25000-23-42-000-2017-04099-01 — Consejo de Estado

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA ACTO DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR COMPUTO DEL SERVICIO EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO- Procedencia por aplicación de norma que no regula la prestación [L]a Ley 33 de 1985 definió un régimen pensional general para los servidores públicos, y la pensión de que trata el artículo 1 ibidem fue prevista exclusivamente para los «empleados oficiales», en los términos del artículo 13 ibidem, la Sala estima que no es posible acceder a una pensión de jubilación con dicho régimen (Ley 33 de 1985) teniendo en cuenta aportes o tiempos de servicio en el sector privado.

Así las cosas, la Sala advierte que la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014, expedida por Colpensiones, modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, emitida por el Instituto de Seguros Sociales, y reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y con inclusión de cotizaciones realizadas desde el sector privado o como independiente.

(…) [L]a Sala estima que el acto administrativo acusado desconoce la normativa aplicable, toda vez que si se iban a contabilizar tiempos púbicos y privados, no se debió acudir a la Ley 33 de 1985, pues en ella solo está previsto el cómputo de tiempos públicos, motivo por el cual se debe confirmar la decisión de suspensión provisional. Finalmente, resulta pertinente aclarar que, aunque en la Resolución GNR 6048 del 10 de enero de 2014 se indicó que las normas aplicables eran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y el CPACA, lo cierto es que la pensión de jubilación que fue «aceptada», y que finalmente se reconoció a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, fue liquidada conforme a la Ley 33 de 1985, tal como se desprende del referido acto administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Respecto del entendimiento de la expresión empleado oficial, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de marzo de 2020, Rad. 70001-23-33-000-2016-00069-01(2692- 17), M.P., William Hernández Gómez. Frente a la valoración probatoria que puede ejercer el fallador en el trámite de una medida cautelar de suspensión provisional, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 26 de julio de 2017, Rad.11001- 03-27-000-2015-00004-00(21605), M.P Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04099-01(0781-19) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Demandado: JOSEFINA ABENOZA FONSECA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Resuelve recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 22 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se decretó una medida cautelar.

Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014, expedida por dicha entidad, por medio de la cual se reliquidó una pensión de vejez a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, conforme a la Ley 33 de 1985.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la señora Josefina Abenoza Fonseca la devolución de las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre las Resoluciones gnr 6048 del 10 de enero de 2014 y 14966 del 27 de abril de 2012, expedidas por Colpensiones y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente; ii) ordenar a la respectiva entidad promotora de salud reintegrar los montos girados en exceso por concepto de salud, desde el momento en que la demandada fue incluida en la nómina de pensionados; y iii) indexar las sumas correspondientes o reconocer los intereses a que haya lugar. 1.2.

La suspensión provisional En acápite especial de la demanda, Colpensiones solicitó la suspensión provisional de la Resolución 6048 del 10 de enero de 2014, emitida por dicha entidad, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición y se modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por las siguientes razones: i) Para reconocer una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 solo se pueden tener en cuenta los tiempos y factores salariales cotizados en entidades públicas, sin que sea posible incluir los aportes realizados desde el sector privado. ii) Por medio de la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014 se ordenó la reliquidación de una pensión de vejez, conforme a la Ley 33 de 1985, con inclusión de tiempos públicos y privados. iii) El reconocimiento pensional sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones y afecta la capacidad de dicho sistema para pagar las pensiones de quienes sí tienen derecho a ella. 1.3.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto del 22 de octubre de 2018,[1] decretó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, por los motivos que se resumen a continuación: i) A través de la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012 se reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales realizó cotizaciones durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. ii) Contra la anterior resolución, la señora Abenoza Fonseca interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con el fin de obtener el reconocimiento pensional con base en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta tiempos laborados en los sectores público y privado, o con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. iii) Por medio de la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014, Colpensiones resolvió el recurso de reposición y modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, en el sentido de incluir los tiempos de servicios públicos y privados, y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, con base en la Ley 33 de 1985. iv) «[…] la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, establece que para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial debe haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos al sector público y llegar a la edad de cincuenta y cinco años (55), caso en el cual, la respectiva Caja de Previsión le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Por su parte, la Ley 71 de 1988 reguló la pensión por aportes, para la cual se pueden acumular cotizaciones efectuadas a entidades oficiales y al Instituto de Seguros Sociales. v) La selección de alguno de los regímenes definidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 conlleva la aceptación de todas sus condiciones, pero no de los aspectos más favorables de uno y otro, de acuerdo con el principio de inescindibilidad. vi) Como en la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014 se analizó la situación pensional de la señora Josefina Abenoza Fonseca, conforme a la Ley 33 de 1985, no era posible incluir semanas cotizadas desde el sector privado, pues los requisitos previstos en la citada ley solo pueden acreditarse con tiempos de servicio en el sector público. vii) La situación antes descrita afecta el patrimonio público y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo tanto, la suspensión provisional del acto enjuiciado resulta procedente, a fin de evitar la configuración de una situación más gravosa para las finanzas públicas. Así pues, sería más lesivo para el interés público negar la cautela que concederla. Finalmente, el a quo ordenó a Colpensiones «[…] continuar el reconocimiento pensional bajo la Resolución No. 14966 del 27 de abril de 2012, a través de la cual, se le reconoció a la señora Josefina Abenoza Fonseca, la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 […]», mientras se adopta la decisión de fondo. 1.4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la señora Josefina Abenoza Fonseca interpuso recurso de apelación[2] y lo sustentó así: i) En la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014 se citaron como disposiciones aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo, toda vez que en los recursos de reposición y apelación se invocaron las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003. ii) Colpensiones aplicó el principio de favorabilidad, «liquidando la prestación con las cotizaciones efectivas de los últimos 10 años, conforme lo permite la Ley 797 de 2003, enunciándolo así en la parte motiva del acto acusado (…)». iii) En el presente asunto se puede dar aplicación al principio de favorabilidad, pues la señora Josefina Abenoza Fonseca cumple con los requisitos para que su pensión sea reconocida con base en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003. iv) En el caso sub examine se deben aplicar íntegramente las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, puesto que son las que más favorecen a la señora Abenoza Fonseca. v) En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, se precisó que las pensiones se liquidan con base en los aportes efectivamente realizados. 1.

Consideraciones 1. Cuestión previa Los artículos 125[3] y 243[4] del cpaca, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021,[5] en lo que atañe a los jueces colegiados, establecen los criterios para definir cuáles autos interlocutorios deben ser suscritos por la respectiva Sala de decisión de los tribunales administrativos o del Consejo de Estado o por los ponentes, dependiendo de la instancia y la naturaleza del asunto.

Específicamente, en lo que respecta al sub lite, dichas normas prevén que la providencia a través de la cual se decreta una medida cautelar debe proferirse por las salas de decisión de los tribunales; no obstante, en el presente asunto se observa que el auto apelado fue suscrito únicamente por el magistrado sustanciador. Sin embargo, con el fin de aplicar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, la Sala estima que la irregularidad mencionada se encuentra convalidada y saneada, conforme a los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso,[6] pues si bien la providencia fue proferida por un solo magistrado, la actuación cumplió su finalidad.

El anterior lineamiento interpretativo ha sido acogido en otras oportunidades por esta subsección, al considerar que se aviene a los criterios orientadores de «celeridad y economía procesal que rigen el proceso y a los de taxatividad o especificidad, conservación procesal, última ratio o trascendencia y de saneamiento que caracterizan al régimen de las nulidades procesales».[7] 2.

El problema jurídico Consiste en determinar si en la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014, expedida por Colpensiones, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición y se reliquidó una pensión de jubilación a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, con base en la Ley 33 de 1985, se tuvieron en cuenta tiempos de servicios en los sectores públicos y privados, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto del 22 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se decretó la suspensión provisional del acto administrativo mencionado. 3.

La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[8] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 del cpaca precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[9] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del cpaca[10] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[11] En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.[12] En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».[13] Sobre este aspecto, conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”[14]. 4.

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», estableció un régimen de transición pensional y en su artículo 36 relacionó quiénes eran los beneficiarios de este tratamiento especial, así: Artículo 36.

Régimen De Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De la norma transcrita se colige que aquellas personas que para el 1.° de abril de 1994[15] o el 30 de junio de 1995[16] tuvieren más de 35 años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, en lo relacionado con la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación a reconocer.[17] Ahora bien, la Ley 33 de 1985, «[p]or la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», dispuso lo siguiente: artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El parágrafo 2.° de la norma transcrita señaló: Los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Por su parte, artículo 3.° ibidem señaló que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes de acuerdo con las normas que estas tengan establecidas; que la base de liquidación de estos estará constituida por la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; y que las pensiones se deben liquidar sobre aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.

Más adelante, la Ley 62 del 16 de septiembre de 1985 modificó el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 y estableció que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes supuestos fácticos del asunto sub lite: i) El 27 de abril de 2012, el Instituto de Seguros Sociales emitió la Resolución 14966,[18] mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, de la siguiente manera: Que se anexa al expediente de solicitud pensional, copia del Registro Civil de Nacimiento de la asegurada, en el cual se precisa que nació el 18 de Noviembre de 1954, acreditando a la fecha 57 años de edad.

Que la asegurada, para acreditar las semanas necesarias para la pensión allegó certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado al iss así: |entidad |período |días | |hospital santa ana|22/12/1978 a 31/12/1979|369 | |de los caballeros | | | |(fondo | | | |prestacional valle| | | |del cauca) | | | |secretaría |03/07/1984 a 14/09/1984|72 | |distrital de |04/06/1985 a 04/06/1985|1 | |hacienda (foncep) |08/06/1985 a 08/07/1985|41 | | |05/08/1985 a 13/09/1985|39 | | |01/10/1985 a 06/11/1985|36 | | |12/11/1985 a 15/11/1985|4 | | |22/11/1985 a 16/01/1986|55 | |hospital de bosa |03/03/1986 a 31/12/1995|1.834 | |(foncep) | | | |secretaría |07/03/1986 a 15/04/1986|20 | |distrital de |16/06/1986 a 31/07/1986|23 | |hacienda (foncep) |15/08/1986 a 13/09/1986|15 | | |23/09/1986 a 25/09/1986|2 | | |30/10/1986 a 02/11/1986|2 | | |18/11/1986 a 29/02/1996|1.671 | |total días |4.184 | Que revisado el reporte de semanas cotizadas a este Instituto y luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, se establece entonces que la asegurada cotizó al Seguro Social de forma interrumpida 5.750 días, de los cuales 4.520 son públicos.

Que sumado el tiempo laborado por la asegurada, a entidades del Sector Público y el cotizado al Seguro Social, acredita un total de 9.934 días; que equivalen a 1.419 semanas, correspondientes a 27 años, 7 meses y 4 días. […] Que la asegurada, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable.

Que en virtud a lo anteriormente manifestado, se estudiará la prestación solicitada por la asegurada, conforme a la normatividad contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 o más años de edad en el caso de hombres y mujeres y 20 o más años de servicio exclusivos al Estado y un 75% como monto de la pensión. Que la asegurada, reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al acreditar 24 años 02 meses y 04 días, de Servicio Público y tener más de 55 años de edad, por tanto es procedente su reconocimiento. […] Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez de la asegurada, obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – dane, arrojando un ingreso base de liquidación de $4.023.390.oo, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $3.017.543.oo, a partir del 01 de mayo de 2012. […] Que atendiendo las anteriores previsiones y como quiera (sic) que la asegurada, cumple con las condiciones exigidas por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación, a pesar de que a la fecha no se ha emitido el bono pensional tipo B, por parte de la (sic) fondo de prestaciones económicas cesantías y pensiones del distrito – foncep […].

Que el valor de la pensión será reajustado en los términos y oportunidades señaladas en la Ley 100 de 1993 y en las normas que la reglamentan, modifican o sustituyan. Que en consecuencia, resuelve: artículo primero: Conceder pensión de jubilación financiada con Bono Pensional, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a la asegurada josefina abenoza fonseca […] por las razones expuestas en la parte considerativa de esta resolución; la cual quedará en los siguientes términos y cuantías: |a partir de |valor de la pensión | |01 de mayo de 2012 |$3.017.543.oo | La liquidación de la pensión se realizó con base en 1.243 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $4.023.390.oo, al cual se le aplicó el 75%. […]. [Negritas y subrayas propias del original] ii) El 10 de enero de 2014, Colpensiones expidió la Resolución gnr 6048,[19] por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición y se modificó la Resolución 14966 del 27 de abril de 2012, así: Que la Resolución recurrida se notificó el día 6 de junio de 2012, y la Señora abenoza fonseca josefina en escrito presentado el 12 de junio de 2012, radicado bajo el número 20136800323752, interpuso recurso de reposición previas las formalidades legales señaladas en el Código Contencioso Administrativo, manifestando su inconformidad básicamente en los siguientes términos: Al momento de decidir la prestación no se tuvieron en cuenta las normas que me son más favorables, tales como la Ley 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliadas.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el dane”.

Que igualmente de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014 en los siguientes términos: […] Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1° del [D]ecreto 1158 del 3 de junio de 1994, de conformidad con lo establecido en la Circular 01 de 2012, anteriormente mencionada.

Se le informa a la peticionaria que si bien es cierto en la presente resolución el sistema determinó como más beneficiosa la [L]ey 797 de 2003, el análisis de la prestación con base en la Ley 33 de 1985, para determinar si dicho régimen era más favorable, se realizó teniendo en cuenta la liquidación de los últimos 10 años de servicio, en razón a que no reposa dentro del cuaderno administrativo certificación donde se indique que la peticionaria ostenta la calidad de Empleada Pública, ya que de ser así se hubiese procedido a hacer la proyección con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios atendiendo lo ordenado en la Circular interna 06 de 2013 de Colpensiones la cual preceptúa que todos los derechos causados con anterioridad al 08 de mayo de 2013 (Fecha Sentencia C-258 de 2013) en lo que respecta a empleados públicos se regirán por el precedente jurisprudencial y normativo aplicable en su momento y que adoptó Colpensiones en la Circular interna 01 de 2012. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: ibl: 6.912.924 x 75.00% = $5.184.693 son: cinco millones ciento ochenta y cuatro mil seiscientos noventa y tres pesos m/cte Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: |Nombre |Fecha Status |valor ibl 1 | |colpensiones |10343 |$5.184.693,00 | Ley 33 de 1985, por resultar más favorable para la peticionaria el valor de la pensión reconocida con esta, razón por la cual no es procedente acceder a la solicitud del (sic) recurrente de reconocer la prestación con una norma diferente. […] Que son disposiciones aplicables: Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: En mérito de lo expuesto: resuelve: artículo primero: Modificar la Resolución No. 14966 del 27 de abril de 2012, que reconoce una Pensión de vejez a la señora abenoza fonseca josefina, ya identificada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución. artículo segundo: Reconocer y ordenar el pago a favor de la señora abenoza fonseca josefina, ya identificada, de una pensión mensual vitalicia de vejez, en los siguientes términos y cuantías Mesada a enero de 2014 = $5.184.693,00 […]. [Negritas propias del original] Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: En primer lugar, vale la pena precisar que los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, «[p]or la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», establecen: Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º.

Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. Artículo 13. Para efectos de esta Ley, se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que, por Ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes.

Así mismo, para los efectos de esta Ley, se entiende por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social. [Negritas por fuera del original] En ese contexto, la Sala considera necesario resaltar que el título de la Ley 33 de 1985 hace referencia a medidas adoptadas para el sector público, y el artículo 1 ibidem utiliza la expresión «empleado oficial» como sujetos destinatarios de la pensión allí regulada.

En segundo lugar, respecto del entendimiento de la expresión «empleado oficial», esta Subsección ha señalado lo siguiente: De acuerdo con el inciso segundo del artículo 13 ejusdem, por empleado oficial debe entenderse tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales, razón por la cual quien prestase sus servicios al Estado por al menos 20 años en cualquiera de estas dos calidades, tendría derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir de los 55 años de edad, y en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Asimismo, las normas citadas no permiten concluir tampoco que los 20 años de servicio deban ser cumplidos bajo un único tipo de vinculación con el Estado, por cuanto claramente el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 hace referencia al criterio general de empleado oficial, razón por la cual debe interpretarse que una persona que prestó sus servicios al Estado por el lapso antes indicado pero con diferentes vinculaciones, es decir, legales y reglamentarias y, laborales contractuales, tenía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 que regulaba el régimen general pensional para los servidores públicos.[20] [Negritas por fuera del original] Con base en lo anterior, toda vez que la Ley 33 de 1985 definió un régimen pensional general para los servidores públicos, y la pensión de que trata el artículo 1 ibidem fue prevista exclusivamente para los «empleados oficiales», en los términos del artículo 13 ibidem, la Sala estima que no es posible acceder a una pensión de jubilación con dicho régimen (Ley 33 de 1985) teniendo en cuenta aportes o tiempos de servicio en el sector privado.

Finalmente, resulta pertinente aclarar que, aunque en la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014 se indicó que las normas aplicables eran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y el cpaca, lo cierto es que la pensión de jubilación que fue «aceptada»,[22] y que finalmente se reconoció a favor de la señora Josefina Abenoza Fonseca, fue liquidada conforme a la Ley 33 de 1985, tal como se desprende del referido acto administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Resuelve Primero. Confirmar el auto proferido el 22 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014, expedida por Colpensiones, de conformidad con las razones esbozadas en esta providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 32 a 39. [2] Folios 41 y 42. [3] Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. [Negritas por fuera del original] [4] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. [Negritas por fuera del original] [5] Se debe resaltar que el recurso de apelación fue interpuesto 25 de octubre de 2018; es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, cuyo artículo 86 establece lo siguiente: «(e)n estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». [6] En efecto, los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso, preceptúan: Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. […] 4.

Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 18 de febrero de 2016, expediente 47001 23 33 000 2012 00043 01(2224-13), M.P., William Hernández Gómez. [8] Artículo 229 del cpaca. [9] «Artículo152.

El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». [10] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [11] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03- 26-000-2013-00090-00 (47694);

(2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27- 000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013- 00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946);

(5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001- 03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017). [13] Artículo 231 del CPACA. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-00004- 00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. [15] Fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. [16] Fecha en la que entró a regir el régimen general de Seguridad Social para los servidores públicos de orden territorial. [17] En relación con el ingreso base de liquidación, debe tenerse en cuenta el criterio definido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P., César Palomino Cortés. [18] Expediente digital.

Índice 7 de la plataforma Samai. [19] Ibidem. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de marzo de 2020, expediente 70001- 23-33-000-2016-00069-01(2692-17), M.P., William Hernández Gómez. [21] Expediente digital. Índice 7 de la plataforma Samai. [22] En la Resolución gnr 6048 del 10 de enero de 2014 se precisó que «[p]ara el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”», y resultó seleccionada la columna en la cual se calculaba la pensión con base en la Ley 33 de 1985.