11001-03-25-000-2018-01613-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / LIQUIDACIÓN CON EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS – Cosa juzgada anterior al cambio jurisprudencial que definió la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición / ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL EN CUANTÍA SUPERIOR A LA DEBIDA – Improcedencia La Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo del Cauca, con sustento en la otrora jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», pues estaba incluida en el régimen de transición contenido en citada norma.

Es decir, la sentencia del 22 de marzo de 2018 no fue caprichosa al momento de definir el ingreso base de liquidación (IBL) aplicable al señor Desiderio Morera Agredo, como beneficiario del régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época; concretamente, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009), según la cual cuando se aplica el régimen de transición debe recurrirse a la normatividad correspondiente en su integridad -en contraposición a la creación de un régimen híbrido y atípico-, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; y, considerando así mismo, que se debe partir de la base que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(…). La Sala no comparte el argumento de la UGPP que considera la sentencia en revisión como desproporcionada por reconocer una cuantía que excede lo debido, pues la pensión del demandado, lejos de abusiva o lesiva del erario, fue reliquidada con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes al momento en que aquella fue objeto de pronunciamiento; de manera que no solo se obtuvo sin abuso del derecho, sino que se encuentra revestida de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.

En definitiva, la Sala concluye que la reliquidación pensional confirmada en la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, no excede lo debido de acuerdo con la ley, puesto que el monto fue calculado de conformidad con las reglas jurisprudenciales definidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su momento, esto es, las recogidas en las sentencias de unificación del 12 de septiembre de 2014 (radicado 2013-00632-01) y de 4 de agosto de 2010, que expresamente trajo a colación en la providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 249 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01613-00(5332-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: BLANCA LIDIA HERRERA Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca de 22 de marzo de 2018, a través de la cual confirmó la del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán de 29 de junio de 2016 que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por conducto de apoderado judicial, solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca de 22 de marzo de 2018, a través de la cual confirmó la del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, de 29 de junio de 2016, que accedió a las pretensiones formuladas por el señor Desiderio Morera Agredo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 19001233300820150003001.

Con fundamento en lo anterior, solicitó i) declarar que al señor Desiderio Morera Agredo no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la totalidad de los factores de salarios devengados en el último año de servicios; y ii) ordenar la reliquidación de la mesada pensional del demandado, teniendo en cuenta la tasa de reemplazo establecida en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36, inciso 3.° de la Ley 100 de 1993, los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la parte recurrente señaló los siguientes: i) El señor Desiderio Morera Agredo nació el 18 de octubre de 1947 y prestó sus servicios en el Hospital San Francisco de Paula Santander (Cauca), desde el 16 de diciembre de 1981 hasta el 15 de enero de 2003. ii) El 9 de marzo de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, expidió la Resolución 6526, por medio de la cual, con fundamento en las leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, reconoció una pensión de vejez al señor Morera Agredo, liquidada con el 75% del salario promedio devengado en los últimos 8 años y 4 meses, en cuantía de $733.704.56, efectiva a partir del 16 de enero de 2003 y condicionada a la acreditación de retiro del servicio. iii) El 2 de mayo de 2005 el señor Morera Agredo solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, la reliquidación de su pensión de jubilación. iv) El 14 de junio de 2006 Cajanal dio respuesta favorable a la solicitud elevada, a través de la Resolución N.º 28506, resolviendo reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1.º de abril de 1994 al 15 de enero de 2003, elevando la cuantía de la prestación a la suma de $797.165.42. v) El 1.º de julio de 2014 el señor Morera Agredo solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, la reliquidación de su pensión de jubilación, con el fin de que se tuviera en cuenta lo devengado en el último año de servicios y factores salariales adicionales no incluidos en el Decreto 1158 de 1994. vi) El 15 de octubre de 2014 mediante Resolución N.º RDP 031260, Cajanal resolvió la solicitud impetrada por el señor Morera Agreda, en el sentido de negarla por improcedente teniendo en cuenta que los factores salariales que permiten realizar la liquidación de la pensión de jubilación, son los incluidos en el Decreto 1158 de 1994; decisión frente a la cual interpuso recurso de apelación. vii) El 5 de enero de 2015, Cajanal emitió la Resolución N.º RDP 000195, a través de la cual resolvió el recurso de apelación contra la Resolución N.º 031260 de 2014 y la confirmó «en todas y cada una de sus partes». viii) El señor Morera Agredo promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las anteriores resoluciones, pretendiendo se declare su nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio mensual devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales recibidos en dicho periodo. ix) El 22 de julio de 2016 el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda y ordenó, entre otras cosas, a Cajanal: - Efectuar la Reliquidación de la Pensión de jubilación del señor DESIDERIO MORERA AGREDO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.741.370 de Piendamó, equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio (1 de agosto de 2004 al 31 de julio de 2003), incluyendo todos los factores salariales legales percibidos en dicho periodo. - Pagar al demandante la diferencia arrojada entre el valor de lo que le ha cancelado por concepto de pensión de jubilación y lo que por ese mismo concepto debía pagarle una vez reliquidado el monto de la misma e incrementando anualmente su valor, a partir del día 01 de julio de 2011, en virtud de la prescripción decretada. x) El apoderado de la UGPP al impetrar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, consideró que para la determinación del ingreso base de liquidación, se debían observar aquellos factores taxativamente enunciados en el Decreto 1158 de 1994, en tanto en el régimen de transición únicamente debe observarse lo dispuesto en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, y no en lo que respecto al IBL.

Así, refirió que la UGPP adoptó la posición asumida por la Corte Constitucional en sentencias SU 230 de 2015 y 258 de 2013, en cuanto el IBL debe calcularse según las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.[1] xi) Como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia de 22 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca, confirmó la sentencia recurrida e impuso condena en costas a la entidad demandada.

Dicha providencia quedó ejecutoriada el 6 de abril de 2018. xii) El 15 de marzo de 2018 el señor Desiderio Morera Agredo falleció. xiii) La señora Blanca Lidia Herrera, en calidad de cónyuge del causante, solicitó a la UGPP el pago de una pensión de sobrevivientes. xiv) El 22 de junio de 2018 mediante Resolución N.º RDP 023728, la UGPP ordena el reconocimiento de la sustitución pensional en un 100% del porcentaje que disfrutaba el pensionado a partir del 16 de marzo de 2018. xv) El 30 de julio de 2018, la UGPP expidió la Resolución N.º 031365 a través de la cual negó el pago de un auxilio funerario con motivo del fallecimiento del señor Desiderio Morera Agredo. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 22 de marzo de 2018,[2] confirmó la del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, de 22 de junio de 2017, que había accedido a las pretensiones de la demanda presentada por Desiderio Morera Agreda contra la UGPP, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,[3] emitida por el Consejo de Estado, respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidación de las pensiones del régimen de transición, se dio unidad al criterio e indicó que debían incluirse todos aquellos devengados en el último año de servicio.

En este sentido, el Alto Tribunal precisó que aunque la ley no señalaba taxativamente los factores de salario, debían incluirse en la liquidación todas aquellas sumas que de manera habitual y periódica que el trabajador percibiera como contraprestación del servicio. ii) Con sustento en las reglas jurisprudenciales, para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe en este asunto aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, es decir, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. iii) En lo que respecta a los factores a tener en cuenta, cabe puntualizar que el señor Desiderio Morera Agredo, consolidó su estatus pensional el 18 de octubre 2002, con anterioridad a las sentencias de la Corte Constitucional (29 de abril de 2015), por lo que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión, amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se determinan con el régimen pensional anterior, esto es, bajo las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación se hace conforme a las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, esto es, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores que constituyen salario, percibidas durante el último año de servicios, que son aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica en contraprestación de su labor realizada, incluyendo las primas, en una doceava parte. iv) En el acervo probatorio está acreditado que en el acto administrativo reprochado se reconoció al demandante la pensión de jubilación aplicando el régimen de transición en cuanto a edad y tiempo de servicios, sin embargo, se liquidó la prestación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. v) En consecuencia, como respuesta al problema jurídico, se tiene que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, en su condición de conductor del Hospital Francisco de Paula Santander para la época de los hechos, debe liquidarse con fundamento en la Ley 33 de 1985 y está conformada por todos los factores de salario que devengó durante el último año que constituyen contraprestación directa al servicio. 1.2.

La causal de revisión invocada El apoderado de la parte recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de esta, expuso los siguientes argumentos: i) En la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 22 de marzo de 2018, que confirmó la del 22 de junio de 2017, del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Desiderio Morera Agredo, beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados en su último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. ii) El Tribunal Administrativo del Cauca se apartó de la interpretación que había desarrollado la Corte Constitucional sobre el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del ingreso base de liquidación que se debía tener en cuenta para el reconocimiento de pensiones a favor de personas beneficiarias del régimen de transición. iii) El señor Desiderio Morera Agredo nació el 18 de octubre de 1947, por lo que al 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, razón por la cual es válido afirmar que era beneficiario del régimen de transición contemplado en aquel estatuto.

En este sentido, conforme lo dispone el inciso 2.º de la Ley 100 de 1993, las prerrogativas de transición consisten en que las personas que queden cobijadas por aquel les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Sin embargo, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, específicamente la regla que indica que el IBL para liquidar la pensión de jubilación de las personas en transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación del DANE, acudiéndose a los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994. iv) Con la providencia expedida por la mencionada autoridad judicial «resulta desacertada, excediendo legalmente con la orden de reliquidación en valor superior al que correspondía, pagos que implican la destinación de recursos del erario que deberían servir para la financiación de prestaciones acordes a derecho.»[4] v) El demandado no adquirió el derecho pensional antes del 1.° de abril de 1994, sino con posterioridad.

A pesar de ello, el Tribunal Administrativo del Cauca no tuvo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen anterior, sino que, para tales efectos, se debe aplicar el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. vi) El Decreto 1158 de 1994 recoge los factores salariales sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional del señor Morera Agredo. vii) La Corte Constitucional ha trazado una pacífica y clara línea jurisprudencial acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las (sic) reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior.

Es así que mediante sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU 395 de 2017, SU 631 de 2017, entre otras, se ha establecido un precedente constitucional inequívoco sobre la materia. viii) En razón a la sentencia cuya revisión se solicita, la mesada pensional del señor Morera Agredo se incrementó en un 23.97 %, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión Vencido el término para presentar contestación a la demanda de revisión, la parte demandada guardó silencio.[5] 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión en virtud del numeral 2.º del artículo 249 ejusdem.[6] Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.[7] 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 6 de abril de 2017[8] y el recurso de revisión se interpuso 30 de octubre de 2018,[9] es decir, transcurridos 1 año, 6 meses y 24 días entre una actuación y la otra, por lo que es dable concluir que fue presentado dentro del término establecido en la ley. 2.3.

El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca de 22 de marzo de 2018, se encuentra inmersa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al haber ordenado la reliquidación de la pensión reconocida al señor Desiderio Morera Agredo y sustituida a la señora Blanca Lidia Herrera, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4.

Marco normativo 2.4.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: artículo 20. revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley. 2.4.2.

Alcance de las causales de revisión Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley.

Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».[10] Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».[11] Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».[12] Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.4.3.

Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre la forma de liquidación de pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional está previsto en la Ley 33 de 1985, a través de sentencia de 28 de agosto de 2018.[13] La Corporación advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional.

En efecto, en la providencia referida se señaló: «La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En atención a estos parámetros, esta Corporación definió las reglas para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijó como regla de unificación general la siguiente:[14] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, se advirtió que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

(Subrayado fuera del texto) Por su parte, la providencia en cita fijó también para el grupo de beneficiarios del régimen de transición, para efectos de liquidar el IBL, las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En este orden de ideas, el beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que el ibl que se le aplique sea, por un lado, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o, por otro, y en caso de ser superior por virtud del principio favorabilidad, el cotizado durante toda la vida laboral.

En los casos en que al beneficiario le faltare más de 10 años, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el ibl aplicable a su caso será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación social. Finalmente, la sentencia de unificación fue clara en señalar que interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala La inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 22 de marzo de 2018, habría incurrido en la causa de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto confirmó la del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán de 22 de junio de 2017, que había ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación del hoy demandado, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con lo cual desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017) en cuya virtud, para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable sería el contenido en el inciso 3.° de dicha norma.

Establecido lo anterior, la Sala encuentra que es procedente abordar el análisis de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, comoquiera que fue formulada i) con fundamento en las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; y ii) contra una sentencia ejecutoriada, que puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.[15] En este sentido, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, la Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo del Cauca, con sustento en la otrora jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado,[16] entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», pues estaba incluida en el régimen de transición contenido en citada norma.

En segundo lugar, tal como lo advierte la entidad recurrente, durante cierto período, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional desarrollaron interpretaciones disímiles respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01,[17] estableció que las reglas jurisprudenciales en ella fijadas no serían aplicables a aquellas situaciones que ya habían sido resueltas por la jurisdicción ordinaria, en procura de la protección del principio de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, por lo que se debían excluir de su ámbito los asuntos que se encontraran por resolver mediante el recurso extraordinario de revisión, como es el presente caso.

Sin embargo, en función de los fines por los que el legislador promulgó la Ley 797 de 2003 –a los que se hizo mención en el apartado normativo de esta providencia- la Sala tiene el deber jurídico de examinar si existe una ilicitud en el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Morera Agredo. En tercer lugar, al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, se observa que la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación y sobre la cual hay cosa juzgada, aplicó un solo sistema de manera integral, en tanto tuvo como fundamento la Ley 33 de 1985, con una tasa de retorno del 75% y la inclusión de todos los factores percibidos en el último año de labores, todo lo cual se encuentra ajustado a derecho y, en particular, al precedente jurisprudencial vigente para la época de expedición de la sentencia. Se acreditó que los factores devengados en el último año de servicios por el señor Desiderio Morera Agredo, esto es, desde el 1.º de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2004, fueron asignación básica mensual, auxilio de alimentación, recargos, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones, de acuerdo con las constancias expedidas, el 5 de marzo y 21 de mayo de 2014, por la tesorera del Hospital Francisco de Paula Santander E.S.E., de Santander de Quilichao, Cauca.[18] De esta manera la sentencia objeto de la presente revisión ordenó que «con sustento en las reglas jurisprudenciales expuestas, construidas, reiteradas y sostenidas de antaño por el Consejo de Estado para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe en este asunto aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley; es decir, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Por lo tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debe liquidarse conforme artículo (sic) 1 de la Ley 33 de 1985, que dispuso que la pensión será “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.»[19] En otras palabras, la sentencia del tribunal halló fundamento en la jurisprudencia de esta corporación vigente para la época, la cual, para el particular caso del señor Morera Agredo, el juez consideró representada en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009), en cuya virtud se estableció que para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía en este asunto aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, es decir, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Así, manifestó la providencia en cita que «en lo que respecta a los factores a tener en cuenta, cabe puntualizar que el señor Desiderio Morera Agredo, consolidó su estatus pensional el 18 de octubre 2002, con anterioridad a las sentencias de la Corte Constitucional (29 de abril de 2015), por lo que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión, amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se determinan con el régimen pensional anterior, esto es, bajo las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985, cuya aplicación se hace conforme a las previsiones de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, esto es, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores que constituyen salario, percibidas durante el último año de servicios, que son aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica en contraprestación de su labor realizada, incluyendo las primas, en una doceava parte.»[20] En ese orden de ideas, en cuarto y último lugar, la Sala no comparte el argumento de la UGPP que considera la sentencia en revisión como desproporcionada por reconocer una cuantía que excede lo debido, pues la pensión del señor Morera Agredo, lejos de abusiva o lesiva del erario, fue reliquidada con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes al momento en que aquella fue objeto de pronunciamiento; de manera que no solo se obtuvo sin abuso del derecho, sino que se encuentra revestida de los principios de la buena fe y de la confianza legítima.

En definitiva, la Sala concluye que la reliquidación pensional confirmada en la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, no excede lo debido de acuerdo con la ley, puesto que el monto fue calculado de conformidad con las reglas jurisprudenciales definidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su momento, esto es, las recogidas en las sentencias de unificación del 12 de septiembre de 2014 (radicado 2013-00632-01) y de 4 de agosto de 2010,[21] que expresamente trajo a colación en la providencia. Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP, al no haberse configurado la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.

De la condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, y dado que en el presente asunto se ventila un interés público, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente. 4. Conclusión Con los anteriores argumentos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la presente acción de revisión debe ser declarada infundada, puesto que no se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Declarar infundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca de 22 de marzo de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas.

Tercero.- Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 19001233300820150003001 al tribunal de origen y archivar la acción de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 191 reverso del cuaderno de revisión [2] Folios 190 reverso al 196 del cuaderno de revisión [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, radicación N.º 2500023250002006-0750901 (0112-09) [4] Folio 246 del cuaderno de revisión [5] Constancia secretarial Folio 262 del cuaderno de revisión [6] «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» [Resalta la Sala]. [7] «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». [8] La sentencia recurrida cobró ejecutoria el día 6 de abril de 2017, como consta en el folio 36 del cuaderno 6. [9] Folio 250 del cuaderno de revisión [10] Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV) [11] Ibidem. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [15] La sentencia recurrida cobró ejecutoria el día 6 de abril de 2017, como consta en el folio 36 del cuaderno 6 [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009) [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [18] Folio 17 y 18 del cuaderno principal [19] Folio 195 del cuaderno de revisión [20] Folio 208 [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009)