CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia / COSA JUZGADA – No configuración [L]a Sala estima que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad de los referidos fallos de tutela se predican en relación con los derechos fundamentales invocados por el señor Ocampo. En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija los actos administrativos objeto de reproche porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgar la legalidad de los actos que expida la Administración. De allí que, no le asiste razón al apoderado judicial del tercero vinculado, teniendo en cuenta que tal interpretación sería desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador y la Constitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA, decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos.

De manera que, en el presente asunto no se configuran los presupuestos normativos para declarar probada la excepción de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 303 del Código General del Proceso, debiendo confirmarse el auto apelado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos que deben concurrir para que se configure la cosa juzgada, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad. 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Referente a la procedencia del control judicial de las decisiones constitucionales, ver: C. de E, Auto de 12 de septiembre de 2019, Rad.25000-23-42-000-2016-04927-01(4050-17), MP. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 135 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 303 EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR PROPOSICIÓN JURÍDICA INCOMPLETA – No configuración [R]especto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por proposición jurídica incompleta, se concluye que si bien la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004 dispuso la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de navidad, servicios, alimentación y demás factores salariales, teniendo como tasa de reemplazo el 85% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios; lo cierto es que por una segunda acción de tutela instaurada por el hoy tercero interesado, el Juzgado Séptimo (7) Penal del Circuito de Manizales con fallo de 12 de julio de 2006 dejó sin efectos ese acto administrativo y ordenó la reliquidación pensional teniendo en cuenta como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios y el 75% del promedio mensual de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados.

Razón suficiente para establecer que la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004 no debe ser sometida a control de legalidad y, ello es así, porque pese a la decisión adoptada por la extinta CAJANAL con la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 de aplicar el 85% y no el 75% argumentando que la Resolución 21993 había determinado el primer porcentaje; ello evidencia que la autoridad judicial no efectuó una lectura de la providencia, pues como se indicó anteriormente, ese acto administrativo quedó sin efectos y por ello, debía aplicar la tasa de reemplazo del 75%.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00221-02(0757-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. Tercero vinculado: Jorge Hugo Ocampo Henao Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho - Ley 1437 del 2011 Tema: Apelación auto – Inepta demanda y Cosa juzgada. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del tercero interesado contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 20 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y cosa juzgada.

I.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 pretendiendo la nulidad de sus Resoluciones: • 60237 de 22 de noviembre de 2006 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual reliquidó una pensión de vejez al señor Jorge Hugo Ocampo Henao, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados y con una tasa de reemplazo del 85%. • RDP 046388 de 4 de octubre de 2013 proferida por la UGPP, a través de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela de 11 de febrero de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

A título de restablecimiento del derecho, pretende se declaré que el señor Jorge Hugo Ocampo Henao no le asiste el derecho a que se le incluya el 100% de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de su pensión de vejez. Así como tampoco es beneficiario del aumento del IBL del 75% al 85%. De forma que reclama el reintegro de los dineros pagados al tercero vinculado demandado por los citados conceptos, suma debidamente indexada al momento del pago. 1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Risaralda, en audiencia inicial celebrada el 20 de septiembre de 2018[1], declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y cosa juzgada, al considerar que: “(…) Fue propuesta por el apoderado del tercero vinculado, como excepción previa la Ineptitud sustantiva de la demanda por proposición jurídica incompleta fundamentando que “(si lo que pretendía la UGPP era la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se reliquidó la pensión de jubilación de mi poderdante otorgándole dos beneficios, estos son, tasa de reemplazo del 85% y bonificación por servicios prestados en un 100%, debía incluir dentro de sus pretensiones la Resolución no. 21993 del 19 de octubre de 2004, pues fue esta la que le otorgó el beneficio de reliquidación con la tasa de reemplazo del 85% y dicha circunstancia jamás fue modificada a lo largo de la lucha jurídica que se presentó entre la ahora demandante y mi prohijado” (…) Frente al particular, debe precisarse que según se observa de las pretensiones de la demanda, los actos demandados son: la Resolución No. 602377 del 22 de noviembre de 2006 y la resolución RDP 046388 del 4 de octubre de 2013, no así la resolución Nro. 21993 del 19 de octubre de 2004 que en efecto se refiere al cumplimiento de un fallo de tutela emitido por el juez penal especializado del circuito de la ciudad de Manizales, el cual ordenó que la mesada pensional del tercero vinculado se liquidará incluyendo el 85% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ahora bien, revisado el contenido de la resolución No. 60237 del 22 de noviembre de 2006, aduce específicamente lo siguiente: “Que teniendo en cuenta que esta entidad dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juez penal del Circuito Especializado de Manizales de fecha junio 4 de 2004 y liquidó la prestación sobre un porcentaje del 85% circunstancia que esta entidad respetará para no hacer más gravosa la situación del peticionario, en tanto se trata de una orden judicial no es posible desconocer u otorgar alcances diferentes y que si le diéramos aplicación estricta al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales la liquidación se haría con base en un porcentaje del 75% ” Lo dicho en el aparte en cita denota que si bien es cierto el acto administrativo aludido no resolvió concretamente acerca de la inclusión del 85% como ingreso base de liquidación pensional, puesto que este referente ya se había pronunciado en del acto administrativo resolución Nro. 21993 del 19 de octubre de 2004, lo cierto del caso es que no cuenta con una relación de inescindibilidad que implique necesariamente que todos los actos tengan que ser demandados, puesto que mientras el primero reconoce con ocasión a un fallo de tutela el 100% de la bonificación judicial que por cierto se encuentra incluida en el promedio de 85% para el monto de la mesada pensional, el segundo, también en cumplimiento de un fallo de tutela, exclusivamente se refirió al monto de la mesada concretamente en lo relativo a la tasa de reemplazo, es decir, contienen temáticas diferentes que les hacen actos administrativos independientes y por ello no necesariamente para acudir a la jurisdicción debe demandarse en su conjunto, luego a juicio de esta Corporación el no haberse demandado la resolución Nro. 21993 del 19 de octubre de 2004, no impide al juez colegiado fallar de fondo.

(…) Cosa juzgada: Descendiendo al caso concreto, una vez revisadas las pretensiones contenidas en la acción de tutela radicada con el número 2006-00079-00 del 12 de julio de 2006 que se tramitó ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, así como las contenidas en el presente medio de control objeto de pronunciamiento, llama la atención por este Despacho sustanciador que la naturaleza de una y otra acción no guardan en absoluto identidad de objeto.

De acuerdo con La copia del fallo de tutela que reposa en el dossier, pretendido a través de ese mecanismo constitucional era el amparo de derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad, para obtener la reliquidación de la pensión en los términos legales dispuestos para los ex funcionarios de la rama judicial y del Estado, fallo que por cierto accedió a amparar los derechos ya anunciados, dejando sin valor los actos administrativos de reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación por vejez a los titulares del derecho entre ellos al tercero interesado.

Ahora bien, la pretensión a analizar en la acción bajo examen pretende la nulidad de la resolución Nro. 60237 del 22 de noviembre del 2006, proferida por CAJANAL EICE en liquidación a través de la cual se da cumplimiento a la sentencia de tutela arriba citada que ordenó reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Jorge Hugo Ocampo Henao con el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados.

Es claro que las pretensiones son ampliamente disímiles entre ellas y para su complemento, el Consejo de Estado ha precisado que las acciones de tutela y las acciones ordinarias gozan de naturaleza distinta, lo que se traduce en que como en principio, el pronunciamiento del juez constitucional no constituye un impedimento para que el juez ordinario competente adopte la decisión que en derecho corresponda, frente a la legalidad de un acto administrativo, al respecto, es necesario señalar que el competente para analizar la legalidad de un acto administrativo y determinar si se debe conceder una pensión de jubilación, su reliquidación, entre otros, cuando se trate de un servidor público, es el juez de lo Contencioso administrativo y no el juez de tutela.

También, debe tenerse en cuenta la ponderación de los Intereses y principios constitucionales que están en conflicto, pues por un lado, la cosa juzgada garantiza los principios de la seguridad y certeza jurídica, y por otro lado, la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación tiene el carácter de irrenunciable e imprescriptible y es un derecho vinculado a un grupo poblacional de especial protección jurídica; asi mismo, se debe proteger el principio de justicia material, juez natural y acceso a la administración de justicia, dado el carácter de empleado público que goza del tercero interesado, siendo la jurisdicción contencioso administrativa la que ha tenido y tiene la competencia para decidir los conflictos suscitados en torno a la reliquidación de la pensión de jubilación del mismo, por lo tanto, abstenerse de estudiar de fondo el presente asunto bajo el argumento de configuración de cosa juzgada, constituye una obstrucción al acceso a la administración de justicia, real y efectiva a las partes, debiéndose garantizar el derecho que toda persona tiene a que el juez natural del asunto cuya competencia fue asignada constitucional y legalmente, estudia su pretensión. De acuerdo con lo expuesto por el órgano cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el pronunciamiento del juez de tutela referente a la protección de derechos fundamentales, no enerva per se la competencia del juez ordinario de lo contencioso administrativo para pronunciarse acerca de la legalidad de un acto administrativo, lo que implica que en el caso bajo estudio la protección dada por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales a los derechos fundamentales del debido proceso y la igualdad no impide por antonomasia a esta colegiatura pronunciarse acerca de la legalidad de la resolución Nro 60237 del 22 de noviembre de 2016, por lo tanto, se niega la prosperidad de la excepción”. 2.

Del recurso de apelación El apoderado judicial del señor Jorge Hugo Ocampo Henao interpuso recurso de apelación[2] contra la anterior decisión, precisando que: "( ) es clara la demanda presentada por la UGPP al señalar como actos administrativos objeto de nulidad la resolución 60237 del 22 de noviembre de 2006 que reliquidó la pensión de vejez del señor Ocampo, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y con una tasa de reemplazo del 85%, elevando la cuantía de la misma a partir del 26 de septiembre de 2001.

Así como la resolución 46388 del 4 de octubre de 2013, proferida también por la UGPP, por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela. También es claro que en el restablecimiento del derecho textualmente se indica se ordene el señor Jorge Hugo, reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto que le reconoció y reliquidó la pensión de vejez, incluyendo el 100% de la bonificación de servicios y modificó el ingreso base de liquidación de un 75 a un 85% y, que se declare que el señor Jorge Hugo Ocampo no le asiste el derecho a que se le incluya el 100% de la bonificación por servicios prestados, ni la modificación de ingreso base de liquidación de un 75 a un 85%.

Sin embargo, es necesario acudir a las circunstancias prácticas en las que fueron proferidos los actos administrativos cuya nulidad se depreca y que se pueden sintetizar de la siguiente forma: • el señor Jorge Hugo Ocampo le fue reconocida su pensión mediante la Resolución 20512 del 18 de septiembre de 2000 y posteriormente fue reliquidada a través de la Resolución 4527 del 6 de marzo de 2003. • mi poderdante solicitó una nueva reliquidación, ya que consideró que se hizo una interpretación equivocada al reconocer su pensión apenas con el 75% del promedio de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima especial de servicios y gastos de representación, sin incluir todas las sumas que habitual y periódicamente percibía. Frente a esta solicitud de reliquidación, en la que se aumentará la tasa de reemplazo del 75 al 85%, con la inclusión de todos los factores salariales, CAJANAL expidió la resolución 14132 del 13 de julio de 2004, en la que negó lo deprecado por mi poderdante. • Ante tal negativa, el pensionado Ocampo se vio avocado nuevamente presentar una nueva acción de tutela, la que fue fallada por el juzgado penal del circuito especializado de manizales, tutelando los derechos fundamentales del accionante y ordenando a cajanal que procediera con la reliquidación de la pensión, aumentando la tasa de reemplazo del 75 al 85%. • En cumplimiento de dicho fallo de tutela CAJANAL por medio de la resolución 21993 del 19 de octubre de 2004, reliquidó la pensión de vejez del señor Ocampo con la tasa de reemplazo del 85% y la inclusión de todos los factores devengados. • Al observar que aún se encontraba su pensión debajo del monto establecido por la normatividad y la jurisprudencia, acudió nuevamente al mecanismo constitucional.

Así es como en un segundo fallo de tutela, el juzgado Séptimo Penal del circuito de Manizales el 12 de julio de 2006, tutela los derechos fundamentales invocados y ordena a CAJANAL proceder nuevamente con la reliquidación. • CAJANAL mediante resolución 60237 del 22 de noviembre de 2006 reliquidó la pensión de vejez del señor Ocampo con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados prestados, respetando la decisión del juez de tutela del año 2004 en lo que respecta a aplicar una tasa de reemplazo del 85%. • Ahora es CAJANAL quien hace uso de la acción de tutela también para lograr que dicha pensión de jubilación no continuará liquidada de esta forma y amparada en otro fallo de tutela, revocó la resolución 60237, por lo que continuó mi prohiajdo con una liquidación pensional en la que la tasa de reemplazo era del 85%, ya que la tutela del 2004 continuaba incólume. • Después de una ardua lucha jurídica se logró la reliquidación de su pensión, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados a través de la resolución 46388 del 4 de octubre de 2013.

Está claro que el acto administrativo que no fue demandado por la UGPP seguirá teniendo vida jurídica en este asunto, que cuando se revoca la resolución 60237 de 2006 mi prohijado continúa con una liquidación pensional, con una tasa de reemplazo del 85%, es decir, que la decisión sobre la tasa de reemplazo entre 75 y el 85% no fue objeto de modificación alguna, incluso al ser revocada la resolución. De esta narración fáctica emerge con claridad meridiana dos situaciones: la reliquidación de la pensión con una tasa de reemplazo del 85% y no del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales se logró a través de un fallo de tutela proferido en el año 2004 y se materializó a través de la resolución 21993 del 19 de octubre de 2004 y, la reliquidación de la pensión con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, se logró a través de otro fallo de tutela y se materializó a través de las resoluciones, inicialmente la 60237 del 22 de noviembre de 2006 y, finalmente, a través de la resolución 46388 del 4 de octubre de 2013.

Nótese que siempre las resoluciones y fallos de tutela proferidos con posterioridad al año 2004, exactamente el 19 de octubre de 2004, dejan totalmente claro que sobre la tasa de reemplazo no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno. Pues la resolución 21993 del 19 de octubre de 2004 y el fallo de tutela que la respalda, siempre permanecieron incólumes.

Al respecto, la resolución 60237 establece con claridad que “teniendo en cuenta que esta entidad dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el juez penal del circuito especializado de manizales de fecha junio 4 2004 y liquidó la prestación sobre un porcentaje del 85%, circunstancia que esta entidad respetará para no hacer más gravosa la situación del peticionario.

En tanto, se reitera, se trata de una orden judicial que no es posible desconocer y otorgar alcance diferente y que si le diéramos aplicación estricta el fallo de tutela del juzgado Séptimo Penal del circuito de Manizales, la liquidación se haría con base en un porcentaje del 75%”. Así las cosas, si lo que pretendía la UGPP era la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se reliquidó la pensión de jubilación de mi poderdante otorgándole los dos beneficios, estos son tasa de reemplazo del 85% y bonificación por servicios prestados en un 100%, debía incluir, dentro de sus pretensiones, además de las resoluciones demandadas, la resolución 21993 del 19 de octubre de 2004, pues esta fue la que le otorgó el beneficio de reliquidación con la tasa de reemplazo del 85%, y dicha circunstancia jamás fue modificada a lo largo de todo el proceso jurídico que se presentó entre el ahora demandante y mi prohijado.

Incluso la última de las resoluciones expedidas por la UGPP resolución 52269, mediante la cual ordena la revocatoria de la resolución 60237. Ningún pronunciamiento efectuado frente a la tasa de reemplazo del 85% otorgada a través de la resolución 21993 del 19 de octubre de 2004 que se insiste, no fue demandada. Frente a esta situación, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo es claro al señalar que cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, éste se debe individualizar con toda precisión, ello en concordancia con el precepto normativo traído a cita, el cual es de obligatorio cumplimiento, pues se trata de la ley que rige y regula la jurisdicción de lo Contencioso administrativo.

Se encuentra que la demanda incoada adolece de un vicio insanable, que provoca la terminación inmediata del proceso, como lo es la ineptitud sustantiva de la demanda. Asi las cosas, ruega se declare próspera la demanda en el asunto, pues tal y como lo ha indicado el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso y el Tribunal de Risaralda, en este caso se configura a cabalidad el fenómeno de la ineptitud sustantiva de la demanda, por lo que hay lugar a declarar próspera la excepción planteada.

Ahora bien, frente a la excepción de cosa juzgada entendido que los actos administrativos acusados surgen del cumplimiento de una sentencia judicial que se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada, de este modo hizo tránsito a cosa juzgada, situación que impide que se debata el tema en esta instancia, porque de ocurrir así se desconocerían los artículos 29 y 228 de la Constitución Política.

Desde la Constitución se garantiza la condición más favorable para el trabajador en procura de que la expedición de nuevas leyes no puede menoscabar los derechos de los trabajadores, menos aún si se trata de un derecho adquirido, como es el caso del señor Jorge Hugo Ocampo. Al descender al caso de marras encontramos que los efectos de los actos administrativos que se pretende sean anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ya produjeron sus efectos y han dado derecho a la liquidación pensional, basado siempre en las decisiones adoptadas por los diferentes operadores judiciales en sede de tutela, con lo que a la fecha se ha generado una situación de confianza legítima en la administración de justicia y los derechos adquiridos, los que pretende la entidad accionante, sean arrebatados de tajo a través del la presente demanda.

En la sustentación de esta excepción es importante referenciar que este tribunal ha declarado de manera oficiosa la cosa juzgada. Notese como cómo a partir de un análisis juicioso se desprende una solución definitiva a la litis permitiendo en primer lugar proteger los intereses del accionado al que se le había reconocido su derecho a la justa reliquidación de su pensión a través de un fallo de tutela”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180 (numeral 6[3]) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Jorge Hugo Ocampo Henao. 2.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 20 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y cosa juzgada. 3. De la excepción de cosa juzgada La cosa juzgada “(…) es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

(…)”[4]. La importancia de este atributo de las sentencias judiciales proviene de su propia finalidad, entre las cuales está la de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción. Ahora bien, para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere que concurran los siguientes elementos[5]: “a). - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b). - Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c). - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sobre el tema, la Subsección "A" de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante providencia del 13 de julio de 2016[6], estableció lo siguiente: “(…) Así pues, en reiteradas ocasiones a la cosa juzgada o “res judicata” se le ha asimilado al principio del “non bis in ídem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de las pretensiones aceptadas por la ley[7], no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, de ahí que la cosa juzgada comprenda todo sobre lo que se ha disputado[8]. (…) El concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.

Por el contrario, la formal[9] considera la posibilidad de volver sobre una decisión adoptada en una providencia que hubiere quedado ejecutoriada, en los eventos en que la Ley lo haya autorizado expresamente”[10]. La Ley 1437 de 2011 en el inciso 1° del artículo 189, prevé: “EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen”.

De acuerdo con lo anterior, cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, la decisión correspondiente tiene efectos cosa juzgada “erga omnes”; entre tanto, en las providencias que niegan la nulidad pretendida, la cosa juzgada solo se predica respecto “de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó”[11]; en consecuencia, el acto administrativo eventualmente puede ser demandado por una causa diferente a la que fue objeto de control jurisdiccional. 4.

Caso concreto Lo primero que advierte la Sala es que al señor Jorge Hugo Ocampo Henao le fue reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución 20512 de 18 de septiembre de 2000, condicionada a demostrar retiro definitivo de servicio, lo que ocurrió el 26 de septiembre de 2001 y, en consecuencia, la prestación fue reliquidada con la Resolución 4527 de 6 de marzo de 2003.

Luego, el señor Ocampo interpuso una acción de tutela que correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales – Caldas, quien profirió fallo el 4 de junio de 2004[12] dejando sin efectos las resoluciones de reconocimiento y reliquidación -20512 de 18 de septiembre de 2000 y 4527 de 6 de marzo de 2003- y ordenó el reajuste pensional con inclusión de la prima de navidad, servicios, alimentación y demás factores salariales a que tenía derecho y dispuso que en esa nueva liquidación se tuviera en cuenta un 2% más por cada 50 semanas cotizadas después de las 1000 exigidas por la ley, hasta completar un 85%.

Para su cumplimiento, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004[13] en la que precisó “la liquidación se efectúa aplicando el 85% sobre el salario promedio de la Asignación mensual más elevada, incluyendo el total de los factores salariales devengados por el peticionario durante el último año de servicios, es decir, el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2000 y el 25 de septiembre de 2001”[14].

Luego, interpuso una nueva acción de tutela que correspondió al Juzgado Séptimo (7) Penal del Circuito de Manizales, autoridad que con fallo de 12 de julio de 2006[15] dispuso dejar sin efectos la Resolución 21993 de 2004 y ordenó la reliquidación pensional teniendo en cuenta como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios y el 75% del promedio mensual de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados (prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, prima especial, subsidios, etc.)[16].

La Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento al fallo de tutela con la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 – acto demandado-; sin embargo, precisó que “teniendo en cuenta que esta Entidad dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales de fecha junio 04 de 2004 y liquidó la prestación sobre un porcentaje del 85% circunstancia que esta Entidad respetara para no hacer más gravosa la situación del peticionario, en tanto, se reitera se trata de una orden judicial que no es posible desconocer y otorgar alcances diferentes y que si le diéramos aplicación estricta al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales la liquidación se haría con base en un porcentaje del 75%”[17].

Así las cosas, reliquidó la prestación sobre el 85% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y el 100% de la bonificación por servicios prestados y la inclusión de todos los factores de salario. No obstante, la anterior decisión fue revocada por la Resolución 52269 de 17 de julio de 2012[18], también en cumplimiento de una acción de tutela proferida el 12 de junio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Administrativo de Manizales, que decretó, además, la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Séptimo (7) Penal del Circuito de Manizales y compulsó copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, a fin de que se investigaran a todos los funcionarios que trabajan en ese despacho judicial.

A pesar de lo ello, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dejó sin efecto la sentencia proferida el 12 de junio de 2012. A su vez, a través de una nueva acción de tutela interpuesta por el señor Ocampo, la Sala Penal de decisión de Manizales con fallo de tutela de 11 de febrero de 2013, ordenó a CAJANAL cesar todo efecto jurídico que haya producido la sentencia de 12 de junio de 2012 y extinguir las investigaciones disciplinarias que pudieron originarse por esa causa.

En consecuencia, la entidad demandante expidió la Resolución RDP 46388 de 4 de octubre de 2013[19] -acto demandado- dando cumplimiento al mencionado fallo y ordenando nuevamente la inclusión a nómina de pensionados la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006. Aclarado lo acontecido con la pensión de jubilación del señor Jorge Hugo Ocampo Henao, para esta Sala es diáfano que las reliquidaciones ordenadas se obtuvieron a través de acciones de tutela y, en asuntos como el presente esta Corporación[20] ha concluido lo siguiente: “(…) Se concluye que el acto administrativo que materializa las órdenes impartidas a partir de una sentencia de tutela no está exento de control en sede jurisdiccional, toda vez que juez administrativo, es el natural para hacer el control de legalidad sobre los actos proferidos por las entidades públicas, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…). La Sala considera que no le asiste razón a la parte demandada al proponer la excepción de cosa juzgada, toda vez que la entidad demandante al proferir la Resolución 41241 del 18 de agosto de 2006, no está reabriendo el debate jurídico agotado en el fallo de tutela de 7 de abril de 2006, el cual fue proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena); por el contrario, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP en cumplimiento de su deber legal y constitucional demandó el acto administrativo producto de una orden impartida por un juez de tutela.

La Sala advierte, que no se configuró el fenómeno jurídico de cosa juzgada, toda vez que no existe identidad de objeto y causa entre la acción de tutela presentada por la demandada y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se ventila, razones suficientes para que la excepción propuesta no tenga vocación de prosperidad (…)”.

Negrilla y subrayado de la Sala. Así mismo, en providencia de 12 de septiembre de 2019[21] se indicó: “(…) Por tanto, como lo ha señalado esta corporación[22], toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y en razón a que el acto administrativo demandado no ha sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la cosa juzgada, en tanto que no se presenta la identidad de objeto.

En efecto, si bien en la acción de tutela de la cual se allegó prueba y obra en el expediente, se deprecaba el amparo de los derechos fundamentales por la disminución de la mesada pensional y ello, guarda relación con las pretensiones de la demanda acá estudiada en donde se solicita el reconocimiento y pago de la diferencia que generó la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, no es óbice para que el juez natural estudie en sede de control de legalidad el acto ahora demandado.

Lo anterior, toda vez que la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron negados por la acción constitucional y no frente a la legalidad del oficio 20162000049631 del 26 de mayo de 2016 demandado (…)”. En efecto, mediante fallos de tutela proferidos el 12 de julio de 2006 y el 11 de febrero de 2013 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales y la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Manizales, respectivamente, se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones, igualdad y mínimo vital invocados por el señor Ocampo Henao, en el sentido de reliquidar su pensión de jubilación con el 85% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y el 100% de la bonificación por servicios prestados.

Situación que conllevó a que la extinta Caja Nacional de Previsión Social y la UGPP, mediante Resoluciones 60237 de 22 de noviembre de 2006 y RDP 046388 de 4 de octubre de 2013, dieran cumplimiento a las órdenes impartidas en esas providencias, como quedó visto en precedencia. Así las cosas, la Sala estima que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad de los referidos fallos de tutela se predican en relación con los derechos fundamentales invocados por el señor Ocampo.

En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija los actos administrativos objeto de reproche porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgar la legalidad de los actos que expida la Administración[23]. De allí que, no le asiste razón al apoderado judicial del tercero vinculado, teniendo en cuenta que tal interpretación sería desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador y la Constitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA, decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos.

De manera que, en el presente asunto no se configuran los presupuestos normativos para declarar probada la excepción de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 303 del Código General del Proceso[24], debiendo confirmarse el auto apelado. Finalmente, respecto a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por proposición jurídica incompleta, se concluye que si bien la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004 dispuso la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de navidad, servicios, alimentación y demás factores salariales, teniendo como tasa de reemplazo el 85% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios; lo cierto es que por una segunda acción de tutela instaurada por el hoy tercero interesado, el Juzgado Séptimo (7) Penal del Circuito de Manizales con fallo de 12 de julio de 2006[25] dejó sin efectos ese acto administrativo y ordenó la reliquidación pensional teniendo en cuenta como factor salarial el 100% de la bonificación por servicios y el 75% del promedio mensual de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores devengados.

Razón suficiente para establecer que la Resolución 21993 de 19 de octubre de 2004 no debe ser sometida a control de legalidad y, ello es así, porque pese a la decisión adoptada por la extinta CAJANAL con la Resolución 60237 de 22 de noviembre de 2006 de aplicar el 85% y no el 75% argumentando que la Resolución 21993 había determinado el primer porcentaje; ello evidencia que la autoridad judicial no efectuó una lectura de la providencia, pues como se indicó anteriormente, ese acto administrativo quedó sin efectos y por ello, debía aplicar la tasa de reemplazo del 75%.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 20 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y cosa juzgada., de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 4445-448 Cuaderno 3. [2] CD folio 449, Cuaderno 3, minuto 17:43 [3] “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” [4] Corte Constitucional, sentencia C-522 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicado No. 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 13 de julio de 2016. Radicado número. 68001-23-33-000-2015-00416-01 (55235), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. [7] Cita dentro de la cita: Por ejemplo, la reparación directa, controversia contractual, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho. [8] Cita dentro de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2011, Radicado No.18676, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [9] Código General del Proceso, Artículo 304.

“No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias: 1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas. 2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley. 3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento”. [10] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero del 2009, expediente nro. 34.239 y sentencia del 27 de mayo de 2015, expediente nro. 30.872. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Auto del 13 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2012- 01645-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [12] folios 106-113 cuaderno 1 [13] Folios 118-122 cuaderno 1 [14] Anverso folio 120 cuaderno 1 [15] Folios 125-140 cuaderno 1 [16] Folio 136 cuaderno 1 [17] Anverso folio 145 [18] Folios 178-180 cuaderno 1 [19] Folios 192-194 [20] Auto de 11 de julio de 2019.

MP. César Palomino Cortés. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05653-01(4063-15) [21] Auto de 12 de septiembre de 2019. MP. William Hernández Gómez. Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04927-01(4050-17). [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A providencia del 13 de junio de 2017, interno 4706- 2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha del 25 de octubre de 2011, radicado 11001-03- 15-000-2011-01385-00(AC). [23] En los mismos términos se puede consultar: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto de 1.º de septiembre de 2017, expediente 73001-23-33-000-2012-00231-01 (2087-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto de dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), expediente 18001-23-33-000-2015-00249-01 (5913- 2018), M.P. César Palomino Cortés. [24] “Artículo 303.

Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…)”. [25] Folios 125-140 cuaderno 1