ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERSONAL AUSENTE / PROCESO PENAL / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, porque la acción de reparación directa es procedente y la demanda se presentó de manera oportuna.

Está demostrado que, en el proceso penal adelantado en contra de (…), ante la no comparecencia, el Fiscal 137 la vinculó como persona ausente. En consecuencia, la caducidad no podía contarse desde la fecha de la ejecutoria de la Sentencia (…) dado que ella no conoció esa decisión como tampoco conocía la existencia del proceso penal. (…) En este caso, para contar el término de la caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, debe acudirse a la fecha en que la demandante conoció el daño. De acuerdo con las pruebas, ella se enteró de la existencia del proceso penal (…) fecha en la que se efectuó un allanamiento en su residencia para ejecutar la sentencia penal.

En consecuencia (…) lo hizo dentro del término. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE DAÑO Y PERJUICIO / DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / PERJUICIOS / CONCEPTO DE PERJUICIO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / VULNERACIÓN DEL DERECHO / REPARACIÓN DEL DAÑO / BIEN JURÍDICO Es necesario señalar la necesaria distinción entre los conceptos de daño y perjuicio.

El daño alude a la vulneración del derecho o interés jurídico tutelado, mientras que el perjuicio hace referencia a las consecuencias que ese daño trae consigo; es decir, la aminoración o menoscabo extrapatrimonial o patrimonial, resultante de la lesión o vulneración. La relación que existe entre daño y perjuicio es una relación de causalidad, puesto que, en términos de responsabilidad, es reparable el perjuicio que proviene del daño antijurídico.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / NOTIFICACIÓN / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / DEBIDO PROCESO / VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / OMISIÓN DE LA VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL [E]n virtud del principio del derecho sustancial, de una lectura de la demanda, la Sala entenderá el daño que se alega es la lesión a su derecho al debido proceso y defensa porque se la vinculó al proceso penal como persona ausente cuando, a su juicio, en el expediente, existían direcciones en las cuales pudo ser ubicada para su comparecencia y atención personal del proceso penal.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / NOTIFICACIÓN / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE / PERSONA AUSENTE / PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / DEBIDO PROCESO / VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / OMISIÓN DE LA VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JUDICIAL De acuerdo con el procedimiento penal vigente para la fecha de los hechos –Decreto 2700 de 1991- cuando no hubiera sido posible hacer comparecer a la persona que debía rendir indagatoria, se le emplazaría por edicto que permanecería fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho.

Si vencido este plazo no hubiera comparecido, se le declararía persona ausente y se le designaría defensor de oficio. (…) La demandante alegó que, al vincularla como persona ausente, se le violó el debido proceso dado que sí era posible hacerla comparecer en la medida que, en el expediente, reposaban las direcciones en donde efectivamente podía ser ubicada.

Procede la Sala a verificar, si, efectivamente como lo planteó la actora, en el expediente penal se registraban direcciones en las cuales podía ser ubicada lesionándose así su debido proceso al vincularla como persona ausente. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / NOTIFICACIÓN / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE / PERSONA AUSENTE / PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / DEBIDO PROCESO / VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / OMISIÓN DE LA VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL [P]ara esta Sala no se probó la afirmación de la parte demandante según la cual, en una de esas direcciones, pudo ser ubicada y tras su ubicación hubiera comparecido, violándose así su derecho al debido proceso y a la defensa al vincularla como persona ausente.

(…) Se considera que ella estaba llamada a demostrar el daño y acreditar que, efectivamente, para ese momento, tenía su asiento en esos lugares y podía ser ubicada, de tal suerte que no haberlo hecho, lesionó su debido proceso. Sin embargo, se limitó a señalar que, en el expediente penal, además de las direcciones utilizadas por el Fiscal y por el Juez se registraban otras sin acreditar que, ciertamente, si le hubieran enviado la citación a una de ellas se hubiera enterado y, adicionalmente, hubiera comparecido, perdiendo el fundamento la vinculación como persona ausente.

(…) Además, las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de la existencia de una pluralidad de direcciones que constituyen un indicativo de que la demandante, desde 1992 –año en el que ocurrieron los hechos- hasta el 2003 –año en que se intentó ejecutar la sentencia penal- cambió con regularidad de residencia lo que, de suyo, dificultaba el acierto en el envío de las comunicaciones y reduce la probabilidad de que, al enviarle la comunicación a una de esas direcciones, efectivamente pudo ser ubicada.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / NOTIFICACIÓN / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DEBIDO PROCESO / DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PROCESO PENAL [L]a Sala concluye que no se demostró el daño consistente en la lesión a su derecho al debido proceso y defensa por vincularla al proceso penal como persona ausente, dado que no se probaron las afirmaciones de la demandante, esto es, que, en las otras direcciones que se registraba en el expediente, efectivamente, podía ser ubicada y, en consecuencia, podía haber comparecido sin la necesidad de declararla persona ausente.

(…) Finalmente, respecto del fallo de tutela que amparó su derecho fundamental al debido proceso la Sala debe señalar que no está atado a la valoración que ahí se expuso para resolver este proceso. En primer lugar, ese asunto abordó un problema constitucional de derechos fundamentales y no uno de responsabilidad extracontractual del Estado.

En segundo lugar, no se conoce las pruebas que soportaron la decisión del juez de tutela, sin embargo, con las que aquí obran no es posible configurar el daño antijurídico. (…) En consecuencia, al no acreditarse el daño alegado la Sala estima que no hay lugar a hacer un estudio de imputación y procederá a negar las pretensiones. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Toda vez que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable Consejero Martín Bermúdez Muñoz y con salvamento de voto del Consejero (e) Alexander Jojoa Bolaños. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02015-01 (48974) Actor: OLGA MARÍA LUQUERNA ARIAS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA – defectuoso funcionamiento judicial – error judicial – declaratoria y vinculación a un proceso penal de persona ausente sin agotar la comunicación a las direcciones registradas para lograr su comparecencia Síntesis del caso: Una persona fue vinculada a un proceso penal como persona ausente.

Entiende que con las direcciones que reposaban en el expediente era posible su ubicación y, por ende, que pudiera asumir personalmente su defensa. Asegura que se le violó el debido proceso y derecho de defensa. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, el 19 de julio de 2013, que declaró la caducidad de la demanda.

Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación en este proceso de doble instancia, por haberse interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una providencia proferida en primera instancia por un Tribunal Administrativo, dentro de un proceso de reparación directa por hechos relacionados con la administración de justicia[1].

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3 Sentencia de primera instancia. 1.4 Recurso de apelación 1.5 Trámite relevante es segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 30 de agosto de 2005, la señora Olga María Luquerna Arias, en representación propia y de su hijo Jorge Enrique Vega Luquerna presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.- Declarar administrativamente responsables a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por LOS PERJUICIOS MORALES Y PERJUICIOS MATERIALES, de que fueron víctimas la señora OLGA MARÍA LUQUERNA ARIAS y su hijo menor JORGE ENRIQUE VEGA LUQUERNA, con ocasión del error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia en que incurrieron la Fiscalía 137 Seccional, de la Unidad Quinta de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el Proceso Penal que se adelantó en su contra, que concluyó con sentencia cual solo pudo enterarse la imputada el 11 de diciembre de 2003, ante el operativo adelantado por el C.T.I. para hacer efectiva la respectiva orden de captura cuando se desempeñaba como Fiscal Seccional ante los Juzgados Penales del Circuito cargo que desempeñaba en el Municipio de la Calera y el allanamiento practicado en su residencia en la misma fecha, sin haber tenido la oportunidad de defensa como está definido en el Fallo de Tutea de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil cuatro (2004), proferido por la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que tuteló el derecho de defensa material y el debido proceso a la accionante Olga María Luquerna Arias y declaró sin validez la actuación adelantada en su contra a partir de la resolución que dispuso su vinculación como persona ausente. 2.

Como consecuencia de lo anterior, pidieron que se condenara a la demandada al pago de los siguientes perjuicios: |Síntesis de |Calidad |Perjuicios materiales |Perjuicios | |perjuicios | | |morales | |reclamados | | | | |Olga María |Víctima | $10.000.000 honorarios|300 | |Luquerna Arias |Directa |de abogado acción de |S.M.L.M.V. | | | |tutela | | | | |$ 900.000 anticipo | | | | |honorarios de abogado | | | | |de demanda de nulidad y| | | | |restablecimiento, más | | | | |35% sobre el total del | | | | |valor que se obtenga de| | | | |ese proceso en caso de | | | | |salir a su favor | | | | |$ 9.000.000 valor | | | | |arrendamiento | | | | |Sumas por sobrecostos. | | |Jorge Enrique |Hijo | |200 | |Vega Luquerna | | |S.M.L.M.V. | 3.

La parte actora basó sus pretensiones en los siguientes hechos: 4. 1)El señor Roberto Sandoval Rivera, el 25 de noviembre de 1994, denunció a la abogada Olga María Luquerna Arias por el delito de estafa por hechos ocurridos en 1992. En la denuncia “suministró varias direcciones” donde creía que podría ser localizada. Por reparto, el 5 de diciembre de 1994, la investigación le correspondió a la Fiscalía Seccional 137 de Bogotá que dispuso escuchar en indagatoria a la denunciada. 5. 2) Para citar a la denunciada, la Fiscalía libró las comunicaciones a 2 direcciones en Bogotá aportadas por el denunciante.

La primera calle 14 No. 10-45. La segunda Carrera 11 No. 113-65. La primera fue devuelta “por desconocerse al destinatario”. En un testimonio practicado posteriormente en la investigación, se precisó, que esa dirección, en realidad, se trataba de la calle 115 No. 10-45. 6. 3) De igual forma reposaban en el expediente las direcciones de la denunciada aportadas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Ahí se registraban 2 direcciones. La primera calle 115 No. 35-14 apartamento 504 de Bogotá y la segunda Oficina de la Fiscalía Seccional de Ubaté. 7. 4) No obstante lo anterior, tanto en la etapa de instrucción a cargo de la Fiscalía Seccional 137, como en la etapa de juzgamiento a cargo del Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, todas las comunicaciones para notificarle las decisiones a la sindicada se hicieron a las 2 primeras direcciones; calle 14 No. 10-45 y Carrera 11 No. 113-65. 8. 5) Dado que la denunciada no compareció, el 1 de febrero de 1999, la Fiscalía 137 la vinculó como persona ausente y le nombró defensor de oficio quien asumió el asunto.

El 15 de febrero de 2001 se profirió resolución de acusación en contra de Olga María Luquerna Arias, como presunta responsable del punible de estafa agravada. 22. 6)El Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, el 16 de agosto de 2002, profirió sentencia condenatoria en contra de la señora Luquerna por el delito de estafa y le impuso prisión de 24 meses.

La sentencia fue apelada por el defensor de oficio y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, mediante providencia de 5 de diciembre de 2002 confirmó la aludida decisión, la cual cobró ejecutoria el 4 de febrero de 2003. 9. 7)El 10 de diciembre de 2003, el Juzgado 27 Penal del Circuito, después de “enterarse” que la señora Luquerna Arias laboraba como Fiscal Seccional de la Calera Cundinamarca, ordenó informar esta novedad al Fiscal General de la Nación y al Director del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI- para que adoptaran las medidas correspondientes. 10. 8) El 11 de diciembre de 2003, la Fiscalía realizó una diligencia de allanamiento en su lugar de residencia, dirección transversal 34 No. 118-70 de Bogotá. Se manifestó que el propósito era la ubicación de la señora Luquerna sobre quien recaía una orden de captura proferida por el Juzgado 27 Penal Circuito.

Fue ese mismo día, que la demandante se enteró que el CTI adelantaba un operativo para hacer efectiva una orden de captura que se había impartido en su contra, sin conocer los antecedentes y motivos que la habían generado. Por esa incertidumbre resolvió retirarse de su lugar de trabajo (Fiscalía Seccional de la Calera Cundinamarca). 11. 9) Examinado el expediente estableció que, tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, se le violaron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa “al no habérsele enterado de la existencia del proceso que se adelantaba en su contra, en razón a que tanto la Fiscalía que instruyó el proceso, como el Juez de conocimiento de la causa siempre citó a la demandada a direcciones que no correspondían al lugar donde residía o trabajaba, no obstante existir dentro del proceso información clara y precisa que daban cuenta en donde podía ubicarse” 12. 10) Antes esas omisiones, a través de apoderado, interpuso acción de tutela ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

Mediante sentencia de 28 de enero de 2004, esa corporación tuteló sus derechos y declaró sin validez la actuación adelantada en su contra a partir de la resolución que dispuso la vinculación como persona ausente, porque no se desplegaron las actuaciones tendientes a hacerle conocer a la imputada que, en su contra, se adelantaba un proceso penal. 13. 11) El 10 de febrero de 2004, en virtud de la tutela y de lo previsto en el Código Penal, la Fiscalía 137 declaró extinguida la acción penal a favor de Olga Luquerma por el presunto delito de estafa y dispuso cancelar las órdenes de captura emitidas en su contra. 14. 12)Explicó que, por la grave e intempestiva situación, la señora Luquena tuvo que presentar renuncia del cargo de Fiscal Seccional Única del Municipio de la Calera, a partir del 15 de diciembre de 2003, aceptada mediante Resolución No. 3951 de 19 de diciembre de 2003.

Solucionada la situación, le solicitó al Fiscal General de la Nación su reintegro que fue negado. Por esta razón, demandó en nulidad y restablecimiento a la Fiscalía General de la Nación. 15. Puntualizó que la omisión en haber enviado las comunicaciones a las direcciones que reposaban en el expediente y en las que, efectivamente, ella pudo recibirlas constituyó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 1.2 Posición de la parte demandada 16.

En la contestación de la demanda la Nación Fiscalía General de la Nación[2] se opuso a la totalidad de pretensiones. Aseguró que la actuación de la Fiscalía se sujetó al código de procedimiento penal vigente para le época. Agregó que no quedó demostrado ni el error ni el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 17.

La Nación – Rama judicial se opuso a la totalidad de pretensiones. Aseguró que el Juzgado recibió el asunto de la Fiscalía con la declaratoria de persona ausente y así lo falló. Frente a la pérdida de su empleo, señaló que la demandante, de manera libre y voluntaria, presentó su renuncia, por lo cual no podría atribuírsele esta situación a la Rama Judicial.

Propuso como excepciones la falta de causa por demandar porque no se señaló cuál fue el fallo en la que incurrió el Juzgado y culpa exclusiva de la víctima porque fue ella quien presentó libremente su renuncia. 1.3. Sentencia de primera instancia 18. El 19 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, Sala de Descongestión profirió sentencia de primera instancia[3] en la que declaró la caducidad de la acción. En síntesis, explicó que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá se profirió el 5 de diciembre de 2002 y cobró ejecutoria el 4 de febrero de 2003.

En consecuencia, el término de caducidad se extendía desde el 5 de febrero de 2003 hasta el 5 de febrero de 2005. Como la demanda se interpuso el 30 de agosto de 2005, la acción caducó. 1.4 Recurso de apelación 23. Pidió que la Sentencia fuera revocada[4]. Indicó que, por vía de jurisprudencia, el Consejo de Estado ha señalado que, en algunos casos, los 2 años previstos en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, empiezan a contar no desde la ocurrencia del daño sino a partir de la fecha de su conocimiento.

Anotó que, en el presente caso, la demandante únicamente conoció de todo el proceso penal y de la Sentencia que lo resolvió, el 11 de diciembre de 2003, cuando el CTI adelantó un operativo para hacer efectiva la orden de captura que se había impartido en su contra. En consecuencia, si se contaran los 2 años a partir de esa fecha, la demanda interpuesta el 30 de agosto de 2005, estaría dentro del término. 24.

Respecto del fondo del asunto, señaló que “el daño moral y material causado” era atribuible a los demandados. A su juicio, los despachos, a pesar de ser informados de la dirección exacta donde se podía localizar a la sindicada, por negligencia e irresponsabilidad, no se le citó en la dirección correcta, privándola de la oportunidad de defenderse. 1.5 Trámite relevante en segunda instancia 25.

Mediante Auto de 19 de marzo de 2014 se admitió el recurso de apelación[5]. El 10 de septiembre de 2014 se ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión[6]. 26. La parte demandante[7] hizo una lista de todas las pruebas allegadas y decretadas en el expediente. Concluyó que ellas demostraban el daño antijurídico el cual tenía las “connotaciones” de “daño moral y daño material”.

Que ese daño era atribuible a los despachos judiciales porque, pese a tener las direcciones efectivas donde podía ser localizada, libraron los oficios a otras direcciones. Concluyó que “tanto los daños morales como materiales, no hubiera tenido que soportarlos la señora Luquerna Arias y su pequeño hijo, (…) si la administración de justicia no hubiera incurrido en el error judicial y la defectuosa administración de justicia (…)”. 27.

La Fiscalía General de la Nación[8] indicó que compartía la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, la acción se encontraba caducada. 28. La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar. 2.2 Análisis sustantivo 2.3. actualización de la condena. 2.4 Costas. 1.

Presupuestos procesales y decisión a adoptar 29. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, porque la acción de reparación directa es procedente y la demanda se presentó de manera oportuna. Está demostrado que, en el proceso penal adelantado en contra de Olga María Luquerna, ante la no comparecencia, el Fiscal 137 la vinculó como persona ausente[9].

En consecuencia, la caducidad no podía contarse desde la fecha de la ejecutoria de la Sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de diciembre de 2002, que ocurrió el 4 de febrero de 2003[10] como lo hizo la primera instancia, dado que ella no conoció esa decisión como tampoco conocía la existencia del proceso penal. 30.

En este caso, para contar el término de la caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, debe acudirse a la fecha en que la demandante conoció el daño[11]. De acuerdo con las pruebas, ella se enteró de la existencia del proceso penal en su contra, el 11 de diciembre de 2003, fecha en la que se efectuó un allanamiento en su residencia para ejecutar la sentencia penal[12].

En consecuencia, como interpuso la demanda el 30 de agosto de 2005, lo hizo dentro del término. 31. Por lo expuesto, se revocará la decisión que declaró la caducidad de la acción. La sala negará las pretensiones porque no se estructuró el daño en la medida que la parte demandante identificó los perjuicios sin establecer el daño. En todo caso, si la prevalencia del derecho sustancial, en este caso, impone comprender el daño como la lesión a su derecho al debido proceso y defensa por no haber agotado la posibilidad de notificación a las direcciones que reposaban en el expediente antes de declararla persona ausente el mismo no se demostró en el expediente.

Aunque la demandante afirmó que, en esas direcciones, podía ser ubicada, ello no quedó acreditado. 2. Análisis sustantivo 32. Al momento de identificar el daño antijurídico, la demandante adujo que se trataba del daño moral y el daño material. El daño moral padecido por ella y su hijo menor derivado de la incertidumbre generada por ser buscada para capturarla sin conocer los motivos y la angustia de renunciar al cargo de fiscal.

El daño material por el detrimento patrimonial en el pago de honorarios para su defensa y el arrendamiento de un inmueble. 33. Es necesario señalar la necesaria distinción entre los conceptos de daño y perjuicio. El daño alude a la vulneración del derecho o interés jurídico tutelado, mientras que el perjuicio hace referencia a las consecuencias que ese daño trae consigo; es decir, la aminoración o menoscabo extrapatrimonial o patrimonial, resultante de la lesión o vulneración. La relación que existe entre daño y perjuicio es una relación de causalidad, puesto que, en términos de responsabilidad, es reparable el perjuicio que proviene del daño antijurídico. 34.

En el caso concreto, lo que, en el acápite de la demanda denominado “daño antijurídico”, se registró como daño moral y daño material, en realidad se trató de los perjuicios y no del daño. Lo anterior, en principio, podría resultar suficiente para negar las pretensiones de la demanda por no haber determinado el daño. Sin embargo, en virtud del principio del derecho sustancial, de una lectura de la demanda, la Sala entenderá el daño que se alega es la lesión a su derecho al debido proceso y defensa porque se la vinculó al proceso penal como persona ausente cuando, a su juicio, en el expediente, existían direcciones en las cuales pudo ser ubicada para su comparecencia y atención personal del proceso penal. 35.

De acuerdo con el procedimiento penal vigente para la fecha de los hechos –Decreto 2700 de 1991- cuando no hubiera sido posible hacer comparecer a la persona que debía rendir indagatoria, se le emplazaría por edicto que permanecería fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiera comparecido, se le declararía persona ausente y se le designaría defensor de oficio[13]. 22.

La demandante alegó que, al vincularla como persona ausente, se le violó el debido proceso dado que sí era posible hacerla comparecer en la medida que, en el expediente, reposaban las direcciones en donde efectivamente podía ser ubicada. Procede la Sala a verificar, si, efectivamente como lo planteó la actora, en el expediente penal se registraban direcciones en las cuales podía ser ubicada lesionándose así su debido proceso al vincularla como persona ausente. 23.

En el expediente está probado: 24. Frente a las actuaciones para su vinculación en la etapa instrucción. En la denuncia formulada por el señor Roberto Sandoval Rivera, el 25 de noviembre de 1994, respecto de la residencia de la denunciada, señaló: “Hay otros casos de personas que también fueron estafadas. Seguramente se han resignado, o no han querido recurrir a los abogados por temor.

Ella posee un sistema para burlar a sus incautos. En mi caso, cambió cuatro veces de residencia: [1] carrera 11 No. 113-65, [2] transversal 14 No. 115-80, [3] calle 126 No. 11-84 apt. 304. Para darle confianza como en mi caso nos proporcionaba números telefónicos donde se suponía podríamos encontrarla; pero como siempre no se encontraba, se hacía negar.

Tengo los siguientes teléfonos: 2-56-12-12, 2-14-86-28, 2-12-61-42, 2-35-73-45, 2-17-92-41, 6-12- 55-46, 2-49-44-85, 2-55-94-46. Ahora tiene una residencia en un apartamento ubicado en la carrera 11 con [4] calle 14 No. 10-45 (…)”[14] Resaltado de la sala. 25. Con la denuncia aportó una escritura de compraventa de 20 de agosto de 1993, a través de la cual, la señora Luquerna vendió el bien inmueble con Matrícula No. 050-0576104, ubicado en la Carrera 11 No. 113-65 apto 502 por el valor de $ 35.000.000[15].

En la denuncia y su ampliación, el señor Roberto Sandoval agregó que se trató de una venta simulada para “insolventarse” y evadir el pago de sus deudas[16]. Como sustento de ello, explicó y allegó las pruebas que daban cuenta que, en un proceso ejecutivo adelantado por otra “víctima”, esto es, Floresmiro Borda Borda, específicamente, en el recurso de apelación contra el auto que embargó ese apartamento[17], la señora Luquerna Arias alegó que: “dicho apartamento [Carrera 11ª No. 113-65 apto 502] supera los ciento treinta millones de pesos”[18], por lo cual, a su juicio, no resultaba “creíble” la venta por $ 35.000.000. 26.

El Fiscal, en la Resolución de apertura de instrucción de 5 de diciembre de 1994, resolvió vincularla mediante indagatoria y pidió que fuera citada a las direcciones “calle 14 No. 10-45 o carrera 11 No. 113- 65”. De igual forma se pidió la declaración de la señora Mery Muñoz Molina y de Luis Fernando Sandoval Santos, hijo del denunciante[19], ambos presuntas víctimas de la señora Luquerna Arias. 27.

El 27 de febrero de 1995, la señora Mery Muñoz Molina declaró “Olga se puede localizar en la calle 115 No. 10-45 apto 501 teléfono 2148156 y cra 13 No. 63 39 ofic 402 teléfono 2179241”[20]. Respecto del apartamento ubicado en la carrera 11 No. 113-65 agregó “Supuestamente lo vendió o lo traspasó por la suma de 35 millones a la señora MARTA LILIANA TRUJILLO, y nos decía que, cuando esta señora le pagara el apartamento nos cancelaba, pero paso el tiempo y tampoco nos canceló el dinero, por lo que suponemos que ella no vendió el apartamento sino que lo traspasó (…)”. 28.

El 28 de febrero de 1995, Luis Fernando Sandoval Santos, frente a la pregunta de si sabía dónde localizar a la señora Luquerna, declaró “La dirección no la sé, porque ella se traslada periódicamente de residencia y no se sabe dónde ubicarla. Sé que ella es Abogada no más, yo la ubicaba donde tenía una compre venta en la cra 15 con 86[21]” 29.

Los oficios para citarla a la indagatoria fueron remitidos a las direcciones: calle 14 No. 10-45 y carrera 11 No. 113-65[22]. Únicamente, la comunicación remitida a la calle 14 No. 10-45 fue devuelta con anotación de “destinatario desconocido”[23]. Ante la no comparecencia, el 1 de febrero de 1999, el Fiscal 137 la vinculó como persona ausente.[24] 30.

Frente a las actuaciones para su vinculación en la etapa Juzgamiento. Efectuado el reparto, el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, el 21 de marzo de 2001, remitió los oficios en los que informaba sobre el traslado para la preparación de la audiencia a las direcciones calle 14 No. 10-45 o carrera 11 No. 113-65[25]. 31. En virtud de una pruebas decretadas por el Juez Penal[26], el Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio de 4 de diciembre de 2001, señaló que la señora Olga Luquerna se encontraba inscrita como abogada y registraba como direcciones: 1.

Of. Fiscalía Seccional Ubaté. 2. Calle 115 No. 35-14 Apto 504[27]. No obstante lo anterior, se persistió en enviar las comunicaciones en la dirección Carrera 11 No. 113-65[28]. 32. El 16 de agosto de 2002, el Juez 27 Penal del Circuito de Bogotá condenó a Olga Luquerna como responsable del delito de estafa a 24 meses de prisión[29]. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante Sentencia de 5 de diciembre de 2002, confirmó esa decisión, la cual cobró firmeza el 4 de febrero de 2002[30]. 33.

Finalmente, el 10 de diciembre de 2003, el Juez 27 Penal del Circuito de Bogotá dirigió un oficio al Fiscal General de la Nación en el que le indicó “Como quiera que el día de hoy se ha tenido conocimiento que la mencionada señora se desempeña como fiscal seccional de la Calera, Cundinamarca, me permito solicitar se verifique tal acerto y disponer lo que a su competencia corresponde poniéndola a disposición de este despacho”[31].

Finalmente, el día 11 de diciembre de 2003, después de solicitar la hoja de vida en la Fiscalía y verificar la dirección que ahí registraba, el CTI hizo un allanamiento en su residencia ubicada en Bogotá en la dirección Transversal 34 No. 118-70[32]. 34. Expuesto lo que está probado, en este caso, la demandante alegó que si las comunicaciones se hubieran enviado a las direcciones 1) calle 115 No. 10-45 apto 501, 2) Of.

Fiscalía Seccional Ubaté o 3) Calle 115 No. 35-14 Apto 504, las cuales reposaban en el expediente se hubiera logrado su comparecencia. 22. En consecuencia, para esta Sala no se probó la afirmación de la parte demandante según la cual, en una de esas direcciones, pudo ser ubicada y tras su ubicación hubiera comparecido, violándose así su derecho al debido proceso y a la defensa al vincularla como persona ausente. 23.

Se considera que ella estaba llamada a demostrar el daño y acreditar que, efectivamente, para ese momento, tenía su asiento en esos lugares y podía ser ubicada, de tal suerte que no haberlo hecho, lesionó su debido proceso. Sin embargo, se limitó a señalar que, en el expediente penal, además de las direcciones utilizadas por el Fiscal y por el Juez se registraban otras sin acreditar que, ciertamente, si le hubieran enviado la citación a una de ellas se hubiera enterado y, adicionalmente, hubiera comparecido, perdiendo el fundamento la vinculación como persona ausente. 24.

Respecto de la primera -calle 115 No. 10-45 apto 501-, debe indicarse que no coincide con las registradas por el Consejo Superior de la Judicatura y no se reposa prueba que hubiera demostrado que, para la fecha del envío de las comunicaciones, efectivamente pudo ser localizada ahí. Incluso el denunciante había señalado que la señora Luquerna había cambiado de ese domicilio. 25.

Frente a las otras dos, si bien el Consejo Superior de la Judicatura, el 4 de diciembre de 2001, indicó que registraba esas direcciones, ella debía demostrar que había suministrado la información necesaria para actualizar el registro nacional de abogados y, en consecuencia, estaba vigente para esa fecha. En el expediente no obra prueba que demuestre que la demandante trabajó en la fiscalía seccional Ubaté y, menos aún, que demuestre el periodo en el que trabajó, para concluir que sí podía ser notificada ahí. Reposa en el expediente una constancia de servicios prestados, expedida el 8 de marzo de 2004, por la Oficina de Personal de la Fiscalía[33], según la cual la demandante laboró desde el 9 de octubre de 1996 hasta el 19 de diciembre de 2003, que el último cargo desempeñado fue Fiscal de Jueces del Circuito y en ubicación registró: “Unidad.

Fisc. Deleg. Jueces Circuito” sin que de ahí se desprenda que, efectivamente, laboró en la Fiscalía de Ubaté para el 4 de diciembre de 2001. De igual forma acontece con la dirección Calle 115 No. 35-14 Apto 504. 26. Además, las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de la existencia de una pluralidad de direcciones que constituyen un indicativo de que la demandante, desde 1992 –año en el que ocurrieron los hechos- hasta el 2003 –año en que se intentó ejecutar la sentencia penal- cambió con regularidad de residencia lo que, de suyo, dificultaba el acierto en el envío de las comunicaciones y reduce la probabilidad de que, al enviarle la comunicación a una de esas direcciones, efectivamente pudo ser ubicada. 27.

Esa pluralidad queda en evidencia, con la denuncia del señor Roberto Sandoval Rivera[34], con la declaración del señor Luis Fernando Sandoval Santos[35], con la solicitud de cuenta a Banco de Occidente por parte de la demandante en la que se registró una dirección diferente a las de la denuncia y del registro nacional de abogados[36], con el oficio del Consejo de Superior de la Judicatura[37].Preciso es mostrar que, incluso, para el 11 de diciembre de 2003, día en que se hizo el allanamiento a su lugar de residencia, la diligencia se realizó en una nueva dirección, esto es, transversal 34 No. 118-70 Bogotá, la cual registraba en su hoja de vida en la Fiscalía General de la Nación[38]. 28.

En consecuencia, la Sala concluye que no se demostró el daño consistente en la lesión a su derecho al debido proceso y defensa por vincularla al proceso penal como persona ausente, dado que no se probaron las afirmaciones de la demandante, esto es, que, en las otras direcciones que se registraba en el expediente, efectivamente, podía ser ubicada y, en consecuencia, podía haber comparecido sin la necesidad de declararla persona ausente. 29.

Finalmente, respecto del fallo de tutela que amparó su derecho fundamental al debido proceso[39] la Sala debe señalar que no está atado a la valoración que ahí se expuso para resolver este proceso. En primer lugar, ese asunto abordó un problema constitucional de derechos fundamentales y no uno de responsabilidad extracontractual del Estado.

En segundo lugar, no se conoce las pruebas que soportaron la decisión del juez de tutela, sin embargo, con las que aquí obran no es posible configurar el daño antijurídico. En tercer lugar, aunque el juez de tutela afirmó que existían una serie de direcciones “donde habría sido efectivamente localizada, más aun cuándo desde el año 1996 se desempeñaba como Fiscal Seccional y así lo informó el citado Consejo (…)” la Sala se aparta de esta conclusión, porque, con las pruebas válidamente pedidas, decretadas y practicadas en este proceso, no es posible concluir que, en esas direcciones, efectivamente hubiera podido ser localizada. 30.

Frente a su vinculación a la Fiscalía, basta recordar que, el Consejo Superior de la Judicatura no informó que la demandante se “desempeñaba como Fiscal Seccional desde el año 1996”. Indicó que estaba inscrita en el registro nacional de abogados y que registraba 2 direcciones, una de ellas: Of. Fiscalía Seccional Ubaté, pero, se insiste, no hay prueba que demuestre que la denunciante, para la fecha del oficio, 4 de diciembre de 2001, podía ser ubicada ahí. Incluso, cuando se hizo el allanamiento, 11 de diciembre de 2003, era Fiscal de la Calera Cundinamarca.

En todo caso, ese oficio se allegó en diciembre de 2001, después de casi 3 años de su vinculación como persona ausente. 31. En consecuencia, al no acreditarse el daño alegado la Sala estima que no hay lugar a hacer un estudio de imputación y procederá a negar las pretensiones. 2.4. Sobre la condena en costas 32. Toda vez que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 19 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión que declaró la caducidad de la acción.

SEGUNDO: En su lugar, negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia por lo señalado en la parte motiva.

CUARTO: Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS (E) ACLARA EL VOTO SALVA EL VOTO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / NOTIFICACIÓN / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / CARGA DE LA PRUEBA / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE / PERSONA AUSENTE / PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / DEBIDO PROCESO / VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / OMISIÓN DE LA VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / DIFERENCIA ENTRE DAÑO Y PERJUICIO [E]n ningún caso podría ser suficiente para denegar pretensiones, dado que la distinción entre daño y perjuicio no constituye una distinción normativa, ni se encuentra suficientemente decantada en la jurisprudencia, ni podría -para terminar- tener la relevancia atribuida, pues el juez debe interpretar integralmente la demanda.

(…) la actora sí identificó claramente el hecho lesivo y el daño, además de los perjuicios sufridos: el primero, constituido por la falta de citación personal, siendo ella posible (dado que en el expediente reposaban las direcciones donde -se afirma- efectivamente podían ubicarla), lo cual dio lugar a que se le nombrara un defensor de oficio luego de haber sido declarada ‘persona ausente’; lo segundo, el daño, consistente en la consecuente violación al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa; y por último, los perjuicios, constituidos por los rubros por cuyo concepto solicitó indemnización la actora.

(…) era la demandada a quien le correspondía probar que habría sido inane citar a la actora en los lugares donde efectivamente se le dejó de citar, porque no habría sido posible en realidad ubicarla allí; con lo cual, dicho sea de paso, la demandada habría probado que el daño, esto es, la violación al debido proceso, no pudo haberle causado perjuicios a la actora.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero (e): ALEXANDER JOJOA BOLAÑOS Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02015-01 (48974) Actor: OLGA MARÍA LUQUERNA ARIAS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito exponer las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la sentencia del 26 de julio de 2021 proferida dentro del asunto de la referencia. Dice la sentencia: Lo que, en el acápite de la demanda denominado “daño antijurídico”, se registró como daño moral y daño material, en realidad se trató de los perjuicios y no del daño. Lo anterior, en principio, podría resultar suficiente para negar las pretensiones de la demanda por no haber determinado el daño. Contrario a lo sostenido por la providencia, estimo que lo anterior en ningún caso podría ser suficiente para denegar pretensiones, dado que la distinción entre daño y perjuicio no constituye una distinción normativa, ni se encuentra suficientemente decantada en la jurisprudencia, ni podría -para terminar- tener la relevancia atribuida, pues el juez debe interpretar integralmente la demanda.

En cualquier evento, considero que la actora sí identificó claramente el hecho lesivo y el daño, además de los perjuicios sufridos: el primero, constituido por la falta de citación personal, siendo ella posible (dado que en el expediente reposaban las direcciones donde -se afirma- efectivamente podían ubicarla), lo cual dio lugar a que se le nombrara un defensor de oficio luego de haber sido declarada ‘persona ausente’; lo segundo, el daño, consistente en la consecuente violación al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa; y por último, los perjuicios, constituidos por los rubros por cuyo concepto solicitó indemnización la actora.

La sentencia además asegura: Se considera que ella estaba llamada a demostrar y acreditar que, efectivamente, para ese momento, tenía su asiento en esos lugares y podía ser encontrada, sin embargo, se limitó a señalar que, en el expediente penal, además de las direcciones utilizadas por el Fiscal y por el Juez se registraban otras sin acreditar que, ciertamente, si le hubieran enviado la citación a una de ellas se hubiera enterado y, adicionalmente, hubiera comparecido, perdiendo el fundamento la vinculación como persona ausente.

(…) no se demostró el daño consistente en la lesión a su derecho al debido proceso y defensa por vincularla al proceso penal como persona ausente, dado que no se probaron las afirmaciones de la demandante, esto es, que, en las otras direcciones que se registraba en el expediente, efectivamente, podía ser ubicada y, en consecuencia, podía haber comparecido sin la necesidad de declararla persona ausente.

Considero que no es posible sostener que la violación al debido proceso se configura en el supuesto de que la actora pruebe que efectivamente podía ser citada en una de las direcciones en las que la Fiscalía omitió citarla, y que, adicionalmente, en el evento de haber sido citada, ella habría acudido al proceso; y que, caso contrario, no se habría violado el debido proceso.

En realidad, la violación a tales derechos no puede depender de una conducta de la víctima; la violación se concreta en el hecho comprobado de que la Fiscalía no la citó -debiendo hacerlo- en determinadas direcciones que reposaban en el expediente, lo que condujo a que se le declarara persona ausente y se le nombrara, luego, un defensor de oficio.

Como quiera que sea, era la demandada a quien le correspondía probar que habría sido inane citar a la actora en los lugares donde efectivamente se le dejó de citar, porque no habría sido posible en realidad ubicarla allí; con lo cual, dicho sea de paso, la demandada habría probado que el daño, esto es, la violación al debido proceso, no pudo haberle causado perjuicios a la actora.

En los términos expuestos, salvo mi voto. ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado (E) ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / NOTIFICACIÓN / NOTIFICACIÓN DE PARTES DEL PROCESO / PROCESO PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / CARGA DE LA PRUEBA / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [S]e deduce que la demandante tuvo múltiples direcciones y teléfonos y no mostró ninguna diligencia en procurar su ubicación frente a las autoridades, ni frente a la personas con las que mantuvo relaciones comerciales.

Sin embargo, no comparto las definiciones del daño y de los perjuicios que realizó la Sala. (…) el daño alegado por la actora consistió en la consecuencia que generó para ella la condena impuesta por la Fiscalía en su contra como reo ausente y no la <<violación de un derecho>>, como equivocadamente se afirma en la sentencia; y los perjuicios se refieren a la afectación patrimonial o extra patrimonial causada a la demandante por tal decisión. Vincular el <<daño>> con la violación de un derecho genera dos dificultades: (i) negar la reparación de daños sufridos por una persona cuando carece del derecho; por esa vía, (…) y (ii) otorgar reparaciones por la simple <<violación de derechos>> genera artificialmente la creación de nuevos perjuicios, como los <<adicionados>> a los morales bajo la consideración de que se afectaron <<derechos fundamentales o convencionales>> de las víctimas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02015-01 (48974) Actor: OLGA MARÍA LUQUERNA ARIAS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones porque la demandante no acreditó la ocurrencia de los <<hechos generadores del daño>> afirmados en la demanda, relativos a la omisión en que incurrió la Fiscalía al notificar a la víctima directa la existencia del proceso penal que se inició en su contra.

Por el contrario, como se explica claramente en la sentencia, se deduce que la demandante tuvo múltiples direcciones y teléfonos y no mostró ninguna diligencia en procurar su ubicación frente a las autoridades, ni frente a la personas con las que mantuvo relaciones comerciales. Sin embargo, no comparto las definiciones del daño y de los perjuicios que realizó la Sala.

En este caso, el daño alegado por la actora consistió en la consecuencia que generó para ella la condena impuesta por la Fiscalía en su contra como reo ausente y no la <<violación de un derecho>>, como equivocadamente se afirma en la sentencia; y los perjuicios se refieren a la afectación patrimonial o extra patrimonial causada a la demandante por tal decisión. La doctrina ha señalado al respecto: <<La responsabilidad civil impone la reunión de cuatro elementos y tres vínculos de derecho que unen esos elementos los unos a los otros.

Debe existir (i) un hecho generador (ii) un daño (iii) un perjuicio y (iv) una persona designada como responsable. (…) Finalmente, un mecanismo de responsabilidad supone como último elemento constitutivo la existencia de un daño que haya causado un perjuicio. La jurisprudencia administrativa, por un recorte, afirma algunas veces que el hecho generador ha causado un perjuicio.

Pero el hecho generador no puede causar sino un daño. Este podrá ser enseguida constitutivo de un perjuicio en función de una apreciación subjetiva, un vínculo de causalidad que debe existir entre el daño y el perjuicio. (…) <<El daño -elemento material objetivo- se distingue entonces del perjuicio -cualificación jurídica de las consecuencias del daño subjetivamente apreciadas-.

Así, si el daño es la consecuencia factual del hecho generador, el perjuicio es la continuación jurídica del daño. El perjuicio corresponde en efecto a las consecuencias del daño que no son dejadas a la carga de la víctima. El perjuicio es una deuda de reparación en nacimiento y no designa sino lo que jurídicamente es reparable. La expresión perjuicio reparable corrientemente empleada por la jurisprudencia es redundante.

(…)>>[40] Vincular el <<daño>> con la violación de un derecho genera dos dificultades: (i) negar la reparación de daños sufridos por una persona cuando carece del derecho; por esa vía, la jurisprudencia negó los derechos de la compañera permanente y más recientemente ha negado el lucro cesante del ejercicio de una actividad cuando ella se realizaba <<sin licencia previa>> y (ii) otorgar reparaciones por la simple <<violación de derechos>> genera artificialmente la creación de nuevos perjuicios, como los <<adicionados>> a los morales bajo la consideración de que se afectaron <<derechos fundamentales o convencionales>> de las víctimas.

Fecha ut supra, | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] La Ley 270 de 1996 en su artículo 73 fijó la competencia funcional para conocer de estos asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía: Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000- 2008-00009-00.

Adicionalmente, el Reglamento Interno de esta Corporación Judicial [Acuerdo No. 080 de 2019], en su artículo 13, relativo a los asuntos distribuidos a la Sección Tercera, en el numeral 7° señaló: “Los procesos de reparación directa contra las acciones u omisiones de los agentes judiciales a que se refieren los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996”. [2] Folios 60 a 69 del Cuaderno principal. [3] Folios 173-179 del cuaderno del Consejo de Estado. [4] Folios 181-189 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folio 198 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folio 200 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 261 a 277 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 278 a 279 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folio 383 Cuaderno No. 5 [10]Folio 440 Cuaderno No. 5 [11] Como lo ha aceptado el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos.

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Sentencia de 21 de junio de 2018, Rad.: 44001-23-31-000- 2010-00032-01(45465); en el mismo sentido: Sentencia de 13 de mayo de 2019, Rad.: 25000-23-31-000-2006-02021-01(41284). [12] Folios 5 y 6 del Cuaderno No. 2 [13] Artículo 356. Frente a la declaratoria de persona ausente, conviene señalar que ha sido entendida por la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, como el último recurso que tiene la autoridad competente para vincular a una persona al proceso penal que se sigue en su contra, ante la imposibilidad cierta de ubicarla y lograr que comparezca personalmente a la actuación. [14] Folio 310 Cuaderno No. 5 [15] Folios 324 a 328 Cuaderno No. 5 [16] Folios 306 a 310, 343 y 348 Cuaderno No. 5 [17] Decisión de 26 de julio de 1993 [18] Folio 350 Cuaderno No. 5 [19] Folio 333 Cuaderno No. 5 [20] Folio 359 Cuaderno No. 5 [21] Folio 363 Cuaderno No. 5 [22] Folio 338 Cuaderno No. 5 [23] Folio 340 Cuaderno No. 5 [24] Folio 383 Cuaderno No. 5 [25] Folios 468 a 469 Cuaderno No. 5 [26] Folio 473 Cuaderno No. 5 (Mediante auto de 5 de junio de 2001) [27] Folio 234 Cuaderno No. 5 [28] Folio 488 y 496 Cuaderno No. 5 [29] En la sentencia penal de primera instancia se indicó “(…) puede anotarse que surge con diafanidad la responsabilidad de la acusada, vislumbrándose a la vez el alto grado de dolo con que actuó, porque fueron verdaderas maniobras engañosas las que utilizó para timar”. [30] Folio 440 Cuaderno No. 5 [31] Folio 539 Cuaderno No. 5 [32] Folios 3 a 6 Cuaderno No. 2 [33] Folio 25 Cuaderno No. 2 [34] Folio 509 Cuaderno No. 5 [35] Folio 363 Cuaderno No. 5 [36] Folio 236 Cuaderno No. 5 [37] Folio 234 Cuaderno No. 5 [38] Folio 124 Cuaderno No. 5 [39] En ese fallo se indicó “En el asunto respecto del cual se formula ahora demanda de amparo, resulta incuestionable que los funcionarios judiciales o desplegaron actividad importante alguna con el propósito de hacerle saber a la imputada que en su contra se adelantaba un proceso penal, pues a pesar de que el denunciante, una testigo y el Consejo Superior de la Judicatura, suministraron una serie de direcciones donde habría sido efectivamente localizada, más aún cuando desde el año 19996 se desempeñaba como Fiscal Seccional y así o informó el citado Consejo, es lo cierto que a ninguna de ellas se le citó y tampoco ninguna de las mismas fue suministrada para efectos de materializase en su nombre orden de captura proferida previamente a la declaratoria de persona ausente”(fls. 43 y 44 Cuaderno No. 5) [40] Camguilhem, Benoit, Recherche sur les fondements de la responsabilité sans faute en droit administratif.

Dalloz, Paris 2014, p. 19