ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMANDANTE / ENTIDAD DEL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. (…) Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7 de la Ley 678 de 2001 y 150 de la Ley 1437 (C.P.A.C.A.). Por las mismas reglas dadas en las normas en mención, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, por cuanto la demanda de repetición se presentó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo (…), corporación judicial que tramitó el proceso contractual que culminó con la sentencia que condenó a la entidad accionante al pago de los perjuicios causados (…), suma por cuyo pago se repite.

De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ENTIDAD PÚBLICA / CAJA DE VIVIENDA POPULAR / SENTENCIA CONDENATORIA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONDENA CONTRA EL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / SERVIDOR PÚBLICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo ser la perjudicada con el pago de la condena impuesta mediante sentencia (…) proferida por el Consejo de Estado (…).

Y por pasiva, lo están los demandados, a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial, conforme a los documentos que obran en el expediente que demuestran su calidad como agentes del Estado, al servicio de la entidad actora. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO Según el artículo 164 literal l) de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A), la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública, o más tardar desde el vencimiento del plazo con el que cuenta la administración para el pago de la condena.

Es decir que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previsto en el artículo 192 ibídem. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL L / P.A.C.A. - ARTÍCULO 192 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / EJECUTORIA DE LA SESNTENCIA / SENTENCIA EN FIRME / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [S]egún lo probado en este caso, la sentencia (…) adquirió ejecutoria (…) ese mismo año. De este modo, los 10 meses con que contaba la administración para el pago vencían (…).

No obstante, como el pago se realizó en fecha posterior, (…), el conteo de la caducidad se realizará desde el momento en que feneció el plazo máximo para pagar, (…) por lo que la demanda debía presentarse (…), y como la demanda fue presentada (…), lo fue antes de que transcurriera el plazo máximo previsto por el legislador para el efecto.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR / SERVIDOR PÚBLICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO DE SUMINISTRO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / CONDENA JUDICIAL El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. (…) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones de los demandados en sus calidades de funcionarios de la Caja de la Vivienda Popular, con ocasión de la expedición de las Resoluciones (…) que declaró el incumplimiento del contrato de suministro (…) que decretó la liquidación unilateral del citado contrato.

Dichos actos administrativos dieron origen a la acción contractual (…) mediante el cual se condenó a la entidad accionante al pago de los perjuicios causados al señor (…). Así las cosas, como para la época de la expedición de las Resoluciones (…) aún no estaba vigente la Ley 678 de 2001, no es posible aplicar las presunciones establecidas en la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / PAGO DE LA CONDENA [C]onforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 Superior, para efectos sancionatorios, las conductas solo pueden juzgarse conforme a la ley vigente para el momento en que fueron cometidas.

Por tanto, se impone el análisis del caso, en lo sustancial, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración, por lo cual corresponde a la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de los demandados, constitutiva de dolo o culpa grave.

(…) En este orden de ideas, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; y c) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA DE DOCUMENTO / COPIA DE LA SENTENCIA / CAJA DE VIVIENDA POPULAR Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora, consistente en pagar una suma de dinero, en tanto se aportó copia de la sentencia (…) mediante la cual se condenó a la Caja de la Vivienda Popular al pago de los perjuicios causados al señor.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / ORDEN DE PAGO / CERTIFICADO DE REGISTRO PRESUPUESTAL / MEDIOS DE PRUEBA - Certificado del pagador / PRUEBA DEL PAGO / ANEXOS DE LA DEMANDA / DOCUMENTO PÚBLICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO Respecto al pago de la condena, esta fue dispuesta por la Dirección General de la Caja de la Vivienda Popular, mediante la Resolución (…), que dispuso el pago de la condena impuesta a la entidad a través de la sentencia (…).

También se aportó: i) orden de pago (…) a la cuenta de ahorros (…) a nombre del señor (…), previo descuento de la retención; (…) certificado de registro presupuestal (…), con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia (…) Certificación suscrita por la Subdirección Financiera de la CVP que da cuenta de los pagos antes señalados se efectuaron (…) a favor del señor.

(…) Sobre la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero, se advierte que se trata de una prueba que se aviene a los dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto (…). Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 142 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 166 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 244 CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA DE DOCUMENTO / COPIA DEL PROCESO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE SUMINISTRO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / COPIA DE LA SENTENCIA / CONDENA JUDICIAL / SENTENCIA CONDENATORIA / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [L]a carga de la Caja de la Vivienda Popular, consiste en acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos en los términos de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 63 del Código Civil que define qué constituye dolo o culpa grave.

(…) Para acreditar la conducta que se reprocha a los demandados, se aportaron los siguientes elementos de prueba: (i) copia de las piezas procesales que integran la acción contractual adelantada por el señor (…) con la entidad actora, en el cual se evidencian las actuaciones de los demandaos en el curso de la ejecución del contrato de suministro (…) y la sentencia de primera instancia denegatoria de las pretensiones de la demanda y la sentencia de segunda instancia que condenó a la entidad a pagar unos perjuicios causados al demandante antes citado y que dio origen al caso de autos;

(ii) copia de las documentos que acreditan la calidad de agentes del Estado, y (iii) copia de los documentos que acreditan el pago de la condena impuesta a la entidad y por cuyo pago repite. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / CONTRATO DE SUMINISTRO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE SUMINISTRO / SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / APROBACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA / CAJA DE VIVIENDA POPULAR / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / CONTRATO ADICIONAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - No acreditada / PRUEBA DEL DOLO - No acreditada Para la Sala, no hay evidencia alguna que permita considerar que los demandados obraron con culpa grave, por las razones que se exponen a continuación: (…) Para examinar la conducta de los demandados, la Sala tendrá en cuenta las actuaciones que señala la accionante, respecto al contrato de suministro (…) quien actuó en calidad de gerente (…), además de la suscripción del Contrato de Suministro (…), también se tiene que suscribió (…) actos administrativos relacionados con el referido contrato (…). [N]inguna de las actuaciones realizadas por el demandado (…) acreditan la culpa grave que le endilga la actora, toda vez que cada uno de los actos administrativos por él suscritos, estuvo aprobado y autorizado por la Junta Directiva de la Entidad y además por solicitud del propio contratista.

Así las cosas, la ampliación del plazo y el reajuste de precios que ocasionaron mayores valores al contrato suministro (…) inicialmente celebrado, en razón a las prórrogas concedidas mediante contratos adicionales y otrosí, no se dieron con ocasión de una conducta imprudente (…), sino conforme al ejecución del contrato lo demandaba, no solo viendo los intereses de la entidad sino las limitaciones y circunstancias propias del contratista, de quien no se advierte que en su momento haya expresado algún reparo sobre tales otro si y contratos adicionales.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / CONTRATO DE SUMINISTRO / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / APROBACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA / CAJA DE VIVIENDA POPULAR / REPRESENTANTE LEGAL DE LA PERSONA JURÍDICA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATISTA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - No acreditada / PRUEBA DEL DOLO - No acreditada Acerca del señor (…) como jefe de la Oficina Jurídica de la CVP (…), y como subdirector jurídico (…), observa la Sala que el reproche que hace la accionante al demandado (…), tiene que ver con el hecho de que éste firmó los actos administrativos suscritos por el ex gerente demandado (…) y el contratista (…).

Actos que como ya señaló de manera detallada, en párrafos precedentes, fueron suscritos por solicitud del propio contratista y aprobación y autorización de la Junta Directiva de la CVP, de manera que el solo hecho de haber “aprobado” unos actos administrativos, previamente autorizados por la Junta Directiva, no configura per se la culpa grave que la actora sostiene, como la causante de “una extensión excesiva en el plazo del contrato” de suministro (…) que generaron una mayor permanencia en la obra y mayores costos del contrato.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / CONTRATO DE SUMINISTRO / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / APROBACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA / CAJA DE VIVIENDA POPULAR / PAGO DE CUENTA DE COBRO - Negativa / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATISTA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - No acreditada / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE [P]ara la Sala las actuaciones del señor (…), antes descritas y que la entidad señala como generadoras de la condena a ella impuesta, no configuran la culpa grave que le endilga, toda vez que, éstas surgieron del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Fiscal, advertidos por el auditor fiscal (…), y de lo aprobado y autorizado por la Junta Directiva (…), en razón de los imprevistos, la falta de espacio para el almacenamiento de las puertas y marcos metálicos contratados, señalados por el interventor del contrato y del propio contratista.

Consta en el expediente que, si bien el señor (…), en su condición de gerente de la entidad actora, se abstuvo de cancelar algunas cuentas de cobro con el reajuste solicitado por el contratista, lo fue porque éstas correspondían al contrato inicial y no al contrato adicional (…), contrato para el cual la Junta Directiva de la entidad sí había aprobado y autorizado el reajuste, una vez agotadas las cantidades pactadas en el contrato inicial (…).

Luego, su negativa al pago no obedeció a una conducta caprichosa, sino a que no contaba con la autorización necesaria para ello. RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - No acreditada / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE [E]n lo que respecta a la Resolución (…) que liquidó el contrato, pues ello no consiste más que en la consecuencia necesaria de haberse declarado el incumplimiento.

(…) Está claro entonces que no hay lugar a los reproches endilgados por la entidad actora a la señora (…), ya que: i) el gerente de la época, el señor (…), previamente a la expedición de la resoluciones que dieron origen a las Resoluciones (…), había requerido al contratista para que diera cumplimiento al contrato adicional (…) al contrato de suministro (…) y ii) la Jefatura de la División de Interventoría había señalado que el contratista había dejado de ejecutar la suma (…).

Es decir, no se advierte arbitrariedad o capricho en los actos suscritos por la accionada, ya que si bien el contratista informó los inconvenientes relativos a la falta de personal y espacio para el recibo y almacenamiento de los materiales objeto del contrato, de los hechos se desprende que cuando fue requerido para que hiciera la entrega, no lo hizo.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - No acreditada / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / CONTRATO DE SUMINISTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / APROBACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA / CAJA DE VIVIENDA POPULAR / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REAJUSTE DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / CONTRATO ADICIONAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATISTA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA [N]o se evidenció prueba alguna que acreditara la conducta gravemente culposa que alega la entidad, pues en él no se observa una razón diferente a la expuesta por las partes, cuáles fueron las causas para el no recibo por parte de la CVP de los materiales contratados, además de que como se señaló en el acápite de los hechos probados, algunos de esos materiales fueron devueltos al contratista por incumplimiento de las especificaciones pactadas en el contrato y ii) las adiciones y otrosí suscritos entre las partes del contrato fueron autorizadas previamente por la junta directiva de la entidad, y en cuanto a las suspensiones y prorrogas del contrato de suministro (…), estas fueron solicitadas por el propio contratista, en consecuencia, esta actuaciones que pudieron de alguna manera generar mayores valores del contrato debido a la ampliación del plazo no le son atribuibles a los accionados, pues tal como está probado se requería de una autorización previa de parte de la junta directiva de la entidad y la revisión de los documentos por parte de la revisoría fiscal.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍA DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / SENTENCIA CONDENATORIA / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA [N]o podría la Sala, sin desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de los aquí demandados, fundar su decisión únicamente en las conclusiones del Consejo de Estado frente al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad accionante.

Vale recordar que, al asunto de la referencia no le son aplicables las presunciones de la Ley 678 de 2001. De modo que, la sola sentencia de responsabilidad no constituye prueba suficiente para estructurar la culpa grave. Así las cosas, aunque el juez de la responsabilidad condenó a la accionante a pagar una indemnización, ello no configura por sí solo la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales.

Debía probarse que obraron con culpa grave, carga probatoria que no cumplió la parte actora. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - No acreditada / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE Advierte la Sala la inactividad probatoria de parte de la Caja de la Vivienda Popular, (…) dentro del presente asunto no hay evidencias que permitan endilgarle a los demandados la culpa grave que les atribuye la accionante.

La valoración probatoria y las consideraciones del juzgador de lo contencioso no podrían imponerse sin más al juez de la repetición, pues más allá de los razonamientos que se tuvieron para declarar la responsabilidad de la entidad, era necesario que la culpa grave de los demandados se acreditase en este proceso autónomo de responsabilidad patrimonial, lo que no se hizo.

Al respecto, debe ponerse de presente que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil impone a las partes la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y, cuando no se cumple dicha carga, la parte debe asumir las consecuencias procesales de su inactividad probatoria.

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / FINALIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD PROCESAL / CONTRATO DE SUMINISTRO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / RECURSO DE APELACIÓN / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / EXONERACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra incoherente la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, tanto en los hechos de la demanda como en el recurso de apelación endilga responsabilidad a los aquí demandados, por falta de diligencia y cuidado en la ejecución del contrato de suministro (…), sus adicionales y otrosí suscritos por algunos de ellos (…).

Sin embargo, conforme a las pruebas aportadas por la misma accionante se observa que, obran también actuaciones de trascendental importancia relacionados con dicho contrato que fueron suscritos por funcionarios de la entidad (…) y que no fueron aquí demandados, (…) que requirieron al contratista para que diera cumplimiento al contrato de suministro.

(…) Por lo anterior, se condenará a la entidad accionante a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, pero no se fijará ninguna suma por concepto de agencias en derecho, toda vez que no se advierte actuación alguna de la parte demandada que pudiera dar lugar a hacerlo. De acuerdo con el artículo 366 del C.G.P., el tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada según aparezcan causadas, teniendo en cuenta la conducta reprochable de la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas en la acción de repetición, ver sentencia de 10 de abril de 2019, Exp. 50715, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01521-01(61215) Actor: CAJA DE VIVIENDA POPULAR - CVP Demandado: JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA______________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Vivienda Popular - CVP, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se dirige la acción en contra de los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, Carlos Bernardo Torres, Rafael Mogollón Rodríguez, Leonardo Barrero Jiménez, Edgar Felipe Muriel Tobón, Alejandro Páez Vargas, Ricardo López Gutiérrez, Luis Fernando García Vargas y Vianney E. Roldán Rojas, en razón de la condena impuesta a la Caja de Vivienda Popular - CVP, a través de la sentencia de 24 de mayo de 2012, proferida dentro del proceso de controversias contractuales n.° 25000-23-26-000-1995-01418-01(18931), por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se ordenó el pago, a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely, de los perjuicios causados por incumplimiento del Contrato de Suministros n.° 003 de 1989, por valor de $1.083’467.957, suma que se considera un desmedro al patrimonio público atribuido a la culpa grave de los demandados.

I.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1.- Mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2014 (fol. 37 38, c. 1.), la Caja de Vivienda Popular presentó demanda de repetición en contra de los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, Carlos Bernardo Torres Ochoa, Rafael Mogollón Rodríguez, Leonardo Barrero Jiménez, Edgar Felipe Muriel Tobón, Alejandro Páez Vargas, Ricardo López Gutiérrez, Luis Fernando García Vargas y Vianney E. Roldán Rojas, en la que solicitó: 1.- Que se declare civil y administrativamente responsables a los señores JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA, CARLOS BERNARDO TORRES OCHOA, RAFAEL MOGOLLÓN RODRÍGUEZ, LEONARDO BARRERO JIMÉNEZ, EDGAR FELIPE MURIEL TOBÓN, ALEJANDRO PÁEZ VARGAS, RICARDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, LUIS FERNANDO GARCÍA VARGAS y VIANNEY E. ROLDÁN ROJAS, por los perjuicios ocasionados a la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, como consecuencia de la condena impuesta en segunda instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, en fallo calendado del veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012), expedido dentro del proceso contractual No. 25000232600019950141801 (18931), incoado por el señor ORLANDO SEPÚLVEDA CELY. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los señores JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA, CARLOS BERNARDO TORRES OCHOA, RAFAEL MOGOLLÓN RODRÍGUEZ, LEONARDO BARRERO JIMÉNEZ, EDGAR FELIPE MURIEL TOBÓN, ALEJANDRO PÁEZ VARGAS, RICARDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, LUIS FERNANDO GARCÍA VARGAS y VIANNEY E. ROLDÁN ROJAS, a cancelar la suma de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($1.083.467.957) (sic), a favor de la CAJA DE VIVIENDA POPULAR -CVP-, suma de dinero que debió pagar esta enditad al señor ORLANDO SEPÚLVEDA CELY, para hacer efectiva la condena proferida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el fallo emitido en segunda instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, en fallo calendado del veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012), expedido dentro del proceso contractual No. 25000232600019950141801 (18931). 3.- Que se condene a los señores JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA, CARLOS BERNARDO TORRES OCHOA, RAFAEL MOGOLLÓN RODRÍGUEZ, LEONARDO BARRERO JIMÉNEZ, EDGAR FELIPE MURIEL TOBÓN, ALEJANDRO PÁEZ VARGAS, RICARDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, LUIS FERNANDO GARCÍA VARGAS y VIANNEY E. ROLDÁN ROJAS, a cancelar intereses comerciales sobre el valor de la condena a favor de la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso y, hasta cuando efectivamente se realice el pago. 4.- Que el monto de la condena que se profiera en contra de los señores JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA, CARLOS BERNARDO TORRES OCHOA, RAFAEL MOGOLLÓN RODRÍGUEZ, LEONARDO BARRERO JIMÉNEZ, EDGAR FELIPE MURIEL TOBÓN, ALEJANDRO PÁEZ VARGAS, RICARDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, LUIS FERNANDO GARCÍA VARGAS y VIANNEY E. ROLDÁN ROJAS, sea actualizado desde el momento en que se hizo el pago efectivo de la condena hasta la fecha en que se profiera la correspondiente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.- Que se condene en costas a la parte demandada. 2.- Como fundamento de lo anterior, se relató que el 10 de febrero de 1989 la Caja de Vivienda Popular suscribió con el señor Orlando Sepúlveda Cely el Contrato de Suministro n.° 003, cuyo objeto era la compra de 8000 puertas de madera con sus respectivos marcos metálicos, para el Proyecto Ciudad Bolívar, por un valor de $161’118.000,oo.

El contrato, en varias oportunidades fue adicionado, modificado y suspendido de común acuerdo por las partes. Los señores Vianney E. Roldán Rojas y Luis Fernando García Vargas, en sus calidades de gerente y secretario general de la entidad, respectivamente, mediante las Resoluciones (i) 071 de 23 de febrero de 1994 declararon el incumplimiento del contratista Orlando Sepúlveda Cely y ordenaron hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía respectiva, y (ii) 192 de 22 de mayo de 1995, de manera unilateral liquidaron el contrato 003 de 1989 celebrado con el señor Sepúlveda Cely. 2.1.- En consecuencia, el señor Orlando Sepúlveda Cely, en ejercicio de la acción contractual, demandó el incumplimiento del contrato de suministro 003 de 1989 y la nulidad de las Resoluciones 071 de 23 de febrero de 1994 y 192 de 22 de mayo de 1995, con base en que la Caja de Vivienda Popular no pagó el anticipo y tampoco recibió los bienes contratados dentro de los plazos convenidos, lo que ocasionó sobrecostos en la ejecución del contrato.

Las pretensiones fueron concedidas mediante la sentencia de 24 de mayo de 2012, proferida dentro de la acción contractual n.° 25000232600019950141801 (18931), por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.2.- La entidad cumplió lo ordenado mediante las Resoluciones n.º 084 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la 0094 de 17 de abril del mismo año y 03183 de 30 de diciembre de 2013.

Según certificación expedida por la Subdirección Financiera de la Caja de Vivienda Popular, la entidad pagó al señor Orlando Sepúlveda Cely, en cumplimiento de las anteriores resoluciones, la suma de “mil ochenta y tres millones cuatrocientos sesenta mil novecientos cincuenta y siete pesos ($1.083.467.957) (sic)”. 2.3.- La accionante en el escrito de la demanda en un acápite que título como “hechos relativos a la acción contractual que dio origen a la condena”, transcribió los hechos que encontró probados el Consejo de Estado dentro de la acción contractual, radicada bajo el número 25000-23-26-000- 1995-01418-01 adelantada en su contra por el señor Orlando Sepúlveda Cely, y de la cual se derivó el pago de la condena impuesta. 2.4.- El Comité de Conciliación de la entidad demandante, en sesiones de 26 de junio de 2013 y 24 de julio de 2014 decidió repetir contra los aquí demandados. 2.5.- Respecto de la conducta de los demandados, la entidad accionante señaló que en la celebración, ejecución y liquidación del contrato de suministro 003 de 1989 desarrollaron las siguientes actuaciones: i) Jairo Alberto Ochoa Ochoa, en su calidad de gerente de la CVP entre el 1º de junio de 1988 y el 31 de mayo de 1990: • Celebró el contrato de suministro n.° 003, para la compra de 8000 puertas de madera, con sus respectivos marcos metálicos, para el Proyecto Ciudad Bolívar, por un valor de $161’118.000.oo, a precios unitarios y plazo fijos. • El 5 de mayo de 1989 suscribió el otrosí n.° 01 al contrato de suministro n.° 003 de 1989. • El “16 de mayo de 1989, suscribió el contrato adicional No. 01 al contrato de suministro No. 003 de 1989”. • El “16 de febrero de 1989, suscribió el contrato adicional No. 02 al contrato de suministro No. 003 de 1989”. • El 8 de mayo de 1990, suscribió “el otrosí No. 01 al contrato adicional No. 02 del contrato de suministro No. 003 de 1989”. • El 13 de mayo de 1990 suscribió el “otrosí No. 01 al adicional No. 02 de 1990 para el contrato de suministro No. 003 de 1989”. • El 25 de mayo de 1990 suscribió el contrato adicional n.° 03 de 1990 al contrato de suministro n.° 003 de 1989. ii) Alejandro Páez Vargas, en su calidad de gerente de la CVP entre el 1º de junio de 1990 y el 6 de mayo de 1991: • El 12 se septiembre de 1990 suscribió el “otrosí No. (sic) al contrato de suministro No. 003 de 1989”. • El 17 de febrero de 1991 suscribió el contrato adicional n.° o4 al contrato de suministro n.° 003 de 1989. • El 1º de marzo de 1991 suscribió el acta de suspensión del contrato. iii) Edgar Felipe Muriel Tobón, en su calidad de gerente de la CVP entre el 6 de junio de 1991 y el 5 de noviembre de 1991: • “Suscribió el acta de suspensión suscrita (sic) por las partes el 14 de junio de 1991”. • En su calidad de subgerente jurídico aprobó el otrosí n.° 2 al contrato de suministro n.° 003 de 1989 y sus adicionales n.°(s) 1, 2 y 3, y aprobó el contrato adicional n.° 04 al contrato de suministro n.° 003 de 1989. iv) Vianney Eulalia Roldán Rojas, en su calidad de gerente de la CVP entre el 9 de noviembre de 1993 y el 3 de noviembre de 1995: • Expidió la Resolución 071 del 23 de febrero de 1994, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contratista, Orlando Sepúlveda Cely y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía respectiva. • Expidió la Resolución 192 del 22 de mayo de 1995, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 003 de 1989, celebrado con el señor Orlando Sepúlveda Cely. v) Ricardo López Gutiérrez, en su calidad de secretario general de la CVP entre el 9 de febrero de 1993 y el 23 de noviembre de 1993: • “En su calidad de gerente de la CVP el Dr. Ricardo López Gutiérrez expidió la Resolución 071 del 23 de febrero de 1994, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contratista, Orlando Sepúlveda Cely y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía respectiva”. vi) Luis Fernando García Vargas, en su condición de secretario general de la CVP entre el 24 de julio de 1994 y el 1º de marzo de 1996: • “En su calidad de gerente de la CVP el Dr. Luis Fernando García Vargas expidió la Resolución 192 del 22 de mayo de 1995, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 003 de 1989, celebrado (sic) con el señor Orlando Sepúlveda Cely y la Caja de la Vivienda Popular”. vii) Rafael Mogollón Rodríguez, en su calidad de arquitecto interventor de la CVP entre el “03 de enero de 1984 y el 04 de diciembre de 1994”: • “[D]esarrolló la interventoría del contrato No. 003 de 1989, por lo que, le correspondía velar por el cumplimiento del mismo”. viii) Leonardo Barrero Jiménez, en su calidad de arquitecto interventor de la CVP entre el “03 de enero de 1984 y el 04 de diciembre de 1994”: • “[D]esarrolló la interventoría del contrato No. 003 de 1989, por lo que, le correspondía velar por el cumplimiento del mismo”. ix) Carlos Bernardo Torres Ochoa, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la CVP entre el 12 de agosto de 1988 y el 20 de junio de 1990 y Subdirector Jurídico entre el 4 de febrero de 1994 y el 11 de enero de 1996: • Aprobó el otrosí n.° 01 al contrato de suministro n.° 003 de 1989. • Aprobó el contrato adicional n.° 01 al contrato de suministro n.°. 003 de 1989. • Aprobó el contrato adicional n.° 02 al contrato de suministro n.° 003 de 1989. • Aprobó el otrosí n.° 01 de 1990 al contrato adicional n.° 02 del contrato de suministro n.° 003 de 1989. • Aprobó el “otrosí No. 01 al contrato adicional No. 02 de 1990”. • Aprobó el contrato adicional n.° 03 de 1990 al contrato de suministro n.° 003 de 1989. 2.5.1.- Adujo la accionante que conforme a las actuaciones de cada uno de los demandados antes expuesta y a lo señalado en la sentencia de 24 de mayo de 2012, proferida por el Consejo de Estado, la Caja de Vivienda Popular, incurrió en (resaltado del texto): La entidad demandada incurrió en incumplimiento grave del contrato del contrato 003 de 1989, adicionado por el contrato 02 de 1990, porque: i) desde antes del inicio de la ejecución del contrato impuso condiciones abusivas al contratista; ii) no cumplió los deberes relativos al recibo y almacenamiento de los elementos comprados como se lo exigía la buena fe contractual; iii) durante la ejecución del contrato le impuso al contratista la ampliación del plazo en varias oportunidades y la suspensión del contrato ocasionando que la ejecución se extendiera en 36 meses adicionales a los 6 meses inicialmente convenidos -además de las suspensiones durante 13 meses y 10 días-, privándolo de obtener el precio dentro del plazo inicialmente previsto y iv) no le reconoció al contratista los mayores costos en que lo hizo incurrir durante el plazo adicional que se tomó para recibir los materiales comprados y declaró el incumplimiento del contratista sin estar facultada para ello; circunstancias que son atribuibles a título de culpa grave a los señores ex servidores públicos que conforme a lo expuesto anteriormente participaron en la celebración, ejecución y liquidación del mencionado contrato y quienes en el ejercicio de sus funciones les asistía la debida diligencia en el cumplimiento efectivo del contrato. 2.6.- Como fundamentos de derecho invocó los artículos 2, 6, 83 y 207 de la Constitución Política; 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; 63 del Código Civil y 142 y ss de la Ley 1437 de 2011.

B. Posición de la parte demandada 3.- Los demandados manifestaron: 3.1.- Jairo Alberto Ochoa Ochoa, pese a que fue notificado no contestó la demanda[1]. 3.2.- Alejandro Páez Vargas representado por curador ad litem[2], en cuanto a los hechos señaló que se allanaba a los “enunciados y que obran en el proceso”, en razón a que desconocía su veracidad, por falta de información de la persona que representaba, y en relación con las pretensiones de la demanda, que se acogían a lo que resultare probado dentro del presente asunto (fol. 224, c. 1). 3.3.- Edgar Felipe Muriel Tobón, representado por curador ad litem[3], en cuanto a los hechos y pretensiones de la demanda señaló que se atenía a lo que resultara probado en desarrollo del proceso.

Adujo que, en caso de que se llegase a comprobar su participación y sea declarado responsable “solo estaría obligado a pagar proporcionalmente, de acuerdo con el lapso de tiempo que estuvo al frente del cargo de gerente” de la entidad actora (fol. 227-229, c. 1). 3.4.- Rafael Mogollón Rodríguez, representado por curador ad litem[4], respecto a los hechos señaló que, estos eran ciertos, tal como estaba demostrado con los documentos aportados al proceso, y en cuanto a las pretensiones de la demanda, dijo atenerse a lo que resulte probado (fol. 232-233, c. 1). 3.5.- Carlos Bernardo Torres, Luis Fernando García Vargas, Vianney E. Roldán Rojas, Leonardo Barrero Jiménez y Ricardo López Gutiérrez, representados por curador ad litem[5], se opusieron a las pretensiones, y en cuanto a los hechos señalaron que de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso unos eran ciertos y los demás no, por tanto, debían probarse.

(fol. 255-257, c. 1). 3.5.1.- Formularon las excepciones de: (i) Pago, por cuanto actuaron en derecho, toda vez que en su condición de funcionarios públicos entre sus funciones estaba la de declarar la liquidación del contrato 003 de 1989, por incumplimiento del contratista por la no entrega de los insumos en las fechas estipuladas por la contratante, y (ii) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ya que no existía obligación de pagar a cargo de los demandados, porque la entidad pagó al señor Orlando Sepúlveda Cely la totalidad de los anticipos, intereses y todas las prestaciones causadas y liquidadas al finalizar el contrato de suministro.

C. Audiencia Inicial 4.- Ante la advertencia por las partes de que en el proceso hasta esta etapa no se evidenciaba causal de nulidad alguna, el magistrado ponente tuvo por saneado el proceso. En cuanto a las excepciones señaló que como “no se formularon excepciones que [tuvieran] el carácter de previas o mixtas, tampoco observaba es[e] despacho alguna excepción de esta naturaleza que deb[iera] ser declarada”.

Agregó que como no se solicitaron medidas cautelares procedía la fijación del litigo así: “definir si los demandados al expedir los actos administrativos de terminación unilateral del contrato y liquidación del mismo, incurrieron sí o no en culpa grave, que si bien no se dijo expresamente en la demanda, lo cierto es que en los fundamentos de derecho se hizo alusión al artículo 63 del Código Civil.

Adicionado con la manifestación hecha por el Ministerio Público, en el sentido de la identificación de las funciones de quienes conforman el extremo pasivo”[6]. D. Sentencia de primera instancia 5.- El 24 de enero de 2018, en audiencia inicial con sentencia oral, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda[7], así: 5.1.- En primer lugar, precisó que, como en el caso de autos no había lugar a la aplicación de las presunciones establecidas en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, por cuanto las resoluciones declaradas nulas por la jurisdicción fueron expedidas en los años 1994 y 1995, la entidad accionante debía asumir la carga de probar la conducta gravemente culposa endilgada a los demandados.

Así mismo, señaló que en los casos en que la acción de repetición se sustenta en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, ésta no implicaba per se, una prueba de la responsabilidad personal del funcionario, sino que debía acreditarse que “el agente estatal sabía que con esa decisión estaba violando la ley y no obstante la profirió (…) porque; se reitera, el dolo y la culpa grave no se presumen, sino que deben ser acreditados por el demandante”. 5.2.- Para el estudio de la conducta de los demandados el tribunal a quo los dividió en tres grupos y respecto de cada uno de ellos señaló lo siguiente: 5.2.1.- Demandados que no intervinieron en la expedición de los actos administrativos declarados nulos: i) Jairo Alberto Ochoa Ochoa, se desempeñó como gerente de la Caja de Vivienda Popular-CVP- entre el 1 de junio de 1988 y el 31 de mayo de 1990, y fue quien suscribió el contrato de suministro 003 de 1989, pero no los actos administrativos declarados nulos; ii) Alejandro Páez Vargas, fungió como gerente de la CVP entre el 1 de junio de 1990 y el 6 de mayo de 1991, pero tampoco participó en la expedición de los actos administrativos anulados y iii) Edgar Felipe Muriel Tobón, fue gerente de la CVP entre el 6 de junio y el 5 de noviembre de 1991 y tampoco participó en la expedición de los señalados actos administrativos; y iv) Carlos Bernardo Torres Ochoa, jefe de la Oficina Jurídica entre el 12 de agosto de 1988 y el 20 de junio de 1990 y Subgerente Jurídico entre el 4 de febrero de 1994 y el 11 de enero de 1996; sí se hallaba vinculado para la época en la que fueron expedidas las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995 declaradas nulas, sin embargo no hay prueba de su participación en la expedición de las mismas. 5.2.2.- Demandados que fueron interventores del contrato de suministro: i) Leonardo Barrero Jiménez, arquitecto que trabajó en la CVP entre el 16 de noviembre de 1978 y el 28 de febrero de 2007 y ii) Rafael Mogollón Rodríguez, arquitecto que laboró en la CVP entre el 3 de enero de 1984 y el 4 de diciembre de 1994.

En relación con los aquí mencionados, señaló el a quo que, como la accionante no afirmó y tampoco demostró cual fue la actuación u omisión de éstos en la expedición de las resoluciones declaradas nulas, se evidenciaba que la actora no había asumido la carga probatoria que le correspondía. 5.2.3- Demandados que participaron en la expedición de las resoluciones declaradas nulas: i) Vianney E. Roldán Rojas, en condición de gerente y Ricardo López Gutiérrez[8], en calidad secretario general de la CPV, suscribieron la Resolución 071 de 1994, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato 003 de 1989 y se hizo efectiva “una obligación por razón del incumplimiento del contrato de suministro No. 003 de 1989” y ii) Vianney E. Roldán Rojas, en calidad gerente y Ricardo López Gutiérrez, como secretario general[9], suscribieron la Resolución 192 de 1995, por medio de la cual se decretó la “liquidación unilateral del contrato de suministro No. 003 de 1989”.

Al respecto, el Tribunal a quo refirió que, si bien en la demanda se aludió a una conducta gravemente culposa de los exfuncionarios demandados, lo cierto era que no se habían señalado las actuaciones realizadas por cada uno de ellos en la configuración de los hechos que culminaron con la condena a la entidad y que motivaron la acción de la referencia y tampoco cuál fue la omisión en el cumplimiento de sus funciones. 5.3.- Concluyó que, para la prosperidad de la acción de repetición no bastaba con indicar que el agente estatal demandado incurrió en una conducta gravemente culposa, sino que se requería demostrar que éste actuó con culpa grave o dolo, es decir se debía probar el elemento subjetivo; carga con la que no cumplió la actora, en cuanto ni siquiera indicó las actuaciones realizadas por cada uno de los demandados que conllevaron a la nulidad de las resoluciones y a la condena impuesta, por la que aquí se repite (fol. 288 - 292, c. ppal.) D. Recurso de apelación 6.- La Caja de Vivienda Popular-CVP interpuso recurso de apelación, para que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda (fol. 295 - 307, c. ppal.). 6.1.- Adujo que, el a quo debió analizar la conducta de todos los demandados y no limitarse a los que expidieron los actos administrativos declarados nulos, por cuanto en la demanda se indicó que “la sentencia condenatoria fue muy explícita en señalar que la conducta asumida por los funcionarios de la Caja de Vivienda Popular originaron la condena a la entidad a título de culpa grave, con ocasión del “incumplimiento grave por los reiterados abusos en que incurrió la entidad contratante desde el inicio y la ejecución del contrato”.

Lo que evidencia que el motivo de la condena en su contra fueron las constantes omisiones de los funcionarios que participaron desde el inicio y la ejecución del contrato de suministro 003 de 1989, por cuanto no cumplieron con el deber objetivo de cuidado que les era exigible, de acuerdo a las funciones del cargo que cada uno de ellos desempeñaba. 6.2.- En relación con la conducta endilgada a los demandados, la accionante señaló que, conforme al acervo probatorio que obraba en el expediente y a la sentencia condenatoria, cada uno de ellos había desarrollado las siguientes actuaciones que motivaron la condena, a saber: 6.2.1.- En relación con Jairo Alberto Ochoa Ochoa, quien actuó en calidad de gerente de la CVP entre el 1º de junio de 1988 y el 31 de mayo de 1990, dijo que realizó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, que dieron lugar a la condena, así: |Suscribió el Otrosí n.° 01 |- Modificó la fecha de pago del | | |anticipo. | | |- Modificó la fecha de inicio del | | |contrato. | |Suscribió el Contrato Adicional |- Amplió el plazo de ejecución del| |n.° 1 |contrato en 10 meses | |Suscribió el Contrato Adicional |- Amplió hasta en un 50% el valor | |n.° 02 |adicional del contrato. | | |- Se reajustaron los precios. | |Suscribió el Otrosí n.° 1 al |- Modificó la forma de entrega. | |Contrato Adicional n.° 02 |- Modificó el rubro de la | | |imputación presupuestal. | |Suscribió el Contrato Adicional |- Amplió el plazo del contrato a 4| |n.° 03 |meses. | 6.2.1.1.- Sobre esto, explicó la actora que las anteriores actuaciones influyeron en la condena, por cuanto: i) incumplió los términos del contrato inicialmente suscrito; ii) postergó el plazo inicial de ejecución del contrato; iii) no giró el anticipo en las fechas pactadas, sino que modificó el contrato, pese a que tenía pleno conocimiento de que el contratista había cumplido con el requisito de la garantía de buen manejo; iv) no dispuso el personal para la entrega de las obras contratadas, tal como lo señaló la sentencia condenatoria; v) no dispuso del espacio y/o sitio adecuado para que el contratista realizara las respectivas entregas del material a través del interventor; vi) con “su reiterada conducta descuidada generó que al extenderse el plazo se debieran actualizar los precios de los materiales inicialmente pactados” y viii) su “conducta descuidada en la ejecución del contrato, ameritó que se realizaran cambios de vigencia presupuestal”, “contribuyó a una extensión excesiva en el plazo de un contrato”, una mayor permanencia en la obra y mayores costos del contrato. 6.2.2.- Acerca de Alejandro Páez Vargas, quien fue gerente de la CVP entre el 1º de junio de 1990 y el 6 de mayo de 1991, le endilgó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, así: |“Suscribió el Otrosí n.° 2” |- Aclaró la forma de pago del | | |contrato. | |“Suscribió el Contrato Adicional |- Amplió el plazo del contrato en | |n.° 04” |90 días calendario | |Suscribió el Acta de Suspensión |- Se suspendió el contrato porque | |del contrato |la CVP carecía de espacio físico | | |para almacenar los materiales del | | |contrato. | 6.2.2.1.- Sostuvo que las actuaciones del señor Páez Vargas antes referidas dieron lugar a la condena impuesta, toda vez que: i) no dispuso del espacio adecuado para que el contratista realizara las entregas del material, a través del interventor; ii) pese a que tenía conocimiento de la problemática surgida en la ejecución del contrato de manera “descuidada y negligente” suscribió “otrosí y contrato adicional” con las mismas falencias presentadas a lo largo del contrato; iii) la suspensión y ampliación de los términos en el plazo contractual generó mayores costos al contrato, y iv) incumplió el contrato, porque, pese a existir voluntad de parte del contratista no fue ágil ni diligente para disponer el recibo de los elementos contratados. 6.2.3.- Atinente a Edgar Felipe Muriel Tobón, quien se desempeñó como “gerente y subgerente jurídico” de la CVP entre el “06 de junio de 1991 y el 05 de noviembre de 1991”, manifestó que realizó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, que dieron lugar a la condena, así: |Suscribió el Acta de Suspensión |- “Se suspendió el contrato porque| |del contrato |la CVP carecía de espacio físico | | |para almacenar los materiales del | | |contrato”. | |“Suscribió el Otrosí n.° 2” |- “Aclaró la forma de pago del | | |contrato”. | |“Suscribió el Contrato Adicional |- “Amplió el plazo del contrato en| |n.° 04” |90 días calendario”. | 6.2.3.1.- Señaló que el señor Muriel Tobón con los actos antes descritos influyó en la condena impuesta, porque: i) hizo caso omiso a los inconvenientes que se presentaban en la ejecución del contrato y no dio una solución definitiva para el almacenamiento y recibo de los materiales entregados por el contratista; ii) no realizó la vigilancia adecuada, pese a conocer la problemática existente, y iii) su conducta “descuidada” generó que se tuvieran que acordar reajustes a los precios pactados. 6.2.4.- Concerniente a Vianney Eulalia Roldán Rojas, quien actuó en calidad de gerente de la CVP entre el 9 de noviembre de 1993 y el 3 de noviembre de 1995, sobre las actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, que dieron lugar a la condena, adujo: |Suscribió la Resolución n.° 071 |- Declaró el incumplimiento del | |del 23 de febrero de 1994 |contratista. | | |- Ordenó hacer efectiva la | | |cláusula penal pecuniaria y la | | |garantía respectiva. | |Suscribió la Resolución n.° 192 |- Liquidó unilateralmente el | |del 22 de mayo de 1995 |contrato 003 de 1989. | 6.2.4.1.- La accionante afirmó que la conducta de la señora Roldán Rojas dio lugar a la condena impuesta, por cuanto a través de las resoluciones antes señaladas: i) desconoció los antecedentes de la actuación contractual; ii) declaró el incumplimiento del contrato cuando ya se habían entregado los bienes objeto del mismo; iii) declaró el incumplimiento del contrato, pese a que no tenía competencia para ello, como lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de 24 de mayo de 2012; iv) desconoció que desde el inicio de la relación contractual la entidad no giró el anticipo; v) no tuvo en cuenta las comunicaciones del contratista, en las que ponía de presente que nunca hubo disponibilidad de la entidad con personal para que recibiera las puertas y marcos y tampoco contaba con un espacio y condiciones para su almacenamiento, y vi) desconoció que en razón al incumplimiento de la CVP, no se le podía exigir cumplimiento al contratista. 6.2.5.- Para el caso de Ricardo López Gutiérrez, manifestó que se desempeñó como secretario general de la CVP entre el “01 de junio de 1990 y el 06 de mayo de 1991”, y como tal realizó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, que dieron lugar a la condena, así: |“Proyectó la Resolución No. 071 |- “Se declaró el incumplimiento | |del 23 de febrero de 1994”. |del contratista”. | | |- “Se ordenó hacer efectiva la | | |cláusula penal pecuniaria y la | | |garantía respectiva” | 6.2.5.1.- Refirió la accionante que la conducta del señor López Gutiérrez dio lugar a la condena impuesta, por cuanto: i) en la proyección de la resolución desconoció las comunicaciones del contratista, mediante las cuales le puso de presente a la entidad la falta de personal para recibir las puertas y los marcos, así como la falta de condiciones de almacenamiento; ii) desconoció que la entidad no giró el anticipo desde el inicio del contrato, al igual que los antecedentes de la relación contractual; iii) “proyectó la resolución declarando el incumplimiento, cuando no tenía competencia para ello como bien se indicó en el fallo”[10], y iv) no conceptuó sobre lo constantes inconvenientes surgidos en la relación contractual. 6.2.6.- Acerca de Luis Fernando García Vargas, quien se desempeñó como secretario general de la CVP entre el 29 de julio de 1994 y el 1º de marzo de 1996, expresó que realizó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, que dieron lugar a la condena, así: |Proyectó la Resolución n.° 192 del|- Liquidó unilateralmente el | |22 de mayo de 1995 |contrato 003 de 1989. | 6.2.6.1.- La accionante refirió que la “conducta gravemente culposa desarrollada por el ex funcionario” citado dio lugar a la condena impuesta, toda vez que éste: i) con la proyección de dicha resolución desconoció que la entidad carecía de competencia para declarar la liquidación unilateral del contrato; ii) no valoró las comunicaciones del contratista durante toda la relación contractual, en las que puso de presente la falta de personal para recibir las puertas y marcos, así como la falta de condiciones para el almacenamiento de los mismos; iii) no tuvo en cuenta que la entidad no giró el anticipo; iv) no reconoció el incumplimiento de la entidad en la relación contractual, y v) no reconoció al contratista lo perjuicios sufridos, esto es, los mayores valores, ni el incremento de costos surgidos por la ampliación del plazo contractual. 6.2.7.- Sobre Rafael Mogollón Rodríguez y Leonardo Barrero Jiménez, quienes se desempeñaron como arquitectos interventores de la CVP entre el 3 de enero y el 4 de diciembre de 1994, dijo que desplegaron las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, que dieron lugar a la condena, así: |Desarrollaron la interventoría del|- Supervisaron y verificaron la | |contrato n.° 003 de 1989, por lo |ejecución del contrato. | |que le correspondía velar por el |- Expidieron y suscribieron las | |cumplimiento del mismo. |actas de entrega de materiales. | | |- Informaron a la CVP de las | | |problemáticas surgidas en el | | |almacenaje de los materiales. | 6.2.7.1.- Afirmó la accionante que los señores Mogollón Rodríguez y Barrero Jiménez con su conducta influyeron en la condena impuesta, porque: i) no brindaron mecanismos de solución a la problemática surgida respecto de la entrega de material, el almacenamiento de éste y del personal que lo recibía; ii) no exhortaron a la entidad al cumplimiento del contrato, y iii) “aval[aron] la decidía de los funcionarios que no recibían en los plazos estipulados el material” entregado por el contratista. 6.2.8.- Acerca de Carlos Bernardo Torres Ochoa, quien fungió como jefe de la Oficina Jurídica de la CVP entre el 12 de agosto de 1988 y el 20 de junio de 1990, y como subdirector jurídico entre el 4 de febrero de 1994 y el 11 de enero de 1996, manifestó que tal realizó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, que dieron lugar a la condena, así: |Aprobó el Otrosí n.° 01 |- Modificó la fecha de pago del | | |anticipo. | | |- Modificó la fecha de inicio del | | |contrato. | |Aprobó el Contrato Adicional n.° 1|- Amplió el plazo de ejecución del| | |contrato en 10 meses | |Aprobó el Contrato Adicional n.° |- Amplió hasta en un 50% el valor | |02 |adicional del contrato. | | |- Se reajustaron los precios. | |Aprobó el Otrosí n.° 1 al Contrato|- Modificó la forma de entrega. | |Adicional n.° 02 |- Modificó el rubro de la | | |imputación presupuestal. | |Aprobó el Contrato Adicional n.° |- Amplió el plazo del contrato a 4| |03 |meses. | 6.2.8.1.- Dijo la accionante que la conducta desplegada por el señor Torres Ochoa tuvo que ver en la condena impuesta a la entidad, toda vez que con la aprobación de dichos actos: i) incumplió los términos del contrato inicialmente pactados y postergó el plazo inicial de la ejecución del mismo; ii) no solo no se giró el anticipo en las fechas pactadas, sino que modificó el contrato con pleno conocimiento de que el contratista había cumplido con de la garantía del buen manejo; iii) al aprobar las reiteradas modificaciones al contrato se ocultó el incumplimiento de la CVP; iv) no coordinó el personal para la entrega de las obras contratadas, según lo señaló el fallo condenatorio, y tampoco dispuso de un lugar adecuado para que el contratista ejecutara y realizara las entregas del material, a través del interventor; v) contribuyó a que con la ampliación de los plazos se tuviera que actualizar los precios de los materiales inicialmente pactados, lo que conllevó a que se realizaran cambios en la vigencia presupuestal; vi) su “conducta negligente” en el control de la actividad contractual contribuyó a una extensión excesiva en el plazo del contrato, pese a que conocía la problemática surgida por la modificación de los plazos, lo que generó una mayor permanencia en la obra y mayores costos del contrato. 6.3.- Por lo anterior, la Caja de Vivienda Popular concluyó que, conforme a las conductas descritas de cada uno de los demandados se configuraba la culpa grave de cada uno de ellos, por lo que quedaba demostrado el elemento subjetivo, a partir de la omisión en sus funciones y del deber objetivo de cuidado que les era exigible en su condición de funcionarios de la Caja de Vivienda Popular, pues fueron cada una de esas actuaciones las que dieron lugar a la nulidad de las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995, a la declaratoria del incumplimiento del contrato de suministro 003 de 1989 por parte de la CVP y al pago de la condena impuesta y motivo de la presente acción. E. Alegatos en segunda instancia 7.- Por auto del 18 de julio de 2018, de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del C.P.A.C.A., se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol. 318, c. ppal.), dentro del término, estas asumieron la siguiente conducta procesal: 7.1.- La Caja de Vivienda Popular reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (fol. 325 - 337, c. ppal.). 7.2.- Los demandados guardaron silencio. 7.3.- El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada, con base en que la actora no demostró, como le correspondía, la responsabilidad individual de cada uno de los demandados, toda vez que al caso de autos no le eran aplicables las presunciones establecidas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001. 7.3.1.- Puso de presente que la entidad actora para acreditar el elemento subjetivo aportó las resoluciones declaradas nulas (de terminación y liquidación del contrato) y las sentencias de primera y segunda instancia, mediante las cuales la jurisdicción de lo contencioso declaró la nulidad de tales actos administrativos.

Sin embargo, un fallo condenatorio contra el Estado no implicaba, per se, una responsabilidad patrimonial del servidor público sin juicio previo, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en tanto no resultaba suficiente para que de él dimanara la acreditación del dolo o la culpa grave del agente demandado, por cuanto en las decisiones en las que se declaró la nulidad de los actos administrativos lo que se analizó fue la responsabilidad de la entidad como persona jurídica y no la de cada uno de los servidores demandados en este proceso. 7.3.2.- Destacó que la sentencia condenatoria afirmó que “la entidad demandada incurrió en incumplimiento grave del contrato 003 de 1989, adicionado por el contrato 02 de 1990 celebrado con el señor Orlando Sepúlveda Cely”, es decir, que se basó en una negligencia institucional en la que no se precisa el funcionario generador del daño por el que fue condenada, es decir, que no recayó sobre algún funcionario en particular; en consecuencia, no le bastaba a la entidad, para comprobar el grado de culpabilidad de cada uno de los demandados, solo allegar la sentencia que declaró su responsabilidad, sino que debía cumplir la carga probatoria que evidenciara el dolo o la culpa grave, del exfuncionario que dio lugar al pago de una indemnización, como consecuencia de una sentencia, conciliación u otro mecanismo de solución de conflictos. 7.3.3.- De este modo, concluyó: i) no se advierte prueba alguna que demuestre cuales fueron las razones para no recibir las puertas mandadas a elaborar al contratista, y quien adoptó tal decisión, y tampoco por qué no cupieron en las bodegas asignadas para ello por la entidad, respuestas sin las cuales no es posible realizar un juicio de responsabilidad individual y personal, y ii) la pérdida de la facultad para liquidar del contrato (causal para la declaratoria de nulidad del acto administrativo) no devino de la falta de competencia, sino de una sanción por el continuo incumplimiento del contrato, que el ad quem evidenció luego de un riguroso estudio sobre la aplicación e interpretación del sistema normativo, “de lo que en gracia de discusión no se podría inferir un dolo o una culpa grave por parte de los funcionarios demandados” (fol. 339 - 349, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 8.- La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. 8.1.- Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por los artículos 7 de la Ley 678 de 2001[11] y 150 de la Ley 1437 (C.P.A.C.A.)[12].

Por las mismas reglas dadas en las normas en mención, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, por cuanto la demanda de repetición se presentó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que tramitó el proceso contractual que culminó con la sentencia que condenó a la entidad accionante al pago de los perjuicios causados a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely, suma por cuyo pago se repite.

De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. B. Legitimación en la causa 9.- En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo ser la perjudicada con el pago de la condena impuesta mediante sentencia del 24 de mayo de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.

Y por pasiva, lo están los demandados, a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial, conforme a los documentos que obran en el expediente que demuestran su calidad como agentes del Estado[13], al servicio de la entidad actora. B. Caducidad. 10.- Según el artículo 164 literal l)[14] de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A), la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública, o más tardar desde el vencimiento del plazo con el que cuenta la administración para el pago de la condena.

Es decir que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previsto en el artículo 192[15] ibídem. 10.1.- Así las cosas, según lo probado en este caso, la sentencia del 24 de mayo de 2012 adquirió ejecutoria del 27 de julio de ese mismo año[16].

De este modo, los 10 meses con que contaba la administración para el pago vencían el 27 de mayo de 2013. No obstante, como el pago se realizó en fecha posterior, el 10 de enero de 2014[17], el conteo de la caducidad se realizará desde el momento en que feneció el plazo máximo para pagar, esto es, desde el 27 de mayo de 2013, por lo que la demanda debía presentarse a más tardar el 27 de mayo de 2015, y como la demanda fue presentada el 2 de octubre de 2014 (fol. 37 y 38, c. 1), lo fue antes de que transcurriera el plazo máximo previsto por el legislador para el efecto.

C. Problema jurídico 11.- Conforme al recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para deducir la responsabilidad personal de los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, Carlos Bernardo Torres, Rafael Mogollón Rodríguez, Leonardo Barrero Jiménez, Edgar Felipe Muriel Tobón, Alejandro Páez Vargas, Ricardo López Gutiérrez, Luis Fernando García Vargas y Vianney E. Roldán Rojas, por haber obrado con culpa grave o dolo como funcionarios de la entidad demandante y haber causado con su conducta el daño antijurídico por el cual la Caja de Vivienda Popular fue condenada a indemnizar perjuicios a favor de un tercero. D. Hechos probados 12.- De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas[18], la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 12.1.- El 10 de febrero de 1989, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, en su condición de representante legal de la Caja de Vivienda Popular y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Contrato de Suministro n.° 03 de 1989, cuyo objeto consistió en “la compra por parte de la Caja de puertas de madera con sus respectivos marcos metálicos para el programa de auto construcción dentro del proyecto Ciudad Bolívar”.

En el contrato se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas (fol. 380 - 391, c. 2): SEGUNDA. PRECIO: El presente contrato tiene un valor de ciento sesenta y un millón (sic) ciento diez y ocho pesos mcte. ($161.118.000.oo), a precio unitario fijo y plazo fijo. TERCERA. FORMA DE PAGO: El valor del presente contrato será cancelado por LA CAJA, de la siguiente manera: a) LA CAJA pagará un cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato, contra presentación de la póliza de garantía de manejo del anticipo, en calidad de forma anticipada de pago; b) pagos mensuales: EL CONTRATISTA presentará cuentas mensuales de cobro por el valor que resulte de multiplicar los precios unitarios del contrato por las cantidades recibidas mensualmente (…) CUARTA.

DURACIÓN: EL presente contrato tendrá una duración de ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato. 12.2.- El 15 de febrero de 1989, el señor Orlando Sepúlveda Cely (contratista) allegó a la Caja de Vivienda Popular las pólizas: 089730 de responsabilidad civil extracontractual; 73970 para garantizar la buena calidad de los bienes suministrados; 73969 para garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de empelados; 73971 para garantizar el cumplimiento y buen manejo del anticipo; pago de impuesto de timbre nacional y pago de publicación del contrato de suministro 03 de 1989 en el Diario Distrital (fol. 397-411, c. 2). 12.2.1.- El 27 de febrero de 1989, el señor Jairo Alberto Ochoa Ochoa (gerente de la CVP), mediante el oficio OJCE-14989, remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca los documentos relacionados con el contrato de suministro n.° 003 de 1989 celebrado con la firma Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, con el “objeto de obtener, previa revisión, declaración sobre el alcance legal” (fol. 414-415, c. 2). 12.3.- El 16 de marzo de 1989, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera una vez revisado el contrato de suministro 03 de 1989 y los documentos junto con él aportados, declaró “ajustado a derecho” el referido contrato, suscrito entre la Caja de Vivienda Popular y la firma Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely (fol. 418-421, c. 2). 12.4.- El 24 de febrero de 1989, el señor Carlos Bernardo Torres (jefe de la oficina jurídica) remitió los documentos (contrato, pólizas, certificado de disponibilidad presupuestal, etc.) contentivos del contrato de suministro 003 de 1989 al Auditor Fiscal ante la CVP, para su revisión (fol. 424, c. 2). 12.4.1.- El 6 de marzo de 1989, el Auditor Fiscal ante la CVP, una vez revisados los documentos del contrato de suministro 003 de 1989, le informó a la oficina jurídica de la CVP las inconsistencias encontradas y le concedió un término de cinco días para las aclaraciones y correcciones del caso (fol. 425-426, c. 2). 12.4.2.- El 5 de mayo de 1989, con ocasión del “control” al contrato de suministro 03 de 1989 efectuado por el Auditor Fiscal ante la CVP, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, en su condición de representante legal de la Caja de Vivienda Popular y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Otrosí n.° 01[19] al Contrato de Suministro 03 de 1989, con el “fin de corregir y aclarar” los errores advertidos por el auditor, en los siguientes términos (fol. 429- 432 y 435, c. 2):

PRIMERO: La cláusula cuarta del contrato se corrige en el sentido de que el plazo del mismo será de ciento ochenta días (180) días calendario, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de la ejecución del contrato, la cual deberá suscribirse a más a tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha del recibo del anticipo.

SEGUNDO: La cláusula diecinueve del contrato se denominará apropiación presupuestal y quedará así (…) 12.4.2.1.- El 9 de mayo de 1989, el señor Carlos Bernardo Torres, jefe oficina jurídica de la CVP, mediante el oficio OJCI-No.394/89, remitió los documentos del otrosí 01, antes citado, al auditor fiscal (fol. 436, c. 2). 12.5.- El 16 de junio de 1989, el señor Jairo Alberto Ochoa O. solicitó al auditor fiscal autorización para la apertura de la cuenta especial en el Banco Cafetero CAN “CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR - PAGO ANTICIPO CONTRATO No. 003-89 - CARTAGENA CARIBE REPRESENTACIONES” (fol. 439, c. 2). 12.5.1.- Mediante oficio recibido el 20 de junio de 1989 en la CVP, el Auditor Fiscal ante la CVP autorizó la apertura de una cuenta bancaria especial en el Banco Cafetero, para el “pago anticipo contrato 003/89- Cartagena Caribe Representaciones -Leonardo Barrero Jiménez como interventor” (fol. 440, c. 2).

En la misma fecha (20 de junio de 1989) las partes (el contratista y el arquitecto interventor, Leonardo Barrero Jiménez) suscribieron “Acta No. 1 de iniciación de entrega de suministros” del contrato de suministro 03 de 1989. En ella se señaló como fecha de inicio el “20 de junio de 1989” y fecha de terminación “diciembre 17 de 1989”[20] (fol. 445, c. 2). 12.6.- El 21 de noviembre de 1989, el arquitecto interventor Leonardo Barrero Jiménez requirió al señor Orlando Sepúlveda Cely, para que informara las razones del incumplimiento del programa trazado para las entregas de las puertas y marcos metálicos, objeto del contrato de suministro 03 de 1989, por cuanto a esa fecha solo había “entregado el 23.4% del total del contrato (161.118.000.oo) habiéndosele entregado el 40% ($64.447.200) como anticipo, es decir, que ni siquiera ha[bía] entregado lo que se le dio como anticipo” y para entonces habían transcurrido 5 meses desde el inicio del contrato[21] (fol.463-464, c. 2).

El 6 de diciembre de 1989, el señor Barrero requirió nuevamente al contratista y en esa oportunidad le puso de presente que solo había entregado el equivalente a “un 31.76% del total del contrato” y que presentaba un “notorio atraso del (68.24%)” a “escasos once (11) días de vencerse dicho contrato” (fol. 471- 472, c. 2). Igualmente, el interventor Barrero, el 13 de diciembre de 1989, le puso de presente que varios de los marcos metálicos entregados no cumplían con las “especificaciones del contrato”, porque se “escarapelaban fácilmente”, por lo que fueron devueltos, toda vez que “no cumplían con las especificaciones de pintura”, razón por la cual, pese a la insistencia del subcontratista, la interventoría no los recibía (fol. 477-478, c. 2). 12.7.- El 1º de diciembre de 1989, el contratista le solicitó al señor Jairo Alberto Ochoa “una prórroga de noventa (90) días más al plazo fijado en el contrato No. 03 de 1989”, que vencía el 17 de diciembre de ese año (fol. 470, c. 2). 12.7.1.- La Junta Directiva de la Caja de Vivienda Popular (según constancia de la secretaría), en sesión ordinaria n.° 014 del 14 de diciembre de 1989, “aprobó por unanimidad el incremento del valor original en un cincuenta por ciento (50%) del valor convenido a los contratistas (…) y CARTAGENA CARIBE (puertas de madera) e igualmente autorizó la entrega de un cincuenta por ciento (50%) como anticipo para los nuevos contratos adicionales y amplía el término de duración en diez (10) meses más para su cumplimiento con la inserción de la fórmula de reajuste de precios para estos dos contratistas” (fol. 480-481, c. 2).

Por lo anterior el 16 de diciembre de 1989, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, como representante legal de la CVP y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Contrato Adicional n.° 01[22] al Contrato de Suministro n.° 03 de 1989, regido por las siguientes (fol. 480-482, c. 2): CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.

El objeto del presente contrato adicional, es el de ampliar el plazo en diez (10) meses. CLÁUSULA SEGUNDA: GARANTÍAS. Para la legalización de esta adicional, el CONTRATISTA deberá presentar certificado modificatorio a todas las pólizas, las cuales deberán cubrir la vigencia pactada en este adicional. CLÁUSULA TERCERA: VALIDEZ. Para la validez de este contrato se requiere además de la firma de las partes y autorización de la Honorable Junta Directiva, la ampliación de las pólizas. 12.8.- El anterior contrato adicional 01 fue remitido al Auditor Fiscal ante la CVP, quien, realizado el control correspondiente, el 13 de febrero de 1990, requirió a la CVP para que allegara la documentación relativa al perfeccionamiento, prorrogas o adicionales de los contratos, de conformidad con la Resolución Reglamentaría 03/86 de la Contraloría Distrital (fol. 487- 489, c. 2). 12.9.- El 16 de febrero de 1990, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, como representante legal de la CVP y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Contrato Adicional n.° 02[23] de 1990 al Contrato de Suministro n.° 03 de 1989, conforme a lo establecido por la Junta Directiva de la CVP en la sesión ordinaria 014 del 14 de diciembre de 1989.

En el contrato se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas (fol. 490-492, c. 2): PRIMERA: OBJETO. El objeto del presente contrato adicional No. 02 es el de ampliar el valor convenido en el contrato original, hasta un cincuenta por ciento (50%) del valor inicial (…). SEGUNDA: REAJUSTE DE PRECIOS. A partir del 1º de enero de 1990, se reconocerá reajuste a los precios una vez agotada las cantidades a suministrar del contrato original, de acuerdo con lo dispuesto por la Honorable Junta Directiva de la Entidad (…).

TERCERA: CANTIDAD DE ELEMENTOS A SUMINISTRAR. El cincuenta por ciento (50%) de cada ítem del contrato inicial (…). (…) SEXTA. VALIDEZ. Para la validez de este contrato se requiere además de la firma de las partes y autorización de la Honorable Junta Directiva de la Entidad, la ampliación de las pólizas (…). SÉPTIMA: DURACIÓN. El término de duración, está sujeto al plazo inicial junto con el contrato adicional No.01 de 16 de diciembre de 1989, otorgado para el cumplimiento del contrato original (subrayas fuera de texto). 12.10.- El 1º de marzo de 1989, el Auditor Fiscal ante la CVP requirió al subgerente jurídico de la CVP, para que allegara a esa auditoría los contratos adicionales antes referidos junto con la documentación exigida, de manera, individual para su control respectivo (fol. 497-498, c. 3).

Por lo anterior, la CVP requirió al señor Orlando Sepúlveda Cely para que aportara, para la legalización del contrato adicional 02, los certificados modificatorios de las pólizas y el pago de impuesto de timbre nacional. Los documentos fueron allegados el 14 de marzo de 1990 (fol. 503-512, c. 3). No obstante, la auditoría fiscal, requirió, nuevamente, a la CVP porque las pólizas allegadas por el contratista no cumplían con lo ordenado (fol. 516.

C. 3). 12.11.- El 10 de abril de 1990, el interventor Bernardo Barrero Jiménez le señaló al contratista que “ratifica la no aceptación” de los marcos metálicos depositados por él en el centro de construcción de la entidad, por incumplimiento de las condiciones del contrato (pintura anticorrosiva que debía aplicársele a los marcos metálicos) (fol. 522.

C. 3). 12.12.- el 4 de mayo de 1990, el señor Carlos Bernardo Torres, subgerente jurídico de la CVP, le devolvió al contratista las pólizas exigidas (num. 12.10), porque, no cubrían totalmente la vigencia del contrato (fol. 525., c. 3). Según oficio SJCI-0440/90 el señor Carlos Bernardo Torres O., subgerente jurídico de la CVP, remitió nuevamente los documentos solicitados al auditor fiscal (fol. 533, c. 3). 12.13.- El 8 de mayo de 1990, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, como representante legal de la CVP y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Otrosí n.° 01 al Contrato Adicional n.° 02[24] del Contrato de Suministro n.° 03 de 1989, con el fin de “corregir y aclarar la cláusula tercera del Adicional No.

02. CANTIDADES DE ELEMENTOS A SUMINISTRAR…” (fol. 534, c. 3). Posteriormente, el día 15 del mismo mes y año suscribieron el “OTROSÍ No. 1AL ADICIONAL No. O2 DE 1990”, con el fin de “modificar la imputación presupuestal prevista para el contrato adicional No. 02/90” (fol. 538, c.3). 12.14.- El 21 de mayo de 1990, la Secretaría de la Junta Directiva de Caja de Vivienda Popular, expidió la constancia con destino a la Subgerencia Jurídica, Técnica y Auditoría Fiscal ante la CVP de que la Junta Directiva de la entidad, en la sesión ordinaria n.° 03 de 17 de mayo de 1990, había autorizado por unanimidad al señor gerente para “ampliar el plazo del contrato No. 03 de 1989”, para el suministro de carpintería de madera, “por el término de cuatro (4) meses más” (fol. 539, c. 3).

En consecuencia, el 25 de mayo de 1990, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, como representante legal de la CVP y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Contrato Adicional n.° 03[25] de 1990 al Contrato de Suministro n.° 03 de 1989, con el objeto de “ampliar el plazo en cuatro (4) meses” (fol. 541, c. 3). 12.15.- El 28 de junio de 1990, el señor Alejandro Páez Vargas, en su condición de gerente de la Caja de Vivienda Popular, le comunicó al contratista que se abstendría de cancelarle la cuenta de cobro presentada, por cuanto a esa fecha no había entregado la totalidad de lo pactado en el contrato original (fol. 546, c. 3). 12.16.- El 27 de julio de 1990, previo requerimiento del auditor fiscal, el subgerente jurídico Edgar Felipe Muriel Tobón, sobre las modificaciones efectuadas al contrato de suministro 003 de 1989, le informó al auditor lo siguiente (fol. 569-570, c. 3): …el contrato se firmó el 10 de febrero de 1989 y su perfeccionamiento demandó unos meses adicionales de manera que su iniciación (…) se produjo el 20 de junio de 1989. 2º.

Las distintas circunstancias que han marcado la ejecución de este contrato originaron las ampliaciones del plazo y adición del valor del mismo, de tal manera que el plazo se extiende hasta el 20 de febrero de 1991 según los dispone el contrato adicional No. 01 del 16 de diciembre de 1989 y el contrato adicional No. 03 del 25 de mayo de este mismo año; en suma, estos adicionales ampliaron en 14 meses el plazo pactado inicialmente. 3º.

Así las cosas y dado que los términos económicos y precios monetarios en la ciudad de Bogotá presentan un constante incremento, no podía entonces la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR desconocer estos factores sin afectar la cláusula décima cuarta en la que se pactó el respeto a las ventajas económicas que se hallan (sic) otorgado al contratista y el equilibrio financiero del contrato que debe guardarse para ambas partes. 12.16.1.- En consecuencia, el 3 de agosto de 1990, el Auditor Fiscal ante la CVP, le puso de presente al señor Alejandro Páez Vargas, gerente de la entidad, que de conformidad con el inciso 3 del artículo 227 del Código Fiscal: “no podr[ía] hacerse ningún pago con cargo al contrato adicional No. 2 al contrato de suministro 03 de 1989, hasta cuando el contratista no demuestre la prórroga de las garantías (vigencia y valor) y la entidad les imparta su debida aprobación, incluyendo el plazo previsto en el contrato adicional No. 03 al citado contrato” (fol. 573-575, c 3). 12.17.- El 10 de septiembre de 1990, el interventor arquitecto Rafael Mogollón Rodríguez le manifestó al contratista que debían elaborar un programa detallado de entregas, pues de lo contrario la entidad no seguía “recibiendo los materiales, ya que la interventoría desconoc[ía] la calidad de sus productos” (fol. 578, c. 3).

Manifestación que fue reiterada el 21 de septiembre de 1990 (fol. 589, c. 3) y 16 de octubre de 1990 (fol. 601, c. 3). Por lo anterior, las partes contratante y contratista, además del interventor, el 19 de octubre de 1990, suscribieron el “Acta No. 12 de Programación de Entregas” (fol. 603-603A, c. 3). No obstante, el interventor en la misma fecha le pone de presente al contratista su incumplimiento pactado en la referida acta n.° 12, por cuanto, a través de su secretaria le informó a la entidad “que solo entregar[ía] 200 marcos semanales cuando lo pactado [era] 360” (fol. 604, c. 3). 12.17.1.- Sumado a lo anterior, el 24 de octubre de 1990, el interventor Rafael Mogollón Rodríguez requirió al contratista para que se presentara en las instalaciones de la entidad con el fin de verificar una diferencia entre lo entregado por él y lo que no aparecía legalizado por el almacén general de la entidad (fol. 609, c. 3). 12.18.- El 12 de septiembre de 1990, los señores Alejandro Páez Vargas, como representante legal de la CVP y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el “Otrosí No. 02 al Contrato de Suministro No. 03 de 1989 sus Adicionales 1, 2 y 3”[26], antes suscritos por las partes, con el objeto de: “corregir y aclarar la Cláusula Tercera - Forma de Pago (…)”, de conformidad con lo establecido en la Resolución Reglamentaria 03/86 de la Contraloría Distrital (fol. 580-581, c. 3). 12.19.- El 17 de diciembre de 1990, el subgerente jurídico, Edgar Felipe Muriel Tobón, le devolvió al contratista las cuentas de cobro 12 y 13, por improcedentes, con base en que el reajuste pactado en el contrato adicional n.° 02 de 16 de febrero de 1990, operaba únicamente para las cantidades pactadas en el contrato adicional, “siempre y cuando se hubiese ejecutado el contrato original”, y para esa fecha el contratista no “hab[ía] hecho entrega total del contrato original” (fol. 638, c. 3).

Igualmente, en la misma fecha, sobre el cumplimiento del contrato de suministro 003/89, le puso de presente que (fol. 639, c. 3): …el plazo del contrato suscrito con usted se pactó inicialmente a 180 días calendario, fue ampliado así: 1º. Contrato Adicional No. 01 - en 180 días calendario más. 2º. Contrato Adicional No. 02 - en 10 meses más. 3º.

Contrato Adicional No. 03 - en 4 meses más. Para un plazo total de 360 días - 14 meses más. Me permito recordarle que la fecha de terminación febrero 17 de 1991 está próxima y usted no ha iniciado la ejecución del Contrato Adicional No. 02 por valor de $80’559.000.oo, el cual fuera firmado el día 16 de febrero de 1990. 12.20.- El 22 de enero de 1991, el interventor Rafael Mogollón Rodríguez le solicitó al subgerente jurídico la ampliación del contrato en “noventa (90) días mínimo”, con base en la falta de espacio en los campamentos bodega del centro de la construcción para el almacenamiento de los materiales objeto del contrato de suministro 003 de 1989 (fol. 642, c. 3).

Igualmente, el 5 de febrero de 1991, el contratista le solicitó al señor Alejandro Páez Vargas, gerente de la CVP, que estudiara “la posibilidad de ampliar el plazo pactado en el contrato adicional No. 02, firmado el 16 de febrero de 1990” (fol. 643-644, c.3). 12.20.1.- En consecuencia, el 7 de febrero de 1991, los señores Alejandro Páez Vargas, como representante legal de la CVP y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Contrato Adicional No. 04 al Contrato de Suministro No. 03 de 1989[27], con el objeto de “ampliar el plazo en noventa (90) días calendario más” (fol. 650, c. 3).

Lo anterior, previa aprobación por parte de la Junta Directiva de la CVP en sesión ordinaria n.° 01 realizada el 6 de febrero de 1991 (fol. 658, c. 3). 12.21.-El 8 de febrero de 1991, el subgerente jurídico Edgar Felipe Muriel Tobón le reiteró al contratista que le sería reconocido el reajuste de precios pactado en el contrato adicional n.° 02, el cual regiría a partir del 1º de enero de 1990, “una vez agotadas las cantidades a suministrar en el contrato original” (subrayas del texto), y que él no había dado cumplimiento a dicho requisito, razón por la cual no se le “ha[bía] podido girar el anticipo al contrato adicional, toda vez que no se le ha[bía] dado inicio” (fol. 651-652, c. 3). 12.22.- El 22 de febrero de 1991, la Auditora Fiscal ante la CVP Ana Mercedes Rojas Sánchez autorizó la apertura de la cuenta corriente para el anticipo del contrato adicional 02 al contrato de suministro 03 de 1989, previa adecuación de la póliza de garantía de manejo del anticipo (fol. 668- 669, c.3).

No obstante, el 27 de junio de 1991 le informó al gerente de la CVP que las pólizas de anticipo estaban vencidas (fol. 710, c. 4). 12.23.- El 1º de marzo de 1991, los señores Orlando Sepúlveda Cely -contratista-, Alejandro Páez -gerente- y Rafael Mogollón Rodríguez -arquitecto interventor de la CVP-, suscribieron “acta de suspensión del contrato”.

En ella se señaló que (fol. 681, c. 3): …con el fin de suspender el contrato hasta nueva orden el contrato de suministro No. 03-89 hasta nueva orden (sic), por cuanto en la actualidad la entidad carece de espacio físico para almacenar los materiales objeto del contrato. Para ser reiniciado el contrato se suscribirá acta ordenando la reiniciación. 12.23.1.- El 1º de abril de 1991, las partes (el contratista y el señor Rafael Mogollón Rodríguez, interventor de la CVP) suscribieron “acta de reiniciación del contrato” (fol. 695, c. 4). 12.24.- El 18 de abril de 1991, el interventor Rafael Mogollón Rodríguez le informó al contratista que el día 24 del mismo mes y año, la CVP, en las instalaciones del centro de la construcción, le recibiría “los 939 marcos metálicos que falta[ban] para terminar el contrato original”[28] (fol. 700, c. 4). 12.25.- El 7 de manyo de 1991, el interventor Rafael Mogollón Rodríguez le informó a la gerencia de la CVP, que el contrato de suministro 03/89 vencía el 17 de mayo de ese año, sin que fuera posible recibir los materiales objeto del mismo, por lo que le solicitaba tomar medidas al respecto o en su defecto ampliar el plazo (fol. 709, c. 4). 12.26.- El 30 de mayo de 1991, previa solicitud del jefe de división de interventoría, el interventor y del subgerente operativo (fol. 705-707, c. 4), la Junta Directiva de la CVP en sesión ordinaria n.° 05 “aprobó por unanimidad ampliar en seis (6) meses más el plazo del contrato de suministro No. 003 de 1989 suscrito con la firma CARTAGENA CARIBE REPRESENTACIONES” (fol. 730, c. 4). 12.26.1.- En el mes de junio de 1991[29], los señores Edgar Felipe Muriel Tobón, gerente de la CVP y el Orlando Sepúlveda Cely, contratista suscribieron el contrato adicional n.° 05 al contrato de suministro 03 de 1989, con el objeto de “ampliar el plazo en seis (6) meses más” (fol. 732). 12.27.- El 14 de junio de 1991, los señores Orlando Sepúlveda Cely -contratista- y Rafael Mogollón Rodríguez -arquitecto interventor de la CVP- suscribieron “acta de suspensión del contrato” del contrato de suministro 03-89.

En ella expresamente se señaló que (fol. 735, c. 4): …con el fin de suspender hasta nueva orden (sic) por cuanto en la actualidad la entidad carece de espacio físico para almacenar los materiales objeto del contrato. Para ser reiniciado el contrato se suscribirá acta ordenando la reiniciación. 12.28.- El 9 de agosto de 1991, el señor Edgar Felipe Muriel Tobón, gerente de la CVP, le informó al contratista que le recibiría los elementos objeto del contrato de suministro en el centro de la construcción el 16 de agosto del mismo año (fol. 755, c. 4).

Igualmente, el día 23 del mismo mes y año, en repuesta al contratista, le informó que no podía someter las entregas a la definición previa del reajuste solicitado, sino que las partes debían someterse al artículo 370 del Código Fiscal y a las regulaciones pertinentes del contrato (fol. 758, c. 4). 12.29.- Ante las solicitudes de reajuste de precios (fol. 759-761 y 777-780 c. 4) elevadas por el contratista a la gerencia, subgerencia jurídica y operativa e interventoría de la CVP, y Contraloría y Personería Distrital, el subgerente jurídico Alejandro Cruz Guarín le comunicó al señor Edgar Felipe Muriel Tobón (gerente de la CVP) la improcedencia del reajuste, por cuanto, éste había sido aprobado por la Junta Directiva de la entidad para los materiales relacionados en el contrato adicional 02 de 1990, previo cumplimiento del contrato original, y las entregas efectuadas hacían parte del contrato original.

Señaló al respecto la Subgerencia Jurídica (fol. 781- 784, c. 4): …implicaría lo anterior que los reajustes procederían a partir de agosto 15/91, de acuerdo a lo indicado en el contrato adicional (cláusula segunda), al consignarse como se dijo atrás que el reajuste opera a partir de enero 1/90, una vez agotada la entrega de las cantidades del contrato original, cuya última entrega según lo certificado por interventoría, es agosto 15/91.

(…) Las anteriores consideraciones se hacen en atención a que conforme a lo previsto por el artículo 370 del Código Fiscal Distrital, el reajuste en el contrato de suministros opera bajo los parámetros de las fórmulas o condiciones que se pacten en el contrato (…). La otra situación que se presenta es la de las prórrogas que de acuerdo a la relación que se puede hacer de los documentos del expediente, estas prórrogas se presentaron en forma continua y sin interrupción desde junio 20/89 hasta junio 14/91 en que se presentó una suspensión de la ejecución del contrato, con reiniciación en agosto 9/91, según oficio de la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR No. SJCE-369/91.

(…) El contratista manifiesta que estas prórrogas no las ha solicitado, sin embargo, mediante comunicaciones de las siguientes fechas se establece lo contrario, el contratista ha suscrito y pedido las siguientes prórrogas: (…) 12.29.1- El 12 de noviembre de 1991, el contratista le informó al gerente (e) de la CVP Gustavo Roa Avendaño sobre los inconvenientes suscitados en la ejecución del contrato de suministro 003/89, concretamente lo relacionado con las entregas de los elementos objeto del contrato, al tiempo que le solicitó el reajuste pactado en el contrato adicional 02 de 1990 (fol.785-793, c. 4).

La solicitud fue reiterada el 9 de diciembre de 1991, ante el gerente de la CVP Leo Cesar Diago Casasbuenas (fol. 799, c. 4). La subgerente jurídica, Nidia Tobo Uscateguí, mediante concepto dirigido al gerente de la entidad antes mencionado, recomendó, entre otros, que la fijación del reajuste de precios debía operar desde enero de 1990 con base en lo señalado por la Junta Directiva de la entidad en sesión 014 de diciembre de 1989 y que había dado origen al contrato adicional 02 (fol.806-811, c.4). 12.29.2.- El 10 de septiembre de 1992, el contratista solicitó a la gerencia de la CVP, señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, autorización para la entrega de los materiales objeto del contrato adicional 02/90 al contrato de suministro 003/89 y el respectivo reajuste de precios (fol. 831-832, c. 4).

La solicitud fue reiterada el 17 de septiembre de 1992 (fol. 836-837, c. 4). El señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, gerente de la CVP, el 24 de septiembre de 1992, en respuesta a las solicitudes le exigió al contratista el cumplimiento de lo contratado, de acuerdo a lo establecido por la entidad (fol. 838-839, c. 4). La solicitud de cumplimiento del contrato fue reiterada el 21 y 27 de octubre de 1992 (fol. 859, 861, c. 4), y 10 y 17 de diciembre de 1992, por el señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, gerente de la CVP (fol. 877-879, c. 4). 12.30.- El 7 de octubre de 1992, el señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, gerente de la CVP, mediante la Resolución No. 481, “por medio de la cual interpreta unilateralmente el contrato adicional No. 02/90 al contrato de suministro No. 003/89 y se hace obligatorio su ejecución, conforme lo señale la entidad”, resolvió (fol. 156-159, c. 5):

ARTÍCULO PRIMERO: Ordénese al contratista ORLANDO SEPÚLVEDA CELY (…) hacer entrega de los ítems del contrato adicional No. 02-90 al contrato de suministro No. 003 de 1989, conforme a la programación señalada por el interventor de la CAJA, el que se ajusta a las necesidades de la Entidad y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

PARÁGRAFO: El ingeniero ORLANDO SEPÚLVEDA CELY deberá ceñirse a un todo a la programación mencionada, so pena de aplicarse las sanciones legales y contractuales.

ARTÍCULO QUINTO: Ordénese al respectivo interventor recibir únicamente lo señalado en la programación de entrega y comunicar oportunamente el cumplimiento de esta providencia una vez quede en firme y debidamente ejecutoriada, comunicándole a la subgerencia jurídica para los efectos legales. 12.30.1.- La decisión tuvo como fundamento:

SEGUNDO: Que la Honorable Junta Directiva de LA CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR en su sesión ordinaria No. 014 del 14 de diciembre de 1989 autorizó adicionar el contrato hasta en un cincuenta por ciento del valor original y ordenó reconocer reajuste de precios a partir del 1 de enero de 1990, únicamente para las obligaciones que surgieran del contrato adicional y concedió una prórroga en el plazo en diez (10) meses más. (…)

CUARTO: Que dentro del contrato adicional se plasmó en la cláusula primera: El objeto del contrato adicional es el de ampliar el valor convenido en el contrato original hasta en un cincuenta por ciento (50%) del valor inicial, es decir la suma de ochenta millones quinientos cincuenta y nueve mil pesos moneda corriente ($80.559.000.00) para el suministro de puertas de madera en el programa Ciudad Bolívar.

Así mismo la cláusula tercera señaló que la cantidad de elementos a suministrar era el 50% de cada ítem del contrato inicial.

QUINTO: Que en razón a la ambigüedad de estas dos cláusulas del contrato adicional No. 02-90 resulta impreciso determinar las cantidades aprobadas con dicha adición y por lo tanto no fue claro determinar en este sentido la ejecución del mismo. (…) NOVENA: Que en razón a esta equivocada interpretación por parte del contratista y teniendo en cuenta los precios de cada ítem del contrato a la fecha de suscripción de la adición, no sumarían 80.559.000.oo, sino aproximadamente 100.000.000.oo haciendo que la cláusula tercera del contrato contravenga lo señalado en el artículo 227 del código fiscal, ya que el valor de la adición sobrepasaría el límite autorizado. 12.30.2.- Luego, el señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, gerente de la CVP, mediante la Resolución No. 542 de 20 noviembre de 1992, “por medio de la cual se aclara y adiciona la Resolución No. 481 de 7 de octubre de 1992”.

(i) Aclaró lo relacionado con la fecha de terminación del contrato, para dejar claro que la fecha “de terminación real” del referido contrato era el 14 de marzo de 1993 y (ii) adicionó la decisión en el sentido de señalar que la interpretación unilateral del contrato adicional 02/90 se fundaba en lo acordado en el otrosí 01 del 8 de mayo de 1990 al contrato adicional 02/90 (fol.163-164, c. 5). 12.30.3.- Finalmente, el señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, gerente de la CVP, mediante la Resolución No. 013 de 26 de enero de 1993, al resolver los recursos de reposición interpuestos contra las anteriores resoluciones, las confirmó (fol. 165-168, c. 5). 12.31.- El 23 de febrero de 1994, la señora Vianney Eulalia Roldán Rojas, en condición de gerente de la Caja de Vivienda Popular, expidió la Resolución 071 de 1994[30], por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato 03 de 1989 y se hizo efectiva una obligación por razón del incumplimiento.

Como fundamento de la decisión, entre otras, se señaló (fol. 151-155, c. 5):

TERCERO: Que el plazo de ejecución se fijó inicialmente en ciento ochenta días calendario (180), adicionándose en diecisiete (17) meses más, mediante contratos adicionales suscritos el 16 de diciembre de 1989, 25 de mayo de 1990 y 7 de febrero de 1991.

CUARTO: Que la Honorable Junta directiva de la Caja de la Vivienda Popular en su sesión ordinaria No. 14 del 14 de diciembre de 1989 autorizó adicionar el contrato hasta el cincuenta por ciento del valor original o sea la suma de ochenta millones quinientos cincuenta y nueve mil pesos moneda corriente ($80.559.000.00) y ordenó reconocer reajuste de precios a partir del 1º. de enero de 1990, únicamente para las obligaciones que surgieren del contrato adicional No. 02 suscrito el 16 de febrero de 1990.

QUINTO: Que se dio inicio al contrato el 29 de junio de 1989, y en razón de las prórrogas y suspensiones surtidas se tiene que la fecha de terminación del mismo ocurrió el 14 de marzo de 1993.

SEXTO: Que mediante Resolución 481 del 7 de octubre de 1992 y su aclaratoria No. 542 del 20 de noviembre de 1992, la entidad interpreta unilateralmente el contrato adicional No. 02 de 16 de febrero de 1990, en el sentido de ordenar al contratista ORLANDO SEPÚLVEDA CELY en su condición de gerente del establecimiento de comercio CARTAGENA CARIBE REPRESENTACIONES, hacer entrega de los ítems del contrato adicional No. 02-90 al contrato de suministro No. 003 de 1989, conforme a la programación señalada por el interventor de la CAJA, el que se ajusta a las necesidades de la entidad e igualmente a lo preceptuado en el artículo 227 del Código Fiscal (…) DÉCIMA: Que el contratista no dio cumplimiento a lo ordenado en las Resoluciones Nos. 481 del 7 octubre y 542 del 20 noviembre de 1992 y 013 de 26 de enero de 1993, sobre la obligación de hacer entrega de los elementos objeto del contrato adicional en la forma establecida en la respectiva programación de entregas.

DÉCIMA PRIMERA: Que según informe rendido por el Jefe de División de Interventoría el 21 de enero de 1993 (sic), mediante oficios D.I.-089- 94 señala que el contratista dejó de ejecutar la suma de DIEZ Y OCHO MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.049.035). DÉCIMA SEGUNDA: Que en virtud de lo expuesto y la comprobación efectiva del incumplimiento en la ejecución del contrato adicional No. 02 del 16 de febrero de 1990 al contrato No.003 de 1989 da lugar a que la Caja de la Vivienda Popular declare el incumplimiento del mismo y haga efectiva la cláusula penal pecuniaria de acuerdo a lo pactado dentro del contrato en la cláusula novena (subrayas fuera de texto). 12.32.- El 22 de mayo de 1995, la señora Vianney Eulalia Roldán Rojas, en condición de gerente de la Caja de Vivienda Popular, expidió la Resolución 192 de 1995[31], por medio de la cual decretó la liquidación unilateral del contrato 03 de 1989.

Como fundamento de la decisión, además de lo expuesto en la Resolución 071 de 1994, se señaló que (fol. 152-155, c. 5): 6.- Que mediante Resolución No. 071 del 23 de febrero de 1994 se declaró el incumplimiento del contratista Orlando Sepúlveda Cely, representante legal de la firma Cartagena Caribe Representaciones. 7.- Que el contratista convocó a Tribunal de Arbitramiento ante la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C., de conformidad a la cláusula décimo octava del contrato de suministro No. 003 de 1989, el cual fracasó en razón a que ninguna de las partes sufragó los gastos dentro del término establecido. 8.- Que en virtud de lo expuesto, la comprobación efectiva del incumplimiento, en la ejecución del contrato de suministro No. 003 de febrero 10 de 1989 y la aplicación del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, da lugar a que la Caja de la Vivienda Popular, ordene la liquidación unilateral del contrato mencionado. 9.- Que acreditado como se halla, que el contratista formuló acción contractual ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la demanda radicada bajo el número 95D- 10534, es procedente disponer la liquidación unilateral del contrato. 12.33.- A raíz de lo anterior, a través de la acción contractual, el señor Orlando Sepúlveda Cely demandó la nulidad de las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995.

Las pretensiones fueron negadas, mediante la sentencia del 8 de junio de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por cuanto: i) respecto de la Resolución 071 de 23 de febrero de 1994, que declaró el incumplimiento del contrato, el tribunal señaló que el demandante no demandó la nulidad de los actos administrativos[32] que la fundamentaban, actos que gozaban de la presunción de legalidad, y que como éstos no fueron desvirtuados, no procedía la declaratoria de nulidad solicitada y (ii) frente a la Resolución 192 de 22 de mayo de 1995, que decretó la liquidación unilateral del contrato, el tribunal precisó que, en razón a que el equilibrio económico pretendido por el actor, guardaba “exclusiva relación con la mora en recibir los elementos por parte de la demanda y no los que tenían como fuente o causa del contrato”, y como dichos elementos objeto del contrato se encontraban fabricados desde abril de 1991, tal como lo había afirmado el propio contratista, “el cumplimiento o no del deber contractual de recibir los bienes objeto del contrato, dentro del plazo acordado, no constitu[ía] causa o consecuencia de sobrecostos por arrendamiento de maquinaria y equipos, personal de producción y costos administrativos como se pretend[ía]”, y sumado a ello tampoco se había demostrado que estos perjuicios tuvieran que ver con la mora del acreedor en recibirlos. 12.34.- La Decisión anterior fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” el 24 de mayo de 2012, con fundamento en que la CVP: i) incurrió en incumplimiento grave del Contrato 003 de 1989, adicionado por el Contrato 02 de 1990, para la compraventa de puertas de madera y sus marcos metálicos; ii) desde antes del inicio y durante su ejecución “actuó con abuso del derecho imponiendo condiciones inequitativas que alteraron el equilibrio económico”, y iii) declaró el incumplimiento del contratista sin estar facultada para ello.

Señaló el Consejo de Estado (fol. 30-51, c. 5): La administración carecía de competencia para hacer efectivas las cláusulas exorbitantes, porque incumplió sus obligaciones, poniendo al contratista en imposibilidad de cumplir (…) La evidencia probatoria da cuenta de que al tiempo de la declaración de incumplimiento el contratista había entregado los bienes vendidos en un porcentaje correspondiente al 92% ($223.626.519.00) del valor total contratado ($241.667.000,00), faltando únicamente el equivalente a $18.050.482.00, esto es, al 8% del total de la compra, que el contratista se rehusó a entregar.

Comportamiento este último que tuvo que ver con el ejercicio abusivo de la interpretación unilateral del contrato, realizada por la entidad contratante. (…) Los medios de convicción obrantes en el proceso demuestran que la entidad contratante i) desde antes del inicio de la ejecución del contrato impuso condiciones abusivas al contratista, ii) no cumplió los deberes relativos al recibo y almacenamiento de los elementos comprados como se lo exigía la buena fe contractual; iii) durante la ejecución del contrato le impuso al contratista la ampliación del plazo en varias oportunidades y la suspensión del contrato ocasionando que la ejecución se extendiera en 36 meses adicionales a los 6 inicialmente convenidos -además de las suspensiones durante 13 meses y 10 días-, privándolo de obtener el precio dentro del plazo inicialmente previsto y iv) no le reconoció al contratista los mayores costos en que lo hizo incurrir durante el plazo adicional que se tomó para recibir los materiales comprados.

Comportamientos éstos abusivos, contrarios a la buena fe debida, que constituyen grave incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante. Mientras que respecto de las conductas del contratista, la evidencia probatoria demuestra que i) durante la ejecución del contrato se adhirió a las condiciones que le impuso la entidad contratante, aunque estas variaron sustancialmente el sitio y los plazos pactados para la entrega, dilatando, a costa de su patrimonio, el recibo del precio; ii) se allanó a cumplir, como efectivamente lo hizo, con el 92% del valor total del contrato que ejecutó a pesar de las condiciones impuestas por la entidad contratante; y iii) antes de la interpretación unilateral del contrato de que la administración adoptó mediante la Resolución n.° 481 de 1992, el actor se allanó a cumplir el 8% restante, como lo demuestran los reiterados ofrecimientos de entrega y requerimientos que hizo a la contratante para que le recibiera la totalidad de los materiales vendidos.

Siendo así, debe concluirse que ante el incumplimiento grave por los reiterados abusos en que incurrió la entidad contratante desde el inicio y durante la ejecución del contrato, el contratista estaba legitimado para no cumplir el 8% restante del contrato, pues las exigencias de la buena fe contractual y de colaboración, no pueden llevarse al extremo de imponer al contratista la renuncia a sus derechos, ni de favorecer represalias por parte de la entidad contratante frente al ejercicio legítimo de los derechos de su contratista.

Dado que en el sub lite está demostrado que no hubo incumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y que, por el contrario, la administración lo puso en imposibilidad de cumplir el 8% faltante del objeto, a partir del incumplimiento grave del Contrato 003 de 1989 y su adicional 02 de 1990 en que incurrió la Caja de la Vivienda Popular, esta entidad carecía de facultad para declarar el incumplimiento del contratista de que trata la Resolución 071 de 1994 demandada.

Por tanto, procede anular este acto. La liquidación unilateral del contrato efectuada por la entidad demandada El actor pide la nulidad de la Resolución número 192 del 22 de mayo de 1995, que la Caja de la Vivienda Popular expidió para liquidar unilateralmente el contrato 003 de 1989, adicionado por el contrato 02 de 1990, en tanto esa entidad no le reconoció los perjuicios ocasionados con el incumplimiento del contrato y solicita que se proceda a la liquidación con el reconocimiento de la indemnización debida(…) Dado que la entidad demandada liquidó el contrato como consecuencia del incumplimiento declarado mediante la Resolución número 071 de 1992 y demostrado, como está, que al liquidar incluyó la suma de $24.167.700 por concepto de la cláusula penal que ordenó hacer efectiva y no le reconoció al contratista los mayores costos que le impusieron por el retardo en el recibo de los elementos comprados y en el pago del precio, procede declarar la nulidad parcial de la Resolución número 192 del 22 de mayo de 1995 para excluir el valor de la cláusula penal e incluir las indemnizaciones debidas al contratista.

E. Análisis de la Sala 13.- Para el análisis del presente caso, la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición; 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; 3) la acreditación del pago; y 4) la calificación de la conducta de los demandados. 1.

Generalidades de la acción de repetición 13.1.- El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[33]. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. 13.2.- Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones de los demandados en sus calidades de funcionarios de la Caja de la Vivienda Popular, con ocasión de la expedición de las Resoluciones 071 de 1994 que declaró el incumplimiento del contrato de suministro n.° 003 de 1989, adicionado por el contrato 02 de 1990, y 192 de 1995, que decretó la liquidación unilateral del citado contrato.

Dichos actos administrativos dieron origen a la acción contractual n.° 1995-01418-01 (18931), mediante el cual se condenó a la entidad accionante al pago de los perjuicios causados al señor Orlando Sepúlveda Cely. Así las cosas, como para la época de la expedición de las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995 aún no estaba vigente la Ley 678 de 2001[34], no es posible aplicar las presunciones establecidas en la misma. 13.3.- En consecuencia, conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 Superior, para efectos sancionatorios, las conductas solo pueden juzgarse conforme a la ley vigente para el momento en que fueron cometidas.

Por tanto, se impone el análisis del caso, en lo sustancial, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración, por lo cual corresponde a la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de los demandados, constitutiva de dolo o culpa grave. 13.4.- En este orden de ideas, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; y c) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa. 2.

La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero 14.- Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora, consistente en pagar una suma de dinero, en tanto se aportó copia de la sentencia de 24 de mayo de 2012[35], dictada por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la Caja de la Vivienda Popular al pago de los perjuicios causados al señor Orlando Sepúlveda Cely (fol. 30 - 51, c. 5). 3.

El pago efectivo de la condena impuesta 15.- Respecto al pago de la condena, esta fue dispuesta por la Dirección General de la Caja de la Vivienda Popular, mediante la Resolución n.° 084 de 22 de marzo de 2013, que dispuso el pago de la condena impuesta a la entidad a través de la sentencia de 24 de mayo de 2012, por la suma de $1.016’518.045.oo, a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely.

La anterior resolución fue aclarada por la Resolución 0094 de 17 de abril de 2013 en el sentido de señalar que el pago ordenado en la Resolución 084 del mismo año se haría con los recursos de la vigencia 2013. La Resolución 084 de 22 de marzo de 2013 fue adicionada por la Resolución 3183 de 30 de diciembre de 2013, para disponer y ordenar el pago de interese moratorios a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely, por el valor de $66´949.912.oo (fol. 54-58, 63-66, c.5). 15.1.- También se aportó: i) orden de pago nº. 234 de fecha 23 de abril de 2013, con sello de “girado presupuestalmente” el 24 de abril de 2013 a la cuenta de ahorros n.° 24034622702 del Banco Caja Social a nombre del señor Orlando Cely por valor de $996’985.003, previo descuento de la retención; ii) orden de pago nº. 2574 de fecha 31 de diciembre de 2013, con sello de 10 de enero de 2014 a la cuenta de ahorros n.° 24034622702 del Banco Caja Social a nombre del señor Orlando Cely por valor de $64’606.665, previo descuento de la retención; iii) certificado de registro presupuestal n.° 163 por valor de 1.016’518.045, con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia de 24 de mayo de 2012 a favor del señor Sepúlveda Cely, y iv) Certificación suscrita por la Subdirección Financiera de la CVP que da cuenta de los pagos antes señalados se efectuaron los días 24 de abril de 2013 y 10 de enero de 2014 a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely en cumplimiento a la sentencia de 24 de mayo de 2012 del Consejo de Estado, (fol. 59-62 y 67-73, c. 5). 15.2.- Sobre la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero, se advierte que se trata de una prueba que se aviene a los dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto, según el cual, “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño” (se resalta). 15.3.- Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 4.

Calificación de la conducta de los demandados 16.- La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa. Al respecto, se insiste en que, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 23 de febrero de 1994 y 22 de mayo de 1995[36], el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad de los agentes públicos -y por ende el estudio de si los demandados actuaron con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a las presunciones previstas en esta materia por la Ley 678 de 2001.

De este modo, la carga de la Caja de la Vivienda Popular, consiste en acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos en los términos de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 63 del Código Civil que define qué constituye dolo o culpa grave. 16.1.- Respecto de la responsabilidad de los ex funcionarios demandados, la entidad actora señaló que, conforme a las conductas descritas en la demanda y en el recurso de apelación, de cada uno de los demandados se configuraba la conducta grave de éstos, con lo que se demostraba el elemento subjetivo, en cuanto se evidenciaba la omisión en sus funciones y del deber objetivo de cuidado que les era exigible en su condición de funcionarios de la Caja de Vivienda Popular, toda vez que fueron cada una de esas actuaciones las que dieron lugar a la nulidad de las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995, a la declaratoria del incumplimiento del contrato de suministro 003 de 1989 por parte de la CVP y al pago de la condena impuesta y motivo de la presente acción. 16.2.- Para la Sala, no hay evidencia alguna que permita considerar que los demandados obraron con culpa grave, por las razones que se exponen a continuación: 16.2.1.- Para acreditar la conducta que se reprocha a los demandados, se aportaron los siguientes elementos de prueba: (i) copia de las piezas procesales que integran la acción contractual adelantada por el señor Orlando Sepúlveda Cely con la entidad actora, en el cual se evidencian las actuaciones de los demandaos en el curso de la ejecución del contrato de suministro 003 de 1989 y la sentencia de primera instancia denegatoria de las pretensiones de la demanda y la sentencia de segunda instancia que condenó a la entidad a pagar unos perjuicios causados al demandante antes citado y que dio origen al caso de autos;

(ii) copia de las documentos que acreditan la calidad de agentes del Estado, y (iii) copia de los documentos que acreditan el pago de la condena impuesta a la entidad y por cuyo pago repite. 16.3.- Para examinar la conducta de los demandados, la Sala tendrá en cuenta las actuaciones que señala la accionante, respecto al contrato de suministro 003 de 1989, en la demanda y en el recurso de apelación de cada uno de ellos, conforme a lo probado en el proceso, así: 16.3.1.- Sobre Jairo Alberto Ochoa Ochoa, quien actuó en calidad de gerente de la CVP entre el 1º de junio de 1988 y el 31 de mayo de 1990, además de la suscripción del Contrato de Suministro n.° 003 de 1989 el 10 de febrero de 1989, también se tiene que suscribió los siguientes actos administrativos relacionados con el referido contrato: |El Otrosí n.° 01, el 5 de mayo de |- Modificó la fecha de pago del | |1989 |anticipo. | | |- Modificó la fecha de inicio del | | |contrato. | |El Contrato Adicional n.° 1, el 16|- Amplió el plazo de ejecución del| |de mayo de 1989 |contrato en 10 meses | |El Contrato Adicional n.° 02, el |- Amplió hasta en un 50% el valor | |16 de febrero de 1990 |adicional del contrato. | | |- Se reajustaron los precios. | |El Otrosí n.° 1 al Contrato |- Modificó la forma de entrega. | |Adicional n.° 02 de 1990, el 8 de | | |mayo de 1990 | | |El Otrosí n.° 1 al Contrato |- Modificó el rubro de la | |Adicional n.° 02 de 1990, el 13 de|imputación presupuestal. | |mayo de 1990 | | |El Contrato Adicional n.° 03 |- Amplió el plazo del contrato en | | |4 meses. | 16.3.1.1.- Según lo probado en el presente asunto, el 10 de febrero de 1989, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, en su condición de representante legal de la Caja de Vivienda Popular y Orlando Sepúlveda Cely, como representante legal de la sociedad Cartagena Caribe Representaciones y/o Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Contrato de Suministro n.° 03 de 1989, con el objeto de “la compra por parte de la Caja de puertas de madera con sus respectivos marcos metálicos para el programa de auto construcción dentro del proyecto Ciudad Bolívar”, por un valor de $161.118.000.oo, a precio unitario fijo y plazo fijo; los cuales serían pagados, el cuarenta por ciento (40%) como anticipo, previa presentación de la póliza de garantía de manejo del anticipo y pagos mensuales, según cuentas de cobro.

El contrato tendría una duración de ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato. 16.3.1.2.- En primer lugar, la Sala observa que, para el depósito del anticipo al contratista y la firma del acta de iniciación del contrato, previo cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista (constitución de pólizas de garantía y pagos de impuestos), era necesario el cumplimiento de un trámite y unos requisitos, a saber: i) el 27 de febrero de 1989, el demandado (ex gerente de la CVP), remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca los documentos relacionados con el contrato de suministro n.° 003 de 1989, con el “objeto de obtener, previa revisión, declaración sobre el alcance legal” del mismo; ii) el 16 de marzo de 1989, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, una vez revisados el contrato y los documentos, declaró “ajustado a derecho” el contrato; iii) el 24 de febrero de 1989 los documentos del contrato, también fueron enviados al Auditor Fiscal ante la CVP, quien el 6 de marzo siguiente los devolvió por inconsistencias y concedió un término para aclaraciones y correcciones; iv) lo anterior, dio lugar a la suscripción, el 5 de mayo de 1989, del Otrosí n.° 01 al Contrato de Suministro 03/89, con el “fin de corregir y aclarar” los errores advertidos por el auditor, documento que fue enviado, nuevamente al auditor para su control respectivo, y v) cumplido lo anterior, el 20 de junio del mismo año, el Auditor Fiscal ante la CVP autorizó la apertura de una cuenta bancaria especial en el Banco Cafetero, para el “pago anticipo contrato 003/89-Cartagena Caribe Representaciones”, fecha en la que las partes también suscribieron “Acta No. 1 de iniciación de entrega de suministros”.

Lo anterior demuestra que la mora (4 meses y 10 días) entre la celebración del contrato, el pago del anticipo y la firma del acta de iniciación no le es imputable al señor Jairo Alberto Ochoa Ochoa, sino al trámite que se debía agotar previamente para ello. 16.3.1.3.- Ahora, en cuanto a la suscripción del Contrato Adicional n.° 01 del 16 de diciembre de 1989 y el Contrato Adicional n.° 02 del 16 de febrero de 1990, se observa que: i) el 1º de diciembre de 1989, el contratista le solicitó al ex gerente demandado “una prórroga de noventa (90) días más al plazo fijado en el contrato No. 03 de 1989”; ii) la Junta Directiva de la Caja de Vivienda Popular, en sesión ordinaria n.° 014 del 14 de diciembre de 1989, “aprobó por unanimidad el incremento del valor original en un cincuenta por ciento (50%) del valor convenido (…) y amplía el término de duración en diez (10) meses más para su cumplimiento con la inserción de la fórmula de reajuste de precios para estos dos contratistas”, y iii) por lo anterior, el 16 de diciembre de 1989, los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, gerente de la CVP y Orlando Sepúlveda Cely, suscribieron el Contrato Adicional n.° 01[37] al Contrato de Suministro n.° 03 de 1989, y el 16 de febrero de 1990 suscribieron el Contrato Adicional n.° 02[38] de 1990, conforme a lo establecido por la Junta Directiva de la CVP en la sesión ordinaria 014 del 14 de diciembre de 1989.

Lo expuesto da cuenta que, de una parte fue el contratista quien solicitó la prórroga al contrato inicial; y de otra que los contratos adicionales 01 y 02 fueron autorizados por la Junta Directiva de la CVP. En consecuencia, tanto el hecho de la prórroga como el reajuste de precios no son actos que reflejen una conducta descuidada o abitraria ex gerente demandado como lo alega la actora, toda vez que para que ello ocurriera, era menester contar con la aprobación de la Junta Directiva, autoridad que aprobó y autorizó tales conceptos por encontrarlos jurídicamente viables en su momento, por tanto, el solo hecho de que el demandado haya suscrito tales actos no configura culpa alguna y menos la culpa grave, máxime cuando los contratos una vez celebrados eran sometidos a revisión por parte de la Auditoría Fiscal ante la CVP.

Luego, las demoras en que se hubiera incurrido en dichos trámites no le son atribuibles a ese demandado (V. párr. 12.10). 16.3.1.4.- Respecto a los Otrosí n.° 01 al Contrato Adicional n.° 02[39] de 1990 de 8 de mayo de 1990 y el Otrosí n.° 01 al Contrato Adicional n.° 02[40] de 1990 del 13 de mayo del mismo año, advierte la Sala que, el primero, se suscribió con el objeto de “corregir y aclarar la cláusula tercera del Adicional No.

02. CANTIDADES DE ELEMENTOS A SUMINISTRAR…”, en los términos establecidos en la Resolución Reglamentaria 03/86 de la Contraloría Distrital; y el segundo, fue acordado, entre las partes, para “modificar la imputación presupuestal prevista para el contrato adicional No. 02/90”, actuaciones que no acreditan la culpa grave del exgerente demandado, toda vez se efectuaron en cumplimiento a lo estipulado por la Contraloría Distrital y de mutuo acuerdo con el contratista, sin que se evidencia que se trate de un imposición de la entidad a través de la conducta de tal accionado. 16.3.1.4.- En cuanto al Contrato Adicional n.° 03[41] de 25 de mayo de 1990, este fue autorizado por la Junta Directiva de CVP, en la sesión ordinaria n.° 03 de 17 de mayo de 1990, para “ampliar el plazo del contrato No. 03 de 1989”, “por el término de cuatro (4) meses más”; bajo el mismo criterio expuesto con anterioridad, se trata de una actuación que tampoco configura la culpa grave del demandado, en la medida que dicho contrato se celebró por autorización de la Junta Directiva de la entidad accionante. 16.3.1.5.- Así las cosas, ninguna de las actuaciones realizadas por el demandado Jairo Alberto Ochoa acreditan la culpa grave que le endilga la actora, toda vez que cada uno de los actos administrativos por él suscritos, estuvo aprobado y autorizado por la Junta Directiva de la Entidad y además por solicitud del propio contratista.

Así las cosas, la ampliación del plazo y el reajuste de precios que ocasionaron mayores valores al contrato suministro 003/89 inicialmente celebrado, en razón a las prórrogas concedidas mediante contratos adicionales y otrosí, no se dieron con ocasión de una conducta imprudente de Ochoa Ochoa, sino conforme al ejecución del contrato lo demandaba, no solo viendo los intereses de la entidad sino las limitaciones y circunstancias propias del contratista, de quien no se advierte que en su momento haya expresado algún reparo sobre tales otro si y contratos adicionales. 16.3.2.- Acerca del señor Carlos Bernardo Torres Ochoa, como jefe de la Oficina Jurídica de la CVP entre el 12 de agosto de 1988 y el 20 de junio de 1990, y como subdirector jurídico entre el 4 de febrero de 1994 y el 11 de enero de 1996, en relación con el Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, la actora le endilga las siguientes actuaciones que, a su juicio, dieron lugar a la condena, así: |Aprobó el Otrosí n.° 01, el 5 de |- Modificó la fecha de pago del | |mayo de 1989 |anticipo. | | |- Modificó la fecha de inicio del | | |contrato. | |Aprobó el Contrato Adicional n.° |- Amplió el plazo de ejecución del| |01, el 16 de diciembre de 1989 |contrato en 10 meses | |Aprobó el Contrato Adicional n.° |- Amplió hasta en un 50% el valor | |02, el 16 de febrero de 1990 |adicional del contrato. | | |- Se reajustaron los precios. | |Aprobó el Otrosí n.° 01 al |- Modificó la forma de entrega. | |Contrato Adicional n.° 02 del 8 de|- Modificó el rubro de la | |mayo de 1990 y el Otrosí n.° 01 al|imputación presupuestal. | |Contrato Adicional n.° 02 de 1990 | | |del 13 de mayo de 1990 | | |Aprobó el Contrato Adicional n.° |- Amplió el plazo del contrato a 4| |03 de 25 de mayo de 1990 |meses. | 16.3.2.1.- Observa la Sala que el reproche que hace la accionante al demandado Carlos Bernardo Torres Ochoa, tiene que ver con el hecho de que éste firmó los actos administrativos suscritos por el ex gerente demandado Jairo Alberto Ochoa y el contratista Orlando Sepúlveda Cely.

Actos que como ya señaló de manera detallada, en párrafos precedentes, fueron suscritos por solicitud del propio contratista y aprobación y autorización de la Junta Directiva de la CVP, de manera que el solo hecho de haber “aprobado” unos actos administrativos, previamente autorizados por la Junta Directiva, no configura per se la culpa grave que la actora sostiene, como la causante de “una extensión excesiva en el plazo del contrato” de suministro 003/89 que generaron una mayor permanencia en la obra y mayores costos del contrato. 16.3.3.- En relación con el señor Alejandro Páez Vargas, como gerente de la CVP entre el 1º de junio de 1990 y el 6 de mayo de 1991, respecto al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, realizó las siguientes actuaciones que la entidad demandante señala dieron lugar a la condena, así: |Suscribió el “Otrosí No. 02 al |- Aclaró y corrigió la forma de | |Contrato de Suministro No. 03 de |pago del contrato. | |1989 sus Adicionales 1, 2 y 3” del| | |12 de septiembre de 1990 | | |Suscribió el Contrato Adicional |- Amplió el plazo del contrato en | |n.° 04 al Contrato de Suministro |90 días calendario | |003/89, el 7 de febrero de 1991 | | |“El 01 de marzo de 1991, suscribió|- Se suspendió el contrato porque | |el Acta de Suspensión del |la CVP carecía de espacio físico | |contrato” |para almacenar los materiales del | | |contrato. | 16.3.3.1.- Señaló la accionante que el señor Páez Vargas i) no dispuso del espacio adecuado para que el contratista realizara las entregas del material, a través del interventor; ii) pese a que conocía la problemática surgida en la ejecución del contrato de manera “descuidada y negligente” suscribió “otrosí y contrato adicional” con las mismas falencias de los anteriores, para ampliar los términos en el plazo contractual lo que generó mayores costos al contrato, e ii) incumplió el contrato, porque, pese a existir voluntad de parte del contratista no fue ágil ni diligente para disponer el recibo de los elementos contratados. 16.3.3.2.- En relación con la suscripción del Otrosí No. 02 al Contrato de Suministro No. 03 de 1989 y sus Adicionales 1, 2 y 3 del 12 de septiembre de 1990, se observa que esta se hizo para corregir y aclarar la forma de pago estipulada en la cláusula tercera de los contratos, por cuanto, previamente el auditor fiscal (3 de agosto de 1990), le había puesto de presente al gerente Alejandro Páez, el cumplimiento de lo establecido en el artículo 227 del Código Fiscal para realizar los pagos relacionados con los contratos adicionales. 16.3.3.3.- En cuanto al Contrato Adicional n.° 04 al Contrato de Suministro 003/89, del 7 de febrero de 1991, suscrito con el fin de “ampliar el plazo en noventa (90) días calendario más”, el acervo probatorio evidencia que dicha ampliación se debió al plazo concedido por la Junta Directiva de la CVP en sesión ordinaria 01 de 6 de febrero de 1991, en respuesta a las solicitudes elevadas por el interventor (22 de enero de 1991) y el contratista (5 de febrero de 1991). 16.3.3.4.- Afirmó la accionante que, el señor Páez Vargas el “01 de marzo de 1991, suscribió el Acta de Suspensión del contrato”, porque la entidad carecía de espacio físico para almacenar los materiales objeto del contrato.

Al respecto, se observa en el plenario que esta circunstancia fue puesta en conocimiento de la Junta Directiva de la entidad, por el interventor, para solicitar el plazo de “noventa (90) días mínimo”, por “falta de espacio en los campamentos bodega”, petición que también hizo el contratista. Así las cosas, para la Sala las actuaciones del señor Páez Vargas, antes descritas y que la entidad señala como generadoras de la condena a ella impuesta, no configuran la culpa grave que le endilga, toda vez que, éstas surgieron del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Fiscal, advertidos por el auditor fiscal (Otrosí No. 02 al Contrato de Suministro No. 03/89 sus Adicionales 1, 2 y 3 del 12 de septiembre de 1990), y de lo aprobado y autorizado por la Junta Directiva (contrato adicional 04 y acta de suspensión), en razón de los imprevistos, la falta de espacio para el almacenamiento de las puertas y marcos metálicos contratados, señalados por el interventor del contrato y del propio contratista. 16.3.3.5.-Consta en el expediente que, si bien el señor Alejandro Páez Vargas, en su condición de gerente de la entidad actora, se abstuvo de cancelar algunas cuentas de cobro con el reajuste solicitado por el contratista, lo fue por que éstas correspondían al contrato inicial y no al contrato adicional 02 de 1990, contrato para el cual la Junta Directiva de la entidad sí había aprobado y autorizado el reajuste, una vez agotadas las cantidades pactadas en el contrato inicial (párr. 12.15).

Luego, su negativa al pago no obedeció a una conducta caprichosa, sino a que no contaba con la autorización necesaria para ello. 16.3.4.- Concerniente a Edgar Felipe Muriel Tobón, quien fue gerente de la CVP entre el 06 de junio de 1991 y el 05 de noviembre de 1991, se encuentra que realizó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989: | Aprobó el Otrosí n.° 02 al |- Aclaró la forma de pago del | |Contrato de Suministro 003/89 y |contrato. | |sus Adicionales 1, 2 y 3, del 12 | | |de septiembre de 1990. | | |Aprobó el Contrato Adicional n.° |- Amplió el plazo del contrato en| |04 al Contrato de Suministro |90 días calendario. | |003/89, del 7 de febrero de 1991 | | |Suscribió el Acta de Suspensión |- Se suspendió el contrato porque | |del contrato el 14 de junio de |la CVP carecía de espacio físico | |1991 |para almacenar los materiales del | | |contrato. | 16.3.4.1.- La entidad actora adujo que la aprobación y suscripción, por parte del señor Muriel Tobón, de los actos administrativos antes descritos, influyó en la condena impuesta, porque omitió el hecho reiterativo de la falta de espacio para el almacenamiento y recibo de los materiales entregados por el contratista, pues no dio una solución definitiva al mismo, “conducta descuidada” que dio lugar al reajuste en los precios pactados, con ocasión de la ampliación del plazo. 16.3.4.2.- Según lo probado en el proceso: (i) cuando se suscribieron el Otrosí n.° 02 al Contrato de Suministro 003/89 y sus Adicionales 1, 2 y 3, del 12 de septiembre de 1990 y el Contrato Adicional n.° 04 al referido contrato del 7 de febrero de 1991, el demandado Edgar Felipe Muriel Tobón fungía como subgerente jurídico y no como gerente y dichos actos se efectuaron, como se señaló en párrafos anteriores; el primero, en cumplimiento del artículo 227 del Código Fiscal, y el segundo, por aprobación y autorización de la Junta Directiva, previa solicitud del interventor del contrato y del contratista (párr. 12.16.1; 12.18 y 12.20.1), y (ii), el Acta de Suspensión del contrato del 14 de junio de 1991, conforme a las copias de dicho acto que obran en el plenario a folios 735 y 736 del cuaderno 4, contrario a lo afirmado por la accionante, el señor Edgar Felipe Muriel Tobón no la suscribió como gerente de la CVP, toda vez que en la misma solo aparecen las firmas de los señores: Orlando Sepúlveda Cely (Cartagena Caribe Representaciones);

Rafael Mogollón Rodríguez (interventor); Carlos Eduardo González García (Jefe División de Interventoría) y William Jairo Nieto León (Subgerente Operativo). Así las cosas, las actuaciones que efectuó el demandado Edgar Felipe Muriel Tobón no configuran la “conducta descuidada” y por ende la culpa grave que la entidad accionante alega, pues lo probado solo da cuenta que éstas se realizaron en cumplimiento de sus funciones. 16.3.4.3.- Esta demostrado que, si bien el señor Muriel Tobón, en su condición de Subgerente Jurídico y gerente de la entidad, en varias ocasiones le devolvió al contratista las cuentas de cobro presentadas con el reajuste pactado en el contrato adicional 02 de 16 de febrero de 1990, lo fue por inconsistencias de las mismas, por cuanto no cumplían con lo allí pactado, toda vez que el reajuste operaba únicamente para las cantidades pactadas en el contrato adicional, “siempre y cuando se hubiese ejecutado el contrato original”, y, también, en razón de los requerimientos y advertencias efectuados por el auditor fiscal (v. párr. 12.16.1.; 12.19; 12.21 y 12.29). 16.3.5.- En relación con la señora Vianney Eulalia Roldán Rojas, se avizora que fungió como de gerente de la CVP entre el 9 de noviembre de 1993 y el 3 de noviembre de 1995, y en esa condición, realizó las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989: |Suscribió la Resolución n.° 071 |- Declaró el incumplimiento del | |del 23 de febrero de 1994 |contratista. | | |- Ordenó hacer efectiva la | | |cláusula penal pecuniaria y la | | |garantía respectiva. | |Suscribió la Resolución n.° 192 |- Liquidó unilateralmente el | |del 22 de mayo de 1995 |contrato 003 de 1989. | 16.3.5.1.- Sobre esto, la accionante afirmó que los actos administrativos suscritos por la ex gerente Roldán Rojas dio lugar a la condena a ella impuesta, por cuanto se desconocieron los antecedentes de la actuación contractual; se expidieron cuando ya se habían entregado los bienes objeto del contrato; no tenía competencia para ello; desconoció que la entidad no giró el anticipo oportunamente, y no tuvo en cuenta las comunicaciones del contratista, relacionadas con falta de personal y espacio para el recibo y almacenamiento de los materiales objeto del contrato. 16.3.5.2.- Sobre esto, vale destacar que independientemente que se haya considerado por la jurisdicción contencioso-administrativa que la Resolución n.° 071 del 23 de febrero de 1994 que declaró el incumplimiento del contratista y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía respectiva estuviera viciada de nulidad; lo cierto es que a tal decisión le antecedieron otros actos administrativos que condicionaron el proceder de esa demandada.

No hay que olvidar que en decisiones anteriores, el contratista ya había sido requerido para el cumplimiento en las Resoluciones n.° (s) 481 de 7 de octubre y 542 de 20 de noviembre de 1992 y 013 de 26 de enero de 1993, expedidas por el entonces gerente de la CVP Hernán Gustavo Cely Ruiz, mediante las cuales se “interpreta unilateralmente el contrato adicional No. 02/90 al contrato de suministro No. 003/89 y se hace obligatorio su ejecución, conforme lo señale la entidad”. 16.3.5.3.

Nótese cómo en la Resolución n.° 481 ya se le había ordenado al contratista: i) hacer entrega de los ítems del contrato adicional No. 02-90 al contrato de suministro No. 003 de 1989, conforme a la programación señalada por el interventor de la CAJA; ii) ceñirse a un todo a la programación mencionada, so pena de aplicarse las sanciones legales y contractuales, y iii) al interventor, se le ordenó recibir únicamente lo señalado en la programación de entrega y comunicar oportunamente el cumplimiento de la providencia a la subgerencia jurídica para los efectos legales (párr. 12.30.; 12.30.1 y 12.30.2).

Por su parte, la Resolución 542 de 1992 solo aclaró la fecha de terminación del contrato, y la n.º 013 de 1993, al resolver los recursos de reposición, confirmó la decisión. 16.3.5.4.- De ese modo, más allá de las decisiones de la justicia contenciosa-administrativa, no se observa un proceder arbitrario de la aquí demandada en el que hubiera declarado el incumplimiento contractual, pues como se vio ya se había expedido por otros funcionarios, al menos 3 actos administrativos donde se señaló que el contratista venía incumplimiento y que además había dejado “de ejecutar la suma de DIEZ Y OCHO MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.049.035)”, “según informe rendido por el Jefe de División de Interventoría el 21 de enero de 1993, mediante oficios D.I.-089-94”. 16.3.5.5.

Y en lo que respecta a la Resolución n.° 192 del 22 de mayo de 1995 que liquidó el contrato, pues ello no consiste más que en la consecuencia necesaria de haberse declarado el incumplimiento. 16.3.5.6.- Está claro entonces que no hay lugar a los reproches endilgados por la entidad actora a la señora Roldán Rojas, ya que: i) el gerente de la época, el señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, previamente a la expedición de la resoluciones que dieron origen a las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995, había requerido al contratista para que diera cumplimiento al contrato adicional n.º 02 /90 al contrato de suministro n.º 003/89 (v. párr. 12.19.2) y ii) la Jefatura de la División de Interventoría había señalado que el contratista había dejado de ejecutar la suma de $18.049.035.

Es decir, no se advierte arbitrariedad o capricho en los actos suscritos por la accionada, ya que si bien el contratista informó los inconvenientes relativos a la falta de personal y espacio para el recibo y almacenamiento de los materiales objeto del contrato, de los hechos se desprende que cuando fue requerido para que hiciera la entrega, no lo hizo.

De otra parte, en cuanto a la mora en el pago del anticipo, es una circunstancia que no puede endilgarse a la demandada Roldán Rojas en cuanto se debió al trámite requerido para el pago del mismo y no a su propia conducta. 16.3.5.5.- Así las cosas, en el caso de autos la entidad actora no probó la culpa grave que le endilga a la señora Vianney Eulalia Roldán Rojas, pues, se reitera, las decisiones por ella expedidas, tuvieron sustento en lo observado por la funcionaria en su momento, quien de manera razonable consideró que el contratista había incumplido, sin perjuicio de lo que después se consideró al anular los actos administrativos, pues, como se dijo, ya existían ordenes previas para conminarlo a acatar lo exigido en el contrato, mediante las Resoluciones n.º 481, n.º 542 de 1992 y n.º 013 de 1993, expedidas por el señor Hernán Gustavo Cely Ruiz, quien fungió como gerente de la accionante en los años 1992 y 1993, y no fue demandando en este asunto. 16.3.6.- Afirmó la accionante que el señor Ricardo López Gutiérrez se desempeñó como secretario general de la CVP entre el 23 de noviembre de 1993 y 15 de febrero de 1995, y en esa condición proyectó la Resolución No. 071 del 23 de febrero de 1994, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contratista, y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía respectiva del Contrato de Suministro n.° 003 de 1989.

Actuación que, según ella dio lugar a la condena, porque: i) desconoció las comunicaciones del contratista, mediante las cuales le ponía de presente a la entidad la falta de personal para recibir las puertas y los marcos, y de condiciones de almacenamiento; ii) desconoció que la entidad no giró el anticipo desde el inicio del contrato; iii) “proyectó la resolución declarando el incumplimiento, cuando no tenía competencia para ello como bien se indicó en el fallo”[42], y iv) no conceptuó sobre lo constantes inconvenientes surgidos en la relación contractual. 16.3.6.1.- En primer lugar, observa la Sala que, si bien el señor López Gutiérrez suscribió la Resolución 071 de 1994 en su calidad de secretario general de la CVP, en el plenario no obra prueba alguna que acredite que fue él quien la proyectó y tampoco estaba dentro de sus funciones hacerlo, según las funciones enumeradas por la propia entidad accionante[43]; consta sí, en el plenario, que el referido acto administrativo tuvo su génesis en el incumplimiento por parte del contratista a lo ordenado en las Resoluciones 481 de 7 de octubre y 542 de 20 de noviembre de 1992 y 013 de 26 de enero de 1993, expedidas por el gerente de la CVP Hernán Gustavo Cely, quien no fue demandado en el presente asunto.

Así las cosas, el hecho de haber suscrito la Resolución 071 de 1994, declarada nula por la jurisdicción no configura la culpa grave que la entidad le endilga, tenía que la accionante en este juicio de responsabilidad comprobar las actuaciones u omisiones del demandado constitutivas de culpa grave. 16.3.7.- Sobre el señor Luis Fernando García Vargas, hay que afirmar que se desempeñó como secretario general de la CVP entre el 29 de julio de 1994 y el 1º de marzo de 1996 y como tal, sostiene la accionante, proyectó la Resolución n.° 192 del 22 de mayo de 1995 que liquidó unilateralmente el Contrato de Suministro n.° 003 de 1989.

Actuación que la actora alega dio lugar a la condena que le fue impuesta, por cuanto: i) desconoció que la entidad carecía de competencia para declarar la liquidación unilateral del contrato; ii) no valoró las comunicaciones del contratista durante toda la relación contractual, en las que ponía de presente la falta de personal para recibir las puertas y marcos, y de condiciones para el almacenamiento de los mismos; iii) no tuvo en cuenta que la entidad no giró el anticipo; iv) no reconoció el incumplimiento de la entidad en la relación contractual, y v) no reconoció al contratista lo perjuicios sufridos, esto es los mayores valores, ni el incremento de costos surgidos por la ampliación del plazo contractual. 16.3.7.1.- Al igual que lo señalado anteriormente, en el plenario no hay prueba alguna que demuestre que el señor García Vargas proyectó la Resolución 192 de 1995 y tampoco estaba dentro de sus funciones hacerlo, según las funciones enumeradas por la propia entidad accionante[44] y el hecho de haberla suscrito en calidad de secretario general de la entidad actora no constituye por sí sola una conducta gravemente culposa.

De otra parte, se reitera, el origen de las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995 fue el incumplimiento por parte del contratista de lo ordenado en las Resoluciones 481 de 7 de octubre y 542 de 20 de noviembre de 1992 y 013 de 26 de enero de 1993, expedidas por el gerente de la CVP Hernán Gustavo Cely, quien no fue demandado en el presente asunto.

En consecuencia, la accionante no demostró cual fue la acción u omisión, por parte del señor García que configura la culpa grave que le imputa. 16.3.8.- Sobre los señores Rafael Mogollón Rodríguez y Leonardo Barrero Jiménez, se evidencia que se desempeñaron como arquitectos interventores de la CVP, entre el 3 de enero y el 4 de diciembre de 1994, y entre 16 de noviembre de 1978 y el 28 de febrero de 2007, respectivamente, y como tales, según la demandante, desplegaron las siguientes actuaciones relativas al Contrato de Suministro n.° 003 de 1989, así: |Desarrollaron la interventoría del|- Supervisaron y verificaron la | |contrato n.° 003 de 1989, y sus |ejecución del contrato. | |adicionales. |- Expidieron y suscribieron las | | |actas de entrega de materiales. | | |- “Inform[aron] a la CVP de las | | |problemáticas surgidas en el | | |almacenaje de los materiales”. | 16.3.8.1.- Afirmó la accionante que los señores Mogollón Rodríguez y Barrero Jiménez con su conducta influyeron en la condena impuesta, porque: i) no brindaron mecanismos de solución a la problemática surgida respecto de la entrega de material, el almacenamiento de éste y del personal que lo recibía; ii) “no exhortaron” a la entidad al cumplimiento del contrato, y iii) “aval[aron] la decidía (sic) de los funcionarios que no recibían en los plazos estipulados el material” entregado por el contratista. 16.3.8.2.- Al respecto, se observa que la entidad accionante se contradice en el recurso de apelación, al señalar que los interventores demandados “Inform[aron] a la CVP de las problemáticas surgidas en el almacenaje de los materiales”, pero luego sostiene que sus actuaciones influyeron en la condena a ella impuesta, porque “no exhortaron” a la entidad al cumplimiento del contrato, y “aval[aron] la decidía (sic) de los funcionarios que no recibían en los plazos estipulados el material” entregado por el contratista.

Sin embargo, en el acápite de los hechos probados 12.6; 12.11; 12.17; 12.20; 12.24; 12.25, se evidencia que los interventores desarrollaron una actividad diligente tendiente al cumplimiento del contrato de suministro 003 de 1989, en cuanto solicitaron y requirieron al contratista de manera reiterada para que entregara los materiales objeto del contrato, conforme a las especificaciones pactadas y a la programación realizada para tal efecto. 16.4.- Así las cosas, contrario a lo afirmado por la accionante, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso: i) no se evidenció prueba alguna que acreditara la conducta gravemente culposa que alega la entidad, pues en él no se observa una razón diferente a la expuesta por las partes, cuáles fueron las causas para el no recibo por parte de la CVP de los materiales contratados, además de que como se señaló en el acápite de los hechos probados, algunos de esos materiales fueron devueltos al contratista por incumplimiento de las especificaciones pactadas en el contrato y ii) las adiciones y otrosí suscritos entre las partes del contrato fueron autorizadas previamente por la junta directiva de la entidad, y en cuanto a las suspensiones y prorrogas del contrato de suministro 003 de 1989, estas fueron solicitadas por el propio contratista, en consecuencia, esta actuaciones que pudieron de alguna manera generar mayores valores del contrato debido a la ampliación del plazo no le son atribuibles a los accionados, pues tal como está probado se requería de una autorización previa de parte de la junta directiva de la entidad y la revisión de los documentos por parte de la revisoría fiscal. 16.5.- Si bien, el Consejo de Estado en el proceso de acción contractual, determinó la responsabilidad de la enditad accionante, con base en que “la entidad contratante i) desde antes del inicio de la ejecución del contrato impuso condiciones abusivas al contratista, ii) no cumplió los deberes relativos al recibo y almacenamiento de los elementos comprados como se lo exigía la buena fe contractual; iii) durante la ejecución del contrato le impuso al contratista la ampliación del plazo en varias oportunidades (…) y iv) no le reconoció al contratista los mayores costos en que lo hizo incurrir durante el plazo adicional que se tomó para recibir los materiales comprados.

Comportamientos éstos abusivos, contrarios a la buena fe debida, que constituyen grave incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante”, lo cierto es que dicha decisión versó sobre una falla institucional y no precisó en funcionario alguno tal responsabilidad, además de que tampoco podría constituir prueba de la culpa grave de los demandados, en tanto las pruebas en las que se basó el Consejo de Estado no fueron trasladadas en su totalidad a este proceso, de manera que los aquí demandados no tuvieron la oportunidad de controvertirlas. 16.6.- Lo anterior, por cuanto no podría la Sala, sin desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de los aquí demandados, fundar su decisión únicamente en las conclusiones del Consejo de Estado frente al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad accionante.

Vale recordar que, al asunto de la referencia no le son aplicables las presunciones de la Ley 678 de 2001. De modo que, la sola sentencia de responsabilidad no constituye prueba suficiente para estructurar la culpa grave. Así las cosas, aunque el juez de la responsabilidad condenó a la accionante a pagar una indemnización, ello no configura por sí solo la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales.

Debía probarse que obraron con culpa grave, carga probatoria que no cumplió la parte actora. 16.7.- Advierte la Sala la inactividad probatoria de parte de la Caja de la Vivienda Popular, por cuanto, si bien el a quo negó el testimonio del contratista y el interrogatorio de parte de los interventores demandados, no solicitó otros testimonios, por ejemplo de los funcionarios que expidieron los actos administrativos desconocidos por el contratista y cuyo incumplimiento dio origen a los actos declarados nulos, funcionarios que tampoco fueron aquí demandados y que tomaron decisiones importantes relacionadas[45] con el contrato de suministro 003 de 1989, para demostrar la culpa grave que les endilga a los demandados, ya que se limitó solo a aportar los ya referidos fallos de la acción contractual, documentos que acreditaran el pago y certificaciones del vínculo de los demandados con la entidad. 16.9.- Así las cosas, dentro del presente asunto no hay evidencias que permitan endilgarle a los demandados la culpa grave que les atribuye la accionante.

La valoración probatoria y las consideraciones del juzgador de lo contencioso no podrían imponerse sin más al juez de la repetición, pues más allá de los razonamientos que se tuvieron para declarar la responsabilidad de la entidad, era necesario que la culpa grave de los demandados se acreditase en este proceso autónomo de responsabilidad patrimonial, lo que no se hizo. 16.10.- Al respecto, debe ponerse de presente que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil impone a las partes la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y, cuando no se cumple dicha carga, la parte debe asumir las consecuencias procesales de su inactividad probatoria. 16.11.- En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, en tanto no hay prueba de que la actuación de los demandados fue gravemente culposa y, por ende, no se reúnen los requisitos para repetir contra estos.

F. Costas[46] 17.- Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra incoherente la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, tanto en los hechos de la demanda como en el recurso de apelación endilga responsabilidad a los aquí demandados, por falta de diligencia y cuidado en la ejecución del contrato de suministro 003 de 1989, sus adicionales y otrosí suscritos por algunos de ellos, entre los años 1989 a 1991 y 1994 a 1995.

Sin embargo, conforme a las pruebas aportadas por la misma accionante se observa que, obran también actuaciones de trascendental importancia relacionados con dicho contrato que fueron suscritos por funcionarios de la entidad en el periodo comprendido entre los años 1992 y 1993 y que no fueron aquí demandados, como por ejemplo las Resoluciones 481 de 7 de octubre y 542 de 20 de noviembre de 1992 y 013 de 26 de enero de 1993, que requirieron al contratista para que diera cumplimiento al contrato de suministro. 17.1.- Adicionalmente, no pidió ni aportó pruebas, para acreditar la culpa grave que le endilgó a los demandados, pues, si bien el a quo negó el testimonio del contratista y el interrogatorio de parte de los interventores demandados, no solicitó los testimonios de los funcionarios que expidieron los actos administrativos desconocidos por el contratista y cuyo incumplimiento dio origen a los actos declarados nulos, funcionarios que, se reitera tampoco fueron aquí demandados y que tomaron decisiones importantes relacionadas con el contrato de suministro 003 de 1989, ya que se limitó solo a aportar los fallos de la acción contractual. 17.2.- Por lo anterior, se condenará a la entidad accionante a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, pero no se fijará ninguna suma por concepto de agencias en derecho, toda vez que no se advierte actuación alguna de la parte demandada que pudiera dar lugar a hacerlo.

De acuerdo con el artículo 366 del C.G.P.[47], el tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada según aparezcan causadas, teniendo en cuenta la conducta reprochable de la parte demandante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 24 de enero de 2018 por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante, la Caja de la Vivienda Popular - CVP, a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado Aclara voto ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / INAPLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / CULPA / CULPA GRAVE / CONDUCTA CULPOSA / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, no considero que el estudio de la culpabilidad de los agentes demandados deba hacerse con fundamento en las disposiciones del Código Civil.

De acuerdo con dicha codificación, el análisis de la culpa debe ser abordado de modo objetivo, es decir mediante la comparación de la conducta externa del demandado con la de una persona diligente. A la luz del artículo 90 de la C.P., los agentes demandados solamente pueden ser condenados si se demuestra su actuar doloso o gravemente culposo, es decir, de acuerdo con un análisis subjetivo de su culpabilidad.

Ello implica que el juicio sobre la conducta de los agentes debe atender su situación en concreto, acorde con las circunstancias particulares de los demandados en su situación específica. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01521-01(61215) Actor: CAJA DE VIVIENDA POPULAR - CVP Demandado: JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, no considero que el estudio de la culpabilidad de los agentes demandados deba hacerse con fundamento en las disposiciones del Código Civil.

De acuerdo con dicha codificación, el análisis de la culpa debe ser abordado de modo objetivo, es decir mediante la comparación de la conducta externa del demandado con la de una persona diligente. A la luz del artículo 90 de la C.P., los agentes demandados solamente pueden ser condenados si se demuestra su actuar doloso o gravemente culposo, es decir, de acuerdo con un análisis subjetivo de su culpabilidad.

Ello implica que el juicio sobre la conducta de los agentes debe atender su situación en concreto, acorde con las circunstancias particulares de los demandados en su situación específica. Fecha ut supra, | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] Por auto de 24 de octubre de 2016 (fol. 244-245, c. 1) el a quo tuvo por notificado de la presente demanda al señor Ochoa Ochoa, con base en que: (i) le fue enviada la comunicación de que trata el artículo 315 del CPC (hoy art. 29 del CGP), según folios 78 y 79 del cuaderno 1, donde consta que “quien atiende la diligencia que la persona sí reside en la dirección aportada en el citatorio”;

(ii) se deduce de lo anterior que el demandado conoce la existencia de la demanda de la referencia, así no haya acudido a la Secretaría del Tribunal a quo a notificarse personalmente de la misma; (iii) por auto de 9 de noviembre de 2015 se dispuso su notificación por aviso (fol. 136, c. 1) y (iv) la parte actora tramitó el aviso y aportó la certificación de entrega realizada por la empresa INTERRAPIDÍSIMO. [2] Por solicitud de la demandante (fol. 139, c. 1), el a quo por auto de 2 de mayo de 2016 dispuso el emplazamiento del demandado, conforme a los artículos 108 y 293 del C.G.P. (fol. 150-152, c. 1) y cumplido lo allí ordenado (fol. 154-169, c. 1), por auto de 17 de agosto de 2016 el tribunal designó curador ad litem, (fol. 171-172, c. 1) quien una vez posesionado contestó la demanda (fol. 224, c. 1). [3] Ibídem. [4] Ibídem. [5] Dado que ninguno de los auxiliares de la justicia, nombrados por auto de 17 de agosto de 2016 para la defensa de los demandados citados, no se posesionaron del cargo, el Tribunal a quo por auto de 24 de octubre de 2016, folios 244 y 245, cuaderno 1, designó nuevo curador ad litem, quien una vez posesionado del cargo contesto la demanda. [6] Folios 283-286 del cuaderno principal. [7] Folios 288 - 292 del cuaderno principal. [8] Sobre el tiempo laborado por éste demandado el a quo en nota pie de página hizo la siguiente anotación “para el periodo entre el 23 de noviembre de 1993 y el 15 de febrero de 1995”. [9] También, en relación con el mismo demandado, sobre el tiempo laborado por éste, el a quo en nota pie de página hizo la siguiente anotación “para el periodo entre el 29 de julio de 1994 y el 1 de marzo de 1996 (sic)”. [10] Se transcribe el siguiente aparte del fallo condenatorio, que la accionante refiere al resepecto: “Ahora bien, esta Corporación ha señalado, con fundamento en la exceptio non adimpleti contractus prevista en el artículo 1609 del Código Civil, que cuando la entidad contractual incumple gravemente el contrato pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contratista, quedando este último legitimado para no ejecutar la obligación a su cargo”. [11] El artículo 7º de la Ley 678 de 2011, prevé: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto (…)” [12]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. [13] (A) Según memorando suscrito por la Dirección Administrativa de la Caja de Vivienda Popular dirigido a la Dirección Jurídica de la misma entidad, (i) como gerente de la CVP se desempeñaron los señores Jairo Alberto Ochoa Ochoa, entre el 1º de junio de 1988 y el 31 de mayo de 1990;

Alejandro Páez Vargas entre el 1º de junio de 1990 y el 6 de mayo de 1991 y Edgar Felipe Muriel Tobón entre 6 de junio de 1991 y el 5 de noviembre de 1991; (ii) Carlos Bernardo Torres Ochoa como jefe de la Oficina Jurídica entre el 12 de agosto de 1988 y 20 de junio de 1990 y como subgerente jurídico entre el 4 de febrero de 1994 y el 11 de enero de 1996, y (iii) como arquitectos interventores los señores Rafael Mogollón Rodríguez entre el 3 de enero de 1984 y el 4 de diciembre de 1994 y Leonardo Barrero Jiménez entre el 16 de noviembre de 1978 y el 28 de febrero de 2007, folio 106 y 115, c. 5. y (B) Según memorando suscrito por la Dirección Administrativa de la Caja de Vivienda Popular dirigido a la Dirección Jurídica de la misma entidad, (i) como secretario general de la entidad se desempeñaron los señores Ricardo López Gutiérrez entre el “23 de noviembre de 1993 y el 15 de febrero de 1995” y Luis Fernando García Vargas entre el “29 de julio de 1994 y el 1º de marzo de 1996” y (ii) como gerente la señora Vianney Eulalia Roldán Rojas entre el 9 de noviembre de 1993 y el 3 de noviembre de 1995, folio 117, c. 5. [14]

ARTÍCULO 164. “OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”. [15]

ARTÍCULO 192. “CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada” (subrayas fuera de texto). [16] La sentencia dictada el 24 de mayo de 2012 por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado quedó ejecutoriada el 27 de julio de 2012, fol. 52 c. 5. [17] Resolución 084 de 22 de marzo de 2013, expedida por la Dirección General de la Caja de Vivienda Popular, que dispuso el pago de la condena impuesta a la entidad a través de la sentencia de 24 de mayo de 2012, por la suma de $1.016’518.045,oo, a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely.

La anterior resolución fue aclarada por la Resolución 0094 de 17 de abril de 2013 en el sentido de señalar que el pago ordenado en la Resolución 084 del mismo año se haría con los recursos de la vigencia 2013. La Resolución 084 de 22 de marzo de 2013 fue adicionada por la Resolución 3183 de 30 de diciembre de 2013, en el sentido de ordenar el pago de interese moratorios a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely, por el valor de $66´949.912,oo.

Orden de pago nº. 2574 de fecha 31 de diciembre de 2013 pagado el 10 de enero de 2014 a la cuenta de ahorros n.° 24034622702 del Banco Caja Social a nombre del señor Orlando Cely por valor de $64’606.665, previo descuento de la retención. Certificación suscrita por la Subdirección Financiera de la CVP que da cuenta de los pagos antes señalados se efectuaron los días 24 de abril de 2013 y 10 de enero de 2014 a favor del señor Orlando Sepúlveda Cely en cumplimiento a la sentencia de 24 de mayo de 2012 del Consejo de Estado, folios 54-73, c. 5. [18] En el trámite de la audiencia inicial realizada el 15 de diciembre de 2017, el a quo decretó como prueba los documentos allegados con el escrito de la demanda, esto es, copia del proceso contractual radicado 1995-01418- 01 y los documentos relacionados con el tiempo, cargo desempeñado y funciones del mismo, de cada uno de los demandados, y negó los testimonios y el interrogatorio de parte solicitados por la entidad accionante.

Igualmente, puso de presente que ninguno de los demandados solicitó pruebas (fol. 284-286 y CD, c. 1). [19] Este acto también fue firmado por el señor Carlos Bernardo Torres, en calidad de jefe oficina jurídica de la CVP, folio 435 del cuaderno 2. [20] El 12 de julio de 1989, el contratista le solicito a la Junta Directiva de la CVP y al señor Jairo Alberto Ochoa O. actualización de precios del contrato 003 de 1989 con fundamento, entre otros, en que éste se había celebrado el 10 de febrero de 1989 y el anticipo había sido entregado solo hasta el 20 de junio del mismo año, fol. 450-452, c. 2. [21] El 22 de noviembre de 1989, el contratista le informó al interventor los inconvenientes presentados para la entrega de los materiales, al tiempo que le manifestó que en razón a los mismos se veía obligado a “elevar una petición de prórroga al tiempo fijado en el mismo ante sus eminentes gerencias y su Honorable Junta Directiva, folios 465 a 467, c. 2.

Igualmente, el 24 de noviembre de 1989, el contratista le reiteró los inconvenientes presentados al arquitecto Barrero Jiménez, para la entrega de los bienes objeto del contrato y le manifestó que las citas incumplidas habían sido canceladas con anterioridad, con mensajes dejados con la secretaria de división, folios 468-469, c. 2. [22] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [23] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [24] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [25] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [26] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Edgar Felipe Muriel Tobón. [27] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Edgar Felipe Muriel Tobón. [28] El 25 de abril de 1991, el contratista le informó al señor Alejandro Páez Vargas, gerente de la CVP, que no había entregado la totalidad de los marcos metálicos objeto del contrato 003 /89, por falta de espacio suficiente para su almacenamiento, por lo que solo había entregado 120, fol. 702, c. 4. [29] Debido a la mala calidad de la copia no es posible ver la fecha del contrato.

Además dicho contrato no está firmado. [30] La Resolución también está firmada por el señor Ricardo López Gutiérrez, en su calidad de secretario general de la CVP. [31] La Resolución también está firmada por el señor Luis Fernando García Vargas, en su calidad de secretario general de la CVP. [32] Señalo el Tribunal que la causa concreta que motivo la Resolución 071 de 1994 fue que “el contratista no dio cumplimiento a lo ordenado en las Resoluciones Nos. 481 de 7 de octubre, 542 de 20 de noviembre de 1992, y 013 de enero 26 de 1993, sobre la obligación de hacer entrega de los elementos objeto del contrato adicional en la forma establecida en la respectiva programación de entregas”. [33] Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [34] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [35] La decisión quedó ejecutoriada el 27 de julio de 2012, folio 52 del cuaderno 5. [36] Fecha en que la demandad Vianney E. Roldán Rojas expidió las Resoluciones 071 de 1994 y 192 de 1995, declaradas nulas por la jurisdicción mediante sentencia condenatoria de 24 de mayo de 2012, dentro de la acción contractual 1995-01418-01 (18931), y que dio origen a la presente acción de repetición. [37] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [38] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [39] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [40] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [41] El contrato también fue suscrito por el subgerente jurídico, señor Carlos Bernardo Torres O. [42] Se transcribe el siguiente aparte del fallo condenatorio, que la accionante refiere al respecto: “Ahora bien, esta Corporación ha señalado, con fundamento en la exceptio non adimpleti contractus prevista en el artículo 1609 del Código Civil, que cuando la entidad contractual incumple gravemente el contrato pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contratista, quedando este último legitimado para no ejecutar la obligación a su cargo”. [43] La accionante señaló como funciones del señor Ricardo López Gutiérrez, en calidad de Secretario General de la CVP, las siguientes: • Revisar la correspondencia que llega a la Gerencia. • Atender a la comunidad en cuanto a solicitudes de recreación. • Mantener la comunicación entre el Gerente y las Subgerencias de la Caja de la Vivienda Popular. • Atender las sugerencias del personal de la entidad. • Responder correspondencia de acuerdo con las instrucciones recibidas por el Gerente. • Asesorar al Gerente sobre las diferentes funciones y actividades de la Caja de la Vivienda Popular, relacionados con el personal y con los aspectos de financiación y programación económica. • Realizar estudios que sirvan a la Caja de la Vivienda Popular como base para determinar sus políticas o toma de decisiones sobre la buena marcha de la administración. • Evaluar y proponer planes y programas en ejecución o para el futuro cumplimiento de los objetivos de la Caja de la Vivienda Popular. • Revisar los proyectos de contratos, actos y operaciones administrativas que deba suscribir la gerencia y emitir conceptos sobre su conveniencia o conducencia. [44] Ibídem. [45] Resoluciones 481 de 7 de octubre y 542 de 20 de noviembre de 1992 y 013 de 26 de enero de 1993, expedidas por el gerente de la CVP Hernán Gustavo Cely. [46] El ponente acoge la posición mayoritaria de la Sala en relación con la condena en costas, sin embargo, no comparte la decisión, por cuanto, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal a través de la acción prevista para el efecto, tal como lo ha señalado en otras decisiones el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 10 de abril de 2019, proceso No. 11001- 03-26-000-2014-00055-00(50715), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. [47] “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior (…)”.