ARBITRAJE / RECURSO DE APELACIÓN / FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / PAGO DE PERJUICIOS / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / DERECHO PRIVADO / NORMA DE DERECHO PRIVADO / ACTO JURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO JURÍDICO BILATERAL [L]a Sala confirmará la decisión del tribunal porque el asunto debe ser conocido por la justicia arbitral, y ese fue el único aspecto discutido en el recurso.

(…) Es claro que la justicia arbitral tenía competencia en este caso, de acuerdo con la normativa vigente al momento de la presentación de la demanda. (…) [Así mismo] La excepcionalidad del conocimiento por parte de la justicia arbitral de los actos administrativos se limita entonces a la prohibición de pronunciarse únicamente sobre su legalidad en la medida en la intervención de dicha jurisdicción afectaría el ejercicio de la potestad excepcional.

Cuando la decisión sobre la legalidad deba adoptarse simplemente para regular los efectos económicos del acto, la jurisdicción arbitral tiene plena competencia para pronunciarse sobre este aspecto. En efecto, la limitación de analizar la legalidad del acto se refiere a que no se pueden eliminar sus efectos materiales: pues no podría exigirse a la Administración cumplir obligaciones de un contrato que ella decidió terminar.

Lo contrario implicaría imponerle a la administración que continúe vinculada con quien no desea. (…) En el presente caso, es absolutamente claro que no se pretende la anulación de la terminación unilateral con el objeto de dejar sin efectos tal determinación y no existe una pretensión que así lo solicite. Lo que busca el demandante es controvertir las consecuencias económicas de esa decisión. Si con dicho objeto (pronunciarse sobre los efectos económicos) es necesario pronunciarse sobre la legalidad de los actos, la jurisdicción arbitral puede hacer tal pronunciamiento.

(…) La postura anterior lleva a concluir que el presente caso puede ser conocido por la justicia arbitral, puesto que en las pretensiones de la demanda la nulidad de los actos administrativos se impetra solo con el propósito de solicitar perjuicios. Aunque literalmente se hable de restablecimiento, no se plantea una controversia normativa que persiga simplemente dejar sin efectos un acto administrativo: lo que se solicita es el pago de los perjuicios derivados de su ejecución. (…) Adicionalmente, cabe indicar que el recurrente señaló que en este caso la justicia arbitral no podía conocer del asunto porque se estaba en presencia de una terminación unilateral del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y lo anterior no es cierto.

Por una parte, no es verdad que se esté en presencia de un acto administrativo de terminación unilateral. (…) Este caso se encuentra dentro del supuesto del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 (…) Igualmente, la Ley 37 de 1993, que establecía la posibilidad de asociarse con privados en el marco de servicios de telecomunicaciones, fue el fundamento normativo para la celebración del convenio.

El artículo 10 de la Ley 37 de 1993 indicó que a la celebración de esos convenios se les aplicaba el derecho privado. Por lo anterior, en el texto del convenio expresamente se indicó que al presente convenio no le serán aplicables las cláusulas excepcionales al derecho común a que se refieren los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 (…) Así las cosas, al margen del análisis que deba realizar el juez competente, la terminación unilateral realizada por (…) no se trata de un acto administrativo expedido en el marco de los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993.

Por el contrario, se trata de un acto jurídico contractual en el marco del derecho privado. Inclusive, esto fue admitido por el recurrente en la corrección de su demanda, pues allí indicó que la terminación unilateral del convenio antes descrita no fue antecedida por acto administrativo alguno. FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 228 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 229 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 71 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 37 DE 1993 – ARTÍCULO 10 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Así mismo, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2001, exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 10 de junio de 2009, exp. 36252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 42532, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; auto del 18 de abril de 2013, exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. 5325, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 31 de octubre de 2016, exp. 57442, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Alberto Montaña Plata y Dr. Alexander Jojoa (E) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01283-01(63256) Actor: PUBLITEL EU Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por la existencia de una cláusula compromisoria.

El asunto debía ser conocido por la justicia arbitral porque (i) las pretensiones se refieren a las consecuencias patrimoniales de un acto de derecho privado y (ii) los árbitros tienen competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos expedidos en la ejecución de un contrato estatal. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Publitel EU contra la sentencia del 29 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió lo siguiente: <<PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula compromisoria propuesta por el patrimonio autónomo de remanentes de TELECOM y TELEASOCIADOS, conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, por las razones expuestas por la parte motiva.

TERCERO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a la Cámara de Comercio de Cartagena, para lo de su cargo.

CUARTO: CONCÉDESE el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que, si a bien lo tiene, Publitel EU, solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que dirima las diferencias planteadas entre las partes en torno a las pretensiones objeto de la demanda que dio inicio al presente proceso.

Para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el Tribunal de Arbitramento tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó este proceso, esto es, el 22 de octubre de 2002.

QUINTO: Comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de origen, para lo que corresponda SEXTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal>> La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en los artículos 129 y 181 del CCA.

ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 22 de octubre de 2002 Publitel EU (en adelante, “Publitel”) presentó demanda contra Telecartagena S.A. ESP (en adelante, “Telecartagena”). La demanda fue admitida por auto del 23 de febrero de 2007. En término[1], Publitel presentó <<corrección y adición>> de la demanda, en la que planteó las siguientes pretensiones: <<Primera.

Declarar que es nula la Resolución No. 000413 del 26 de diciembre de 2001, mediante la cual se siniestró la póliza de cumplimiento No. 2001196909 de Agrícola de Seguros, por valor de $87.650.000 debido a la terminación unilateral injustificada del convenio suscrito por las partes del presente asunto. Segunda. Declarar que es nula la Resolución No. 000076 del 22 de marzo de 2002 mediante la cual se adicionó la Resolución 413 del 26 de diciembre de 2001 en la cual se ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento contenida en la póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales expedida por la PREVISORA S.A. Tercera.

Declarar que es nula la Resolución No. 000171 del 26 de junio de 2002 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Publitel Ltda., la Aseguradora Compañía Agrícola de Seguros S.A., y Compañía Aseguradora La Previsora S.A., contra las resoluciones No. 413 del 26 de diciembre de 2001 y 0076 del 22 de marzo de 2002.

Cuarta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene a TELECARTAGENA E.S.P. S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada actualmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES a pagar la suma de TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($3.500.000.000) equivalentes a las utilidades y porcentajes dejados de percibir por mi representada debido a la indebida terminación unilateral del convenio suscrito, o la suma que resulte probada dentro del proceso.

Quinta. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a TELECARTAGENA E.S.P. S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada actualmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES S.A., desistir de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, debido a la indebida terminación unilateral del convenio suscrito. Sexta. Que igualmente se condene a TELECARTAGENA S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada actualmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES a pagar a mi representada la indemnización de los perjuicios causados por la desvinculación, liquidación y pago de todas las prestaciones sociales de todos los trabajadores y del gerente de la empresa demandante, suma que se establecerá en el proceso con el respectivo dictamen, Séptima.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando la liquidación la variación mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Octava. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Novena.

Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.>> 2.- Publitel basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 30 de octubre de 1997 celebró un convenio con Telecartagena con el objeto de asociarse <<a riesgo compartido para la administración y gestión de teléfonos públicos de Cartagena>>, por un lapso de siete años. 2.2.- El objeto del convenio se desarrolló adecuadamente hasta 2001, cuando el gerente de Telecartagena <<mostró marcado interés en acabar con el mismo>>. 2.3.- El 6 de agosto de 2001 dos subgerentes de Publitel y Telecartagena acordaron modificar algunos aspectos del convenio.

Como consecuencia del acuerdo, el 8 de agosto de 2001 Publitel presentó una petición para que se suscribiera la modificación contractual. Telecartagena respondió que se daría traslado de la propuesta al gerente. 2.4.- El 4 de septiembre de 2001, Telecartagena expidió el oficio 01924, <<mediante el cual dio por terminado unilateralmente el convenio (…) para el día cinco (5) de diciembre de 2001>>.

Según Telecartagena, la causa de la terminación fue el incumplimiento de Publitel. En la demanda se señala que esta terminación <<no fue antecedida por acto administrativo alguno>>. 2.5.- El 26 de diciembre de 2001 Telecartagena expidió la Resolución No. 000413, por medio de la cual <<siniestró la póliza de cumplimiento No. 2001196909 de Agrícola de Seguros, por valor>> de ochenta y siete millones seiscientos cincuenta mil pesos ($87.650.000). 2.6.- Por Resolución No. 000076 del 22 de marzo de 2002, Telecartagena adicionó el acto administrativo anterior para incluir <<cuatro numerales, en los cuales se ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento contenida en la Póliza Única de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 100011290 expedida por la compañía de seguros La Previsora S.A.>>. 2.7.- Las Resoluciones 00413 y 000076 fueron recurridas.

Telecartagena las confirmó por medio de la Resolución No. 000171 del 26 de junio de 2002. 2.8.- La terminación unilateral fue irregular porque (i) Telecartagena fue <<juez y parte dentro del convenio>>, (ii) no existió el incumplimiento en el que se basó la terminación del convenio y (iii) Telecartagena incumplió el convenio. 2.9.- Los fundamentos de derecho de la demanda fueron los siguientes: <<Además de las normas que se han citado, invoco los artículos 3º, 35º, 44, 85, 135 a 139 y 206 del C.C.A.; artículo 29 de la Constitución Nacional, 830 y 31 del Código de Comercio y artículo 2º del Decreto 2279 de 1989>>.

B.- Posición de la parte demandada 3.- Como Telecartagena se encontraba en liquidación, el 28 de enero de 2008 se ordenó vincular y notificar al <<PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DE REMANENTES (PAR) DE TELECOM Y TELEASOCIADOS>>, por ser quien asumió los procesos del ente demandado[2]. El 23 de junio de 2015 el Patrimonio Autónomo de Remanentes — PAR[3] contestó la demanda corregida[4]. 3.1.- El demandado propuso, entre otras, la excepción de <<falta de jurisdicción y competencia — pacto o cláusula compromisoria>>, teniendo en cuenta que el convenio contenía la siguiente cláusula: <<CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA – ARBITRAJE Y LEY APLICABLE.

En todos los asuntos que involucren al interpretación, cumplimiento, ejecución, terminación y liquidación de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos, mediante discusiones entre ellas, que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité Coordinador. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el Gerente de TELECARTAGENA y el Gerente de PUBLITEL, quienes buscarán una solución aceptable para ambas, al conflicto planteado, si el desacuerdo persiste, las partes acordarán finalmente resolver el asunto bajo las reglas de conciliación y arbitraje establecidas por las Leyes Colombianas.

Los procedimientos de arbitraje serán regulados por tres (3) árbitros, dos de ellos a ser designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercer a ser designado por los árbitros nombrados por cada una de las partes de mutuo acuerdo, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Cartagena. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en castellano y tendrán lugar a Cartagena D.C. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definitivo y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible antes cualquier Juez o Tribunal competente.

Los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados por cada una de las partes, en igual proporción. Luego de proferirse el laudo la parte perdedora reembolsará, a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por esta con motivo del procedimiento.>> C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[5] declaró probada la excepción de falta de jurisdicción con base en los siguientes argumentos: 4.1.- La cláusula vigésima séptima contiene una cláusula compromisoria, lo cual significa que las partes <<decidieron sustraer>> del conocimiento de la jurisdicción las controversias que surgieran del convenio celebrado el 30 de octubre de 1997, para asignárselas a la justicia arbitral. 4.2.- La Sala Plena de la Sección Tercera unificó su postura en torno a la irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral en el auto del 18 de abril de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que los litigios que estén comprendidos en un pacto arbitral no pueden ser competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. 4.3.- El caso estudiado es una <<controversia de carácter contractual>> instaurada por la sociedad Publitel, <<originada en la terminación unilateral del negocio jurídico de una de las partes en atención al presunto incumplimiento de Publitel>>. 4.4.- Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad de lo actuado y <<para impedir que las partes queden sin obtener decisión de fondo en relación con la controversia (…) orden(ó) el envío del expediente de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que la parte demandante solicite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento>>.

D.- Recurso de apelación 5.- El 14 de agosto de 2018[6] Publitel solicitó que se revocara la sentencia y que el Consejo de Estado conociera la controversia y accediera a las pretensiones, con base los siguientes cuatro (4) argumentos: 5.1.- Primero, no resulta aplicable la providencia de unificación, porque en el momento de celebrar el convenio la jurisprudencia reconocía la <<derogatoria tácita de la cláusula compromisoria>>, como se observa en la decisión adoptada en el expediente 10883[7].

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha indicado que la providencia de unificación no aplica frente a litigios introducidos <<antes del cambio jurisprudencial>>, como se señaló en la sentencia del expediente 58890[8]. 5.2.- Segundo, la legalidad de los actos administrativos no es competencia de los árbitros, como se indicó en la sentencia del 23 de febrero de 2000[9].

En este caso, justamente se discute la declaración de nulidad de las resoluciones 000413 del 26 de diciembre de 2001, 000076 del 22 de marzo de 2002 y 000171 del 26 de junio de 2002. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, la cual sólo puede ser desvirtuada cuando los jueces administrativos lo consideren procedente. 5.3.- Tercero, en el caso bajo estudio además se está en presencia de cláusulas excepcionales.

Esto, teniendo en cuenta la <<taxatividad>> del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que establece que la terminación unilateral es una cláusula excepcional y <<corresponde a los denominados poderes excepcionales de la administración>>. 5.4.- Cuarto, considera que el régimen aplicable al convenio es el previsto en la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que la jurisprudencia vigente al momento indicaba que la jurisdicción contencioso administrativa conocía de las controversias relativas al giro ordinario de los negocios de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Para fundamentar su posición cita la sentencia en el expediente 48801[10]. E.- El trámite de segunda instancia 6.- El recurso fue admitido mediante providencia del 20 de marzo de 2019[11]. En el auto del 24 de abril de 2019[12] se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. 6.1.- El 15 de mayo de 2019[13] el recurrente presentó alegatos de conclusión reiterando lo indicado en el recurso.

Adicionalmente, indicó que se demostraron los hechos en los cuales basó sus pretensiones. 6.2.- La parte demandada guardó silencio. 6.3.- El Ministerio Público presentó concepto el 29 de mayo de 2019, en el que solicitó que se confirmara la sentencia por dos (2) motivos: por un lado, aunque la aplicación de la jurisprudencia sobre irrenunciabilidad tácita del pacto arbitral ha sido discutida, lo cierto es que esa providencia no es aplicable al presente caso; por el otro, considera que los actos administrativos demandados no son producto de los <<poderes exorbitantes contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993>>, por lo que su legalidad puede ser ventilada ante la jurisdicción arbitral.

CONSIDERACIONES F.- Decisión que se adopta 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el numeral 2[14] del artículo 135 del CCA. En efecto, (i) la Resolución No. 000171, que confirmó las Resoluciones No. 000413 y No. 000076[15], fue expedida el 26 de junio de 2002 y la demanda se presentó el 22 de octubre de 2002. 8.- El régimen contractual del convenio es un tema irrelevante en este caso, pues no se está discutiendo la competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer de los conflictos originados en los contratos celebrados por las ESP: lo que ocurre en este caso es que el contrato tiene pactada una cláusula arbitral.

Tampoco es relevante el auto de unificación del 18 de abril de 2013, porque dicho auto se refiere a los eventos en los que no se ha propuesto la excepción de compromiso y puede hablarse de <<renuncia tácita al pacto arbitral>>: aquí se propuso expresamente la excepción. 9.- Precisado lo anterior, la Sala confirmará la decisión del tribunal porque el asunto debe ser conocido por la justicia arbitral, y ese fue el único aspecto discutido en el recurso.

G.- La justicia arbitral puede conocer de la legalidad de actos administrativos 10.- Es claro que la justicia arbitral tenía competencia en este caso, de acuerdo con la normativa vigente al momento de la presentación de la demanda. 10.1.- Cuando se presentó la demanda, las siguientes eran las normas de carácter legal relativas a la arbitrabilidad de los actos administrativos.

Se encontraban vigentes los artículos 70 y 71[16], que fueron compilados[17] en los artículos 228 y 229 en el Decreto 1818 de 1998 — Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. La Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de esas normas y las declaró exequibles <<bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.[18]>> La interpretación sobre ese pronunciamiento jurisprudencial[19] se decantó en dos subreglas: por un lado, la limitación establecida por la Corte Constitucional aplica únicamente a los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

La providencia hito[20] indicó lo siguiente: <<Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto>>[21] Por el otro, la prohibición de la justicia arbitral para conocer sobre la legalidad de actos administrativos expedidos en el marco de las cláusulas previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 no era absoluta.

Los árbitros tenían competencia para estudiar los efectos económicos de esos actos[22]. Esta posición fue expuesta por la Subsección C en el año 2016, así: <<De esta forma, se entiende que el juicio de legalidad de un determinado acto administrativo implica una valoración estrictamente normativa, es decir una subsunción o encuadramiento entre el contenido de dicho acto y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como parámetro de legalidad y en cuyo ejercicio se prescinde de la valoración de los efectos económicos que se puedan generar entre las partes.

(…) 3.2) Pronunciamiento sobre los efectos económicos de los actos administrativos El análisis o estudio de los efectos económicos de un determinado acto administrativo implica el análisis, estudio, valoración y determinación de las cargas o prestaciones correlativas entre las partes con ocasión de la celebración de un contrato estatal, así como también la verificación de que las sumas contenidas en éste no resulten lesivas al patrimonio público y se encuentren suficientemente respaldadas en las pruebas arrimadas para ello Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que se expide un acto administrativo por medio del cual una entidad pública ordena la liquidación unilateral de un contrato de concesión, incluyendo en él la reversión de unos bienes determinados y ante las controversias presentadas entre las partes por dicho aspecto, el Tribunal de arbitramento determina que en el referido acto administrativo no hay lugar a incluir la reversión de dichos bienes argumentando que ello iría en contra de lo estipulado por las partes en el contrato, es evidente que en ésta hipótesis los jueces arbitrales no se estarían pronunciando ni sobre la cláusula de reversión como potestad excepcional al derecho común, ni sobre la legalidad del acto administrativo, sino sobre sus efectos económicos[23]>> La excepcionalidad del conocimiento por parte de la justicia arbitral de los actos administrativos se limita entonces a la prohibición de pronunciarse únicamente sobre su legalidad en la medida en la intervención de dicha jurisdicción afectaría el ejercicio de la potestad excepcional.

Cuando la decisión sobre la legalidad deba adoptarse simplemente para regular los efectos económicos del acto, la jurisdicción arbitral tiene plena competencia para pronunciarse sobre este aspecto. En efecto, la limitación de analizar la legalidad del acto se refiere a que no se pueden eliminar sus efectos materiales[24]: pues no podría exigirse a la Administración cumplir obligaciones de un contrato que ella decidió terminar.

Lo contrario implicaría <<imponerle a la administración que continúe vinculada con quien no desea[25]>>. En ese sentido, resulta particularmente gráfica la doctrina francesa que acota el entendimiento de dejar sin efectos el acto administrativo contractual: <<Los poderes del juez son específicos: su función consiste en buscar la existencia de derechos y obligaciones y restablecerlas, pero sin poder dirigir ordenes a la Administración. El juez no puede sino ordenar los daños y perjuicios al contratista (…) Pero, lo que el Juez no podrá hacer es anular las medidas tomadas por la Administración frente a su contratista[26]>> <<De acuerdo con los términos de una antigua jurisprudencia, un recurso del contratista contra todo acto de ejecución del contrato no puede dar lugar sino a un contencioso de indemnización y no a un contencioso de anulación. En otros términos, no corresponde al juez del contrato sino investigar si las medidas de ejecución del contrato fueron tomadas en condiciones que permitan abrir al Contratista un derecho a reparación pecuniaria[27]>>.

En el presente caso, es absolutamente claro que no se pretende la <<anulación>> de la terminación unilateral con el objeto de dejar sin efectos tal determinación y no existe una pretensión que así lo solicite[28]. Lo que busca el demandante es controvertir las consecuencias económicas de esa decisión. Si con dicho objeto (pronunciarse sobre los efectos económicos) es necesario pronunciarse sobre la legalidad de los actos, la jurisdicción arbitral puede hacer tal pronunciamiento. 10.2.- La postura anterior lleva a concluir que el presente caso puede ser conocido por la justicia arbitral, puesto que en las pretensiones de la demanda la nulidad de los actos administrativos se impetra solo con el propósito de solicitar perjuicios.

Aunque literalmente se hable de <<restablecimiento>>, no se plantea una controversia normativa que persiga simplemente dejar sin efectos un <<acto administrativo>>: lo que se solicita es el pago de los perjuicios derivados de su ejecución. 10.3.- Adicionalmente, cabe indicar que el recurrente señaló que en este caso la justicia arbitral no podía conocer del asunto porque se estaba en presencia de una terminación unilateral del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y lo anterior no es cierto.

Por una parte, no es verdad que se esté en presencia de un acto administrativo de terminación unilateral. Como reconoce la providencia de unificación de la Sección Tercera: << 61. Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los “contratos” y para los “actos” de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales.[29]>> Este caso se encuentra dentro del supuesto del artículo 31 de la Ley 142 de 1994[30], mencionado por la sentencia de unificación. En el texto vigente al momento de la celebración del convenio, el artículo 31 establecía que se aplicaría el derecho privado en los contratos que <<tengan por objeto la prestación de esos servicios>>.

El convenio celebrado el 30 de octubre de 1997 tenía por objeto desarrollar <<conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto de administración gestión, mantenimiento, recolección y comercialización del Sistema de Noventa y Nueve (99) Teléfonos Públicos Monederos (…)>> e <<Implementar planes y programas que permitan el eficiente funcionamiento del sistema de teléfonos públicos y la reposición e incremento de los mismos>>[31].

Igualmente, la Ley 37 de 1993, que establecía la posibilidad de asociarse con privados en el marco de servicios de telecomunicaciones, fue el fundamento normativo para la celebración del convenio. El artículo 10 de la Ley 37 de 1993 indicó que a la celebración de esos convenios se les aplicaba el derecho privado[32]. Por lo anterior, en el texto del convenio expresamente se indicó que <<al presente convenio no le serán aplicables las cláusulas excepcionales al derecho común a que se refieren los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993[33]>>.

Así las cosas, al margen del análisis que deba realizar el juez competente, la terminación unilateral realizada por Telecartagena no se trata de un acto administrativo expedido en el marco de los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, se trata de un acto jurídico contractual en el marco del derecho privado[34]. Inclusive, esto fue admitido por el recurrente en la corrección de su demanda, pues allí indicó que <<la terminación unilateral del convenio antes descrita no fue antecedida por acto administrativo alguno[35]>>.

H.- Costas 11.- En los términos del artículo 171[36] del CCA, no se observa mala fe o temeridad de la parte recurrente, por lo que no se le condenará al pago de costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. SEGUNDO.- NO SE CONDENA en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado Magistrado (E) Con aclaración de voto REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ÁRBITRO / ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL [L]a controvertida limitación establecida por la Corte Constitucional, relativa a la falta de competencia de los árbitros para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales, no puede servir de fundamento para construir una inexistente escisión entre las distintas facultades excepcionales de la administración, con base en su accidental ubicación en unos u otros artículos de la Ley 80 de 1993, que ignora la naturaleza que comparten unas facultades (como aquellas a las que se refiere el artículo 14) con otras, como la liquidación unilateral, ubicada en otra norma del mismo Estatuto Contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Así mismo, ver, Consejo de Estado, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 36252, C.P. Ramiro Saavedra Becerra CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01283-01(63256) Actor: PUBLITEL EU Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DR. ALBERTO MONTAÑA PLATA La Sentencia de 26 de julio de 2021 confirmó la decisión de primera instancia, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por la existencia de una cláusula compromisoria, con base en dos argumentos principales: (i) las pretensiones se refieren a las consecuencias patrimoniales de un acto de derecho privado y (ii) los árbitros tienen competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos expedidos en la ejecución de un contrato estatal.

Si bien comparto el primero de los argumentos, por lo que estoy de acuerdo con la decisión de la Sala, me aparto de algunas consideraciones que sirvieron de base al segundo. Al desarrollar el último de los argumentos referidos, la providencia citó la Sentencia C-1436 de 2000, en la que la Corte Constitucional afirmó que “los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no t[enían] competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Luego, la mayoría de la Sala acogió la postura según la cual “la limitación establecida por la Corte Constitucional aplica únicamente a los actos administrativos expedidos en el ejercicio de las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”; posición que fue sostenida por esta Corporación en la Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 36252, en la que señaló que, “con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, [ ] todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado” en ejercicio de una facultad excepcional o exorbitante, pueden ser sometidos al conocimiento de los árbitros.

La quimérica distinción, que se creó para efectos de permitir la “arbitrabilidad” de algunos actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades excepcionales, ha sido objeto de un ulterior desarrollo que, en no pocas ocasiones, ha desatendido las conclusiones de la propia providencia en la que se estableció la artificiosa distinción, pues, desde entonces se había aclarado (se trascribe): “para la mayoría de la Sala los poderes excepcionales o tradicionalmente conocidos también como exorbitantes -en cuanto exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí, de conformidad con la teoría general de los contratos-, corresponden a la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes -en la esfera de los contratos de derecho público-para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública, [ ] forman parte del género de los ‘poderes excepcionales’ todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias para adoptar decisiones unilaterales vinculantes en virtud de a) la interpretación unilateral; b) la modificación unilateral; c) la terminación unilateral; d) la caducidad administrativa; e) el sometimiento a las leyes nacionales, y f) la reversión, también deben entenderse como parte de los ‘poderes excepcionales o exorbitantes’ -pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la sentencia C-1436 de 2000-, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc”.

En consecuencia, la controvertida limitación establecida por la Corte Constitucional, relativa a la falta de competencia de los árbitros para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales, no puede servir de fundamento para construir una inexistente escisión entre las distintas facultades excepcionales de la administración, con base en su accidental ubicación en unos u otros artículos de la Ley 80 de 1993, que ignora la naturaleza que comparten unas facultades (como aquellas a las que se refiere el artículo 14) con otras, como la liquidación unilateral, ubicada en otra norma del mismo Estatuto Contractual.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1]Conforme el artículo 208 del CCA ello debía ocurrir antes de la fijación en lisa prevista en el numeral 5 del artículo 207. En este caso, esto ocurrió antes de que se notificara el auto que admitió la demanda. [2]Fl.- 605 del Cuaderno 6. [3]Constituido por el Consorcio de Remanentes Telecom, integrado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A. [4]Esto teniendo en cuenta que la fijación en lista de la corrección se realizó por auto del 26 de mayo de 2015, notificada el 10 de junio de 2015. [5]Si bien el proceso correspondió al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, la decisión fue proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como consecuencia de la medida de descongestión adoptada en el Acuerdo No. PCSJA18-10913 del 20 de marzo de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura. [6]Fls.1154 a 1157 y a 1174 del Cuaderno Principal. [7]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, exp. 10883, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [8]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2018, exp. 58890, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [9]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2000, exp. 16394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. [10]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2017, exp. 48801, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [11]Fl. 1197 del Cuaderno Principal. [12]Fl. 1199 del Cuaderno Principal. [13]Fls. 1201 a 1214 del Cuaderno Principal. [14]<< 2.

La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.>> [15]Fl. 134 del Cuaderno 2. [16] Referente a asuntos procesales y no del régimen contractual. [17]Lo anterior en el marco de la facultad otorgada en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que estableció lo siguiente: <<ARTICULO 166.

ESTATUTO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS. Se faculta al Gobierno Nacional para que, dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición de esta ley, compile las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentren vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción, ni contenido, la cual será el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.>> [18]Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [19]La doctrina ha reconocido tres grandes categorías dentro de la evolución jurisprudencial sobre esta materia: (i) falta de competencia para conocer cualquier acto;

(ii) competencia para juzgar la legalidad de determinados actos y (iii) competencia restringida frente a los actos expedidos en el marco de cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. (León Gil, Mónica Alejandra. Arbitraje de actos administrativos contractuales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 57 a 81). [20]Desde el momento en que presentó la demanda había posiciones del Consejo de Estado que se referían a este asunto.

Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2001, exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez. [21]Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 10 de junio de 2009, exp. 36252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterado entre otros en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 42532, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 18 de abril de 2013, exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [22]De hecho, desde el 15 de mayo de 1992, como obiter dicta se indicó que los árbitros sí tendrían competencia para conocer sobre los efectos económicos de esos actos Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. 5325, C.P. Daniel Suárez Hernández. [23]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de octubre de 2016, exp. 57442ª, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [24]Los efectos materiales se refieren con el ejercicio de las facultades.

Estos efectos no pueden ser por regla general afectados por el juez ordinario o por un tribunal de arbitramento. [25]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de noviembre de 1991, exp. 3106, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. [26]Moreau, Jacquez. Droit Public, T. I. París: CNFPT y Economica, 1995, p. 570. [27]Bergeal, Catherine y Lenica, Frédéric, Le contentieux des marchés publics.

París: Imprimerie Nationale, 2004, p. 125. [28]Ahora bien, un asunto diferente que no corresponde a esta decisión es estudiar si las pretensiones fueron debidamente formuladas, o no. [29]Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata. [30]<< ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación de la ley.

Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.>> [31]Fl. 241 del Cuaderno 4. [32]<<los procedimientos de contratación señalados en el artículo anterior, salvo lo dispuesto en la presente Ley, se aplicarán las disposiciones del Derecho Privado>>. [33]Fl. 241 del Cuaderno 4. [34]La doctrina reconoce esta posibilidad, así: <<(…) si la terminación unilateral (resciliación) ha sido diseñada por las partes en virtud de un pacífico ejercicio de la autonomía privada, esto es, mediante cláusula a propósito discuta entre ambas, o por lo menos suficientemente expuesta, creemos que su legalidad es indiscutible (…)>> (Rengifo García, Ernesto.

Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Bogotá: LEGIS, 2017, p. 118.) [35]Fl. 1045 del Cuaderno 1. [36]“ARTICULO 171. CONDENA EN COSTAS. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.”