceso de Colmucoop. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno principal, folios 4 y 5. [2] Cuaderno principal, CD obrante a folio No. 249.

Ruta: E:\Convenio Interadministrativo No.01 de 2007 y Antecedentes Resolución 573 de 2012\RECLAMACION SINIESTRO COLMUCOOP\Parte 1. Páginas 18 y 19. [3] Cuaderno principal, CD obrante a folio No. 249. Ruta: E:\Convenio Interadministrativo No.01 de 2007 y Antecedentes Resolución 573 de 2012\RECLAMACION SINIESTRO COLMUCOOP\Parte 4. Página 3. [4] Cuaderno principal, CD obrante a folio No. 249.

Ruta: E:\Convenio Interadministrativo No.01 de 2007 y Antecedentes Resolución 573 de 2012\RECLAMACION SINIESTRO COLMUCOOP\Parte 1. Páginas 23. [5] Cuaderno principal, folio 133. [6] Cuaderno principal, folio 134. [7] Cuaderno principal, CD obrante a folio No. 249. Ruta: E:\Convenio Interadministrativo No.01 de 2007 y Antecedentes Resolución 573 de 2012\RECLAMACION SINIESTRO COLMUCOOP\Parte 4.

Página 34. [8] Cuaderno principal, CD obrante a folio No. 249. Ruta: E:\Convenio Interadministrativo No.01 de 2007 y Antecedentes Resolución 573 de 2012\RECLAMACION SINIESTRO COLMUCOOP\Parte 4. Página 39. [9] Cuaderno de pruebas, folio 91. [10] En este caso resultan aplicables las normas del CCA respecto de las garantías del debido proceso y no las previstas en la Ley 1474 de 2011 pues la actuación contractual para la declaratoria de siniestro se inició con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.