INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – No es factor de liquidación pensional de los empleados del orden territorial por no ser beneficiarios de dicha prestación La Sala encuentra que la pensión de jubilación de la demandante debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión; y sobre los factores salariales que se debían incluir en el ibl conforme a la segunda subregla, esto es, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…)para la Sala no hay duda de que la prima técnica que percibía la demandante debió otorgársele por el criterio de evaluación de desempeño; bajo tal consideración y en atención a que la señora Caicedo Morales prestó sus servicios como empleada pública del orden territorial por más de 30 años en el departamento del Cauca, se debe concluir que no es posible reconocerle la prima técnica como factor salarial en la liquidación de la pensión, dado que, como quedó visto en precedencia, ésta se constituye en un reconocimiento económico destinado única y exclusivamente a determinados servidores del nivel nacional.

En efecto, la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional, según las previsiones de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y, a pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, el artículo 13 del Decreto 2164, que hacía la extensión de la citada prima a los entes territoriales, fue anulado por esta Corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998, con ponencia del magistrado Silvio Escudero Castro.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 60 DE 1990 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 / DECRETO 1919 DE 2002 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00108-01(2685-19) Actor: STELLA LANDY CAICEDO MORALES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensional, prima técnica SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Stella Landy Caicedo Morales, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones:[1] i) pap 034689 del 27 de enero de 2011, emitida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Caicedo Morales; ii) rdp 049451 del 25 de noviembre de 2015, expedida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión; iii) rdp 001316 de 19 de enero de 2016; y iv) rdp 007828 del 23 de febrero de 2016, por medio de las cuales se confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la demandada que reliquide la pensión de vejez reconocida con el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 29 de agosto de 2007 y el 28 de agosto de 2008, con inclusión de todos los factores salariales percibidos, esto es, asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad; ii) ordenar que se realice el pago de la diferencia que resulte una vez se realice la reliquidación; iii) condenar al pago del aumento del valor reconocido, de conformidad con el índice de precios al consumidor (ipc), desde el 1.º de julio de 2012, por ser la fecha de interrupción de la prescripción; iv) condenar al pago de la indexación; v) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Stella Landy Caicedo Morales nació el 1.º de septiembre de 1943 y, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Además, a lo largo de su vida laboral, cotizó para pensiones un total de 1556 semanas al servicio de la Secretaría de Educación del departamento del Cauca. ii) La Caja Nacional de Previsión expidió la Resolución 013132 del 18 de mayo de 2001 mediante la cual reconoció la pensión de vejez a la señora Caicedo Morales con el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 6 años y 3 meses de servicio, con inclusión de la asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del 9 de julio de 2000, condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio. iii) Mediante Resolución pap 034689 del 27 de enero de 2011, emitida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, se reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Caicedo Morales con el promedio del tiempo que le hacía falta, esto es, 4 años, 5 meses y 1 día, y con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del 29 de agosto de 2008. iv) El 1.º de julio de 2015, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en que debió reconocerse con el «ibl correspondiente al último año de servicio prestado a la Secretaría de Educación del Cauca […] con base en los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios; prima técnica correspondiente al 50 %, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad». v) La ugpp expidió la Resolución rdp 049451 del 25 de noviembre de 2015, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión con fundamento en que el ibl corresponde al previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo avaló la Corte Constitucional en la Sentencia C – 258 de 2013. vi) La anterior decisión fue confirmada mediante las Resoluciones rdp 001316 de 19 de enero de 2016 y rdp 007828 del 23 de febrero de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 6, 13, 23, 29 y 53 de la Constitución Política; 18, 22 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 3 de la Ley 4.ª de 1992; y las Leyes 33 y 62 de 1985, 640 de 2001, 1437 de 2011 y el Decreto 1285 de 2009. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:[2] i) Los actos demandados desconocen que la señora Stella Landy Caicedo Morales, por ser beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que se incluyan los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 de ese año, lo que coincide con lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.[3] En consecuencia, la liquidación pensional de la demandante debió incluir los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios; prima técnica correspondiente al 50 %, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad. ii) El contenido de los actos demandados está afectado por falsa motivación porque se fundamentaron en normas y jurisprudencia que no son aplicables al caso, por cuanto el último cargo desempeñado por la señora Caicedo Morales fue el de auxiliar administrativa, de manera que no pertenece al grupo de pensiones que ostentan los altos funcionarios del Estado. 1.2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[4] i) La entidad respetó el régimen de transición del cual es beneficiaria la demandante, esto es, el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, esto es, el consagrado en la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. ii) La adopción de las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 258 de 2013 se encuentra plenamente justificada en lo dispuesto en los artículos 114 de la Ley 1395 de 2010 y 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, y en las Sentencias C – 539 de 2011, C – 634 de 2011 y C – 816 de 2011, sobre la aplicación obligatoria de la jurisprudencia constitucional. iii) Los factores de salario que se tomaron como base para la liquidación de la pensión de vejez fueron los consagrados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, los cuales están señalados en forma taxativa; de manera que la ugpp no puede reliquidar la pensión de la demandante con factores de salario que no están en la norma. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 26 de febrero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En ese sentido dispuso: i) declarar la nulidad parcial de la Resolución pap 34689 del 27 de enero de 2011, y la nulidad total de las Resoluciones rdp 049451 del 25 de noviembre de 2015, rdp 001316 del 19 de enero de 2016 y rdp 007828 de 23 de febrero de 2016; y ii) ordenar a la ugpp, que reliquide y pague la pensión de jubilación de la demandante con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[5] i) Está demostrado que la señora Stella Landy Caicedo Morales es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que adquirió su estatus pensional el 1.º de septiembre de 1998; que su pensión se liquidó con el ibl establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; y con una tasa de reemplazo del 75%.

Por lo tanto, el reconocimiento y la liquidación pensional se ajusta a las reglas de la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa aplicables a su situación ii) Se evidencia con el certificado de salarios mes a mes emitido por el departamento del Cauca que la demandante recibió desde el año 2006 a 2008, la asignación básica, la bonificación por servicios y, desde el año 1997, recibió la prima técnica.

Además, «[l]eído con detenimiento el certificado – formato 3, se desprende claramente que los factores devengados que se certifican corresponden a los del Decreto 1158 de 1994, ya que el certificado mismo advierte que “a partir del 1 de abril de 1994 se certifica el salario sobre el cual se cotizó o se debió cotizar”, y la casilla No. 29 corresponde a la prima técnica»; por lo cual, se considera que el certificado da cuenta que los valores anotados corresponden a factores salariales sobre los cuales se hicieron los aportes para pensión. iii) De las pruebas que obran en el expediente se advierte que la actora devengó y cotizó sobre la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima técnica, que son factores que están previstos en el Decreto 1158 de 1994, para ser incluidos en el ingreso base de liquidación. Por lo cual, si bien, el reconocimiento de la pensión estuvo ajustado a la regla jurisprudencial actualmente aplicable en cuanto a la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación, en su cálculo se dejaron de incluir factores salariales que sirvieron de base para los aportes, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, y que fueron debidamente certificados ante la entidad demandada.

Por lo tanto, debe declararse la nulidad parcial del acto administrativo que reliquidó la pensión reconocida por nuevos tiempos de servicios y la nulidad total de los demás actos administrativos demandados, ya que en la liquidación de la pensión solo se incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios y se excluyó la prima técnica como otro factor sobre el que se hicieron los aportes. iv) En consideración a que la demandante solicitó la reliquidación de la pensión el 31 de julio de 2015, lo que fue resuelto en los actos administrativos demandados, el último de los cuales se emitió el 23 de febrero de 2016, y que presentó la demanda el 23 de noviembre de ese año, debe declararse la prescripción de las mesadas anteriores al 31 de julio de 2012. 1.4.

El recurso de apelación La ugpp, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[6] y lo sustentó así: i) De conformidad con la certificación de salarios mes a mes expedida por el departamento del Cauca se evidencia que sobre la prima técnica no se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones. Tampoco se acreditó si dicha prima es factor del salario, conforme lo establecido en el artículo 7.º del Decreto 1661 de 1991, en tanto que solo constituye factor salarial cuando se otorgue con base en los criterios del literal a) del artículo 2 ibídem, esto es, por cumplir con el requisito de título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 3 años.

En consideración a que el certificado de salarios en el que se refleja que la demandante recibió esa prima no indica por qué criterio le fue otorgada, no es posible establecer si corresponde o no su inclusión como factor pensional. ii) El Tribunal desconoció las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018,[7] toda vez que reconoció la inclusión de «el factor de bonificación por servicios prestados», pese a que la señora Caicedo Morales no hizo cotizaciones sobre tal emolumento.

En consecuencia, solicitó «revocar la orden judicial tendiente a la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Stella Landy Caicedo incluyendo la Prima de servicios, como quiera que sobre la misma no se demostró que sobre la misma se hayan hecho los respectivos descuentos de cotización al sistema de Seguridad Social, así como tampoco se demostró que se percibió como factor salarial según lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Stella Landy Caicedo Morales, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y, en consecuencia, solicitó confirmar la sentencia apelada.[8] 1.5.2. La demandada La ugpp, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación.[9] 1.6.

El Ministerio Público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 28 de abril de 2021.[10] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Stella Landy Caicedo Morales tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima técnica. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En sentencia del 28 de agosto de 2018,[11] la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación (ibl) aplicable a aquellas personas cuyo derecho pensional se encuentra regido por la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarias del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; asimismo, sobre los factores computables para la liquidación de la pensión. En efecto, aunque la sentencia de unificación constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente similares, la corporación precisó que las reglas allí decantadas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial fijada en la referida sentencia de unificación, sobre el ibl en el régimen de transición: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el ibl que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el ibl, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ibl previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por esta corporación, las cuales constituyen precedente obligatorio, el ibl para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso 3.° del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 2.2.2.

Sobre la prima técnica En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990,[12] el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991,[13] en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Asimismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto». Se señaló, además, que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El artículo 3 ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.

A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991[14] señaló como beneficiarios de la prima técnica a «los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados».[15] Y en su artículo 13 se estableció el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales en los siguientes términos: Artículo 13.-  Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.

De la lectura de la disposición en comento, se encuentra que el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas. Sin embargo, esta corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998, con ponencia del magistrado Silvio Escudero Castro[16] declaró la nulidad de la citada disposición con base en los siguientes argumentos: La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella […].

El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones […]. La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”.

En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación…”.

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente: “Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 91 del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto- ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.” Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional […].

De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el gobierno Nacional con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió al presidente de la República, pues éste solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios; por tal razón, la citada norma fue retirada del ordenamiento jurídico. 2.2.3.

Alcance del Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 El Decreto 1919 de 2002 «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», dispuso una homologación en materia de prestaciones sociales en el orden local con el sector Nacional, de manera que en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Al respecto su artículo 1.° estableció: Artículo 1.° A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. [Resalta la Sala]. Del análisis del artículo en comento, esta Corporación en reiterada jurisprudencia[17] ha señalado lo siguiente: No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional contempladas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las Instituciones de Educación Superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional.

Sin embargo, es necesario decir que -aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919- la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042 de 1978, como es el caso de la prima técnica, sumado el hecho, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, que la facultad de crear o extender al orden territorial prestaciones sociales o salariales, únicamente compete al Gobierno Nacional según lo dispuesto en la Ley 4.ª de 1992, y no a las instituciones municipales, departamentales o distritales. 2.2.3.1.

Inaplicación de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1972 La Corte Constitucional en la sentencia C - 402 del 3 de julio de 2013[18] declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978, que por vía de excepción de inconstitucionalidad el Consejo de Estado venía inaplicando[19] por estimar que vulneraba el derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la Carta Política, y por esa vía se tornaba factible el reconocimiento de factores salariales dispuestos en el Decreto 1042 de 1978 a empleados públicos del orden territorial.

La sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional es posterior a todas las providencias del Consejo de Estado que constituían en cierta medida un precedente sobre la materia, con lo cual quedó zanjada la discusión, pues conforme al artículo 243 Superior «los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional».

En la parte resolutiva de la sentencia C-402 de 2013 se decidió: Declarar exequibles, por los cargos analizados en esta sentencia, las siguientes expresiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 1. «del orden nacional», contenida en el artículo 1°. 2.«a quienes se aplica este Decreto», contenida en el artículo 31. 3. «para los funcionarios a que se refiere el artículo 1» y «de los enumerados en el artículo 1 de este Decreto», contenidas en el artículo 45. 4. «por la ley», prevista en el artículo 46. 5. «a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto», prevista en el artículo 50. 6. «señaladas en el artículo 1 de este Decreto», indicada en el artículo 51. 7. «Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto», contenida en el artículo 58. 8. «a que se refiere el presente decreto», prevista en el artículo 62.

La Corte Constitucional dejó claramente establecido que los cargos por los cuales se acusaron los anteriores preceptos del mencionado decreto, en realidad no comportan una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional con respecto de los del nivel territorial, para lo cual consideró lo siguiente: Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles […] 11.

En el caso particular de los diferentes regímenes laborales, la Corte ha concluido la improcedencia general del juicio de igualdad entre sus prestaciones. Esto en consideración a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, a si se trata de empleos del orden nacional o territorial. […] En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales.

A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas. 14. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc. 14.1.

La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. 14.2.

En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada.

Así las cosas, para la Sala resulta claro que al ser la Corte Constitucional la que decidió declarar exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 1978, que en diversos fallos el Consejo de Estado venía inaplicando con fundamento en los artículos 4 y 13 de la Constitución Política, no se requiere de mayores razonamientos para establecer que lo procedente es entender que el régimen salarial establecido por el aludido decreto, dentro del cual figura la prima técnica, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y en manera alguna, tienen cabida respecto de los empleados del orden territorial. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante El 1.º de septiembre de 1943, nació la señora Stella Landy Caicedo Morales, según consta en el registro civil de nacimiento.[20] El 18 de mayo de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 013132 mediante la cual reconoció la pensión de vejez a la señora Caicedo Morales con el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 6 años y 3 meses de servicio, con inclusión de la asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del 9 de julio de 2000, condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio.[21] El 29 de agosto de 2008, mediante Resolución 6689-08 emitida por la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca se dispuso «retirar del servicio activo a la señora Stella Landy Caicedo Morales, […] quien desempeña el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, Grado 06, de la planta de personal administrativa, ubicada en la Institución Educativa José Hilaro López – Código dane 119573000223, Municipio de Puerto Tejada – Cauca».[22] El 14 de enero de 2009, la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca expidió el Certificado 09134 mediante el cual informó que la señora Stella Landy Caicedo Morales prestó sus servicios en forma personal a esta entidad en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, desde el 16 de junio de 1978 hasta el 29 de agosto de 2008 para un total de 10.874 días, esto es, 30 años, 2 meses y 14 días.[23] Además, certificó que entre los años 1997 a 2008, percibió los siguientes factores salariales: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima técnica.[24] El 27 de enero de 2011, mediante Resolución pap 034689 del 27 de enero de 2011, emitida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, se reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Caicedo Morales con el promedio del tiempo que le hacía falta para acceder a su derecho pensional, esto es, 4 años, 5 meses y 1 día, y con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del 29 de agosto de 2008.[25] 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 1.º de julio de 2015, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión con fundamento en que debió reconocerse con el ibl correspondiente al último año de servicio y con inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios, prima técnica correspondiente al 50 %, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad.[26] El 25 de noviembre de 2015, mediante la Resolución rdp 049451, la ugpp negó la solicitud de reliquidación de la pensión con fundamento en que el ibl corresponde al previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que los factores salariales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Además, fundamentó su decisión en los dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 258 de 2013.[27] El 19 de enero de 2016, la ugpp expidió la Resolución rdp 001316 de 19 de enero de 2016, por la cual confirmó la decisión de negar la solicitud de reliquidación de la pensión.[28] Decisión que a su vez fue confirmada mediante la Resolución rdp 007828 del 23 de febrero de 2016.[29] El 18 de abril de 2016, el departamento del Cauca diligenció el Formato 3 (B) «Certificación de Salarios mes a mes Para liquidar pensiones del Régimen de Prima Media» de la señora Stella Landy Caicedo Morales.

En la casilla D del referido formato, denominada «Certificación de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones», el departamento informó que entre enero de 2006 y septiembre de 2008 la demandante percibió una prima técnica.[30] 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el proceso no se discute que la señora Stella Landy Caicedo Morales es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social en el nivel territorial, tenía más de 35 años de edad, comoquiera que nació el 1.º de septiembre de 1943.

Además, la demandante estuvo vinculada a la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca desde el 16 de junio de 1978 hasta el 29 de agosto de 2008, cuando se dispuso su retiro del servicio. De conformidad con los argumentos del escrito de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la señora Stella Landy Caicedo Morales tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima técnica.

Al respecto, valga precisar que si bien el apoderado de la ugpp cuestionó que se ordenara el reconocimiento de «el factor de bonificación por servicios prestados» y también se refirió a «la prima de servicios», de su escrito se advierte que su reproche, en realidad, se dirige en contra del reconocimiento de la prima técnica por las siguientes razones: i) específicamente solicitó «revocar la orden judicial tendiente a la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Stella Landy Caicedo incluyendo la prima de servicios, comoquiera que […] no se demostró que sobre la misma se hayan hecho los respectivos descuentos de cotización al sistema de Seguridad Social, así como tampoco se demostró que se percibió como factor salarial según lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991»; ii) no se ordenó la inclusión de la prima de servicios en el acto de reconocimiento pensional ni en la sentencia apelada;[31] y iii) la bonificación por servicios prestados fue un factor salarial reconocido por la ugpp frente al cual no se expuso ningún argumento en la demanda o en su contestación a efectos de controvertirlo.

Además, la ugpp introdujo su escrito de apelación de la siguiente manera: Radica el motivo de inconformidad en la decisión de primera instancia respecto de ordenar la reliquidación de la pensión de Vejez de la señora Stella Landy Caicedo, incluyendo la prima técnica, pues a juicio del despacho debió tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación pensional de la accionante.

Sin embargo, una vez revisada la certificación de salarios mes a mes expedida por el empleador departamento del Cauca, que se anexa con la demanda y contestación de la demanda, se evidencia que sobre dicha prestación no se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, así como tampoco se encuentra especificado si dicha prima de servicios es parte del salario, conforme lo establecido en el Decreto 1661 de 1991. [Resalta la Sala].

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que mediante Resolución pap 034689 del 27 de enero de 2011, emitida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, se reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Caicedo Morales con el promedio del tiempo que le hacía falta para acceder a su derecho pensional, esto es, 4 años, 5 meses y 1 día, y con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del 29 de agosto de 2008.[32] Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de febrero de 2019 reconoció la inclusión de la prima técnica por encontrar acreditado que la demandante la percibió y sobre ella efectuó aportes a pensión. Al respecto señaló: Empero, observa la Sala que en el certificado de salarios mes a mes, que corresponde al formato No. 3, emitido por el departamento del Cauca, y que reposa a folios 45 y 46 del cuaderno principal y en el expediente administrativo, se anotó que la señora Stella Landy Caicedo recibió, desde el año 2006 a 2008, la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima técnica.

El pago de la prima técnica se corrobora además, a partir del año 1997 en adelante, según certificado a folios 42 y 43 del cuaderno principal Leído con detenimiento el certificado – formato 3, se desprende claramente que los factores devengados que se certifican corresponden a los del Decreto 1158 de 1994, ya que el certificado mismo advierte que “a partir del 1 de abril de 1994 se certifica el salario sobre el cual se cotizó o se debió cotizar”, y la casilla No. 29 corresponde a la prima técnica.

Por lo cual, la Sala considera que el certificado da cuenta que los valores anotados corresponden a factores salariales de los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hicieron los aportes para pensión. En este sentido, se observa que la actora devengó la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima técnica, que son factores que están contemplados en el Decreto 1158 de 1994, para ser incluidos en el ingreso base de liquidación. En contra de esa decisión, la ugpp presentó recurso de apelación con fundamento en que no se acreditó i) si sobre la prima técnica se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, y ii) si dicha prima es factor del salario, conforme lo establecido en el artículo 7.º del Decreto 1661 de 1991.

Al efecto, la Sala encuentra que la pensión de jubilación de la demandante debía liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión; y sobre los factores salariales que se debían incluir en el ibl conforme a la segunda subregla, esto es, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Al respecto, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 relaciona en forma detallada los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados [resalta la Sala].

De forma que no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Caicedo Morales que no estén contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y no hicieran parte del ingreso base cotización. Por lo tanto, corresponde determinar si la prima técnica reconocida a la demandante por la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca desde 1997, correspondía a aquella que constituía factor de salario y, en consecuencia, si debía incluirse en el ibl de su pensión. Dentro del expediente se encuentra acreditado que la actora se vinculó al servicio de la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca desde el 16 de junio de 1978,[33] en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 06, adscrito a la planta de personal administrativa.[34] Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala que en el caso concreto a la demandante no se le reconoció el derecho a percibir la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que, en los términos del artículo 3 del Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991,[35] para tener derecho a la prima por este criterio se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; no obstante, la señora Caicedo Morales no pertenecía a ninguno de los niveles referidos.

Por lo anterior, para la Sala no hay duda de que la prima técnica que percibía la demandante debió otorgársele por el criterio de evaluación de desempeño; bajo tal consideración y en atención a que la señora Caicedo Morales prestó sus servicios como empleada pública del orden territorial por más de 30 años en el departamento del Cauca, se debe concluir que no es posible reconocerle la prima técnica como factor salarial en la liquidación de la pensión, dado que, como quedó visto en precedencia, ésta se constituye en un reconocimiento económico destinado única y exclusivamente a determinados servidores del nivel nacional.

En efecto, la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional, según las previsiones de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y, a pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, el artículo 13 del Decreto 2164, que hacía la extensión de la citada prima a los entes territoriales, fue anulado por esta Corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998, con ponencia del magistrado Silvio Escudero Castro.

Sobre el particular, es preciso recordar que en un asunto de similares contornos, esta corporación[36] señaló que «la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional».

En este orden de ideas, no es posible beneficiar a la demandante con el reconocimiento de la prima técnica, independientemente del criterio por el cual le fue reconocida, en atención a su calidad de empleada territorial ya que dicha prima solo fue concebida para los empleados de las entidades del orden nacional, y, por tal razón, no puede expedirse un acto administrativo que desconozca esos postulados.

En efecto, del análisis de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, se tiene que esta disposición normativa solo extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial y, conforme al literal c) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la prima técnica es un factor salarial, lo que significa que aun desde antes de la expedición del Decreto 1919 no tenía sustento alguno el reconocimiento y pago del citado factor a los empleados públicos del nivel territorial.

Ahora bien, es preciso advertir que no puede estimarse que la expresión «del orden nacional» vulnera el derecho a la igualdad con el fin de hacer extensivos los factores salariales deprecados a los empleados del orden territorial, pues al haber sido declarada exequible dicha expresión contenida en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978,[37] los factores salariales de los empleados públicos a nivel nacional y territorial no se encuentran en un mismo plano de igualdad y, por ende, no puede pregonarse en el sub lite un desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política.

De esta manera, aun cuando se incluyó la prima técnica como factor percibido por la demandante en el Formato Formato 3 (B) «Certificación de Salarios mes a mes Para liquidar pensiones del Régimen de Prima Media»,[38] para el caso particular de la señora Stella Landy Caicedo Morales, que tenía la condición de empleada del orden territorial, la prima técnica por evaluación de desempeño no constituye factor salarial que incida en la liquidación pensional, razón por la cual no puede ordenarse su reconocimiento; tampoco es posible otorgarla con el de formación avanzada y experiencia altamente calificada, para personal que no pertenezca a los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Luego, habrá de concluirse que las resoluciones demandadas se encuentran ajustadas a derecho. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en el sentido de precisar que en la liquidación de la pensión reconocida a la demandante no procede la inclusión de la prima técnica y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[39] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso,[40] la Sala se abstendrá de condenar en costas, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso la ugpp fue resuelto favorablemente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación de la demandante, por haberse desempeñado como empleada del orden territorial.

Además, la señora Stella Landy Caicedo Morales no desempeñaba un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo que la hiciera acreedora de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada. Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Stella Landy Caicedo Morales, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] De conformidad con lo que se estableció en la audiencia inicial celebrada el 26 de febrero de 2019, en la etapa de saneamiento del proceso, en tanto que excluyó del litigio la pretensión de anulación de la Resolución 013132 del 18 de mayo de 2001 por no haber ejercido los recursos en su contra. [2] Folios 55 a 58. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [4] Folios 77 a 97. [5] Folios 138 a 146 y video de la audiencia inicial remitido por correo electrónico el 25 de mayo de 2021. [6] Folios 152 a 156. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. [8] Índices 13 a 15 del aplicativo Samai. [9] Índice 16 del aplicativo Samai. [10] Folio 183. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). [12] Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». «Artículo 2.

De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público[..]… 3.

Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». [13] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». [14] «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991». [15] Artículo 1.º inciso segundo. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de marzo de 1998, radicado 11995. [17] Véase las sentencias del 28 de octubre de 2015, expediente 2445-2014; y del 30 de julio de ese año, expediente 4251-13. [18] MP Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. [19] Véase la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 0477-12. [20] Folio 126, cd contentivo del expediente administrativo. [21] Folios 32 a 35. [22] Folio 126, cd contentivo del expediente administrativo. [23] Folio 41. [24] Folios 42 y 43. [25] Folios 36 a 39. [26] Folios 2 a 6. [27] Folios 10 a 14. [28] Folios 23 a 26. [29] Folios 28 a 31. [30] Folios 45 y 46. [31] Por no tratarse de aquellos factores taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. [32] Folios 36 a 39. [33] Folio 41. [34] Folio 41. [35] «Artículo 3º.- Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica.

Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles". [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de marzo de 2014, expediente 1919-13. [37] Sentencia C - 402 de 3 de julio de 2013. [38] Folios 45 y 46. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014). [40] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».