25000-23-42-000-2014-04103-04 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ – Incompatibilidad / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO QUE SE RECIBAN SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe del particular Si bien es cierto que el legislador dispuso para el personal docente algunas excepciones a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, como el reconocimiento de la pensión gracia prevista en la Ley 114 de 1913, la posibilidad de recibir de manera concomitante las pensiones gracia y de jubilación y la compatibilidad de las anteriores prestaciones con el salario percibido por los servicios como docente hasta la edad de retiro forzoso, también lo es que las disposiciones mencionadas con anterioridad, que regulan el régimen pensional de los docentes, no contemplan que los estos puedan percibir de manera concomitante dos pensiones ordinarias de jubilación con cargo al tesoro público.

Claramente se entiende que la normativa solo contempla una pensión ordinaria de jubilación y no puede entenderse que se trate de una subdivisión entre pensión por trabajo de tiempo completo o de medio tiempo, pues dicha circunstancia daría lugar a la existencia de dos pensiones ordinarias de jubilación, lo cual conduce a desconocer la prohibición de devengar dos asignaciones del tesoro público.

Por lo anterior, resulta claro que la pensión acusada en este proceso desconoció la prohibición constitucional plurimencionada, y en consecuencia se confirmará la decisión del a quo respecto de la nulidad de los actos administrativos acusados. Ahora bien, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, por tanto, en juicio debe desvirtuarse la presunción que favorece al pensionado.

Al respecto, revisado el proceso de reconocimiento de la pensión vejez en sede administrativa, de acuerdo con los documentos aportados en el plenario por el demandante y que sirvieron de sustento para proferir las Resoluciones No. 4875 del 5 de noviembre de 1997 y No. 14793 del 26 de mayo de 1998 por parte de Cajanal, no se observa que aquel hubiera omitido información respecto de los tiempos de servicios que determinaron el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento del derecho, datos que por demás no fueron objetados en el proceso; tampoco maniobras fraudulentas tendientes a generar error y así, derivar beneficio económico.

Por lo dicho, la Sala reitera que teniendo la entidad demandante la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de buena fe que ampara al pensionado, no logró demostrarlo; y en consecuencia, no es posible acceder el restablecimiento del derecho pretendido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de recibir dos pensiones de jubilación, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 3 de mayo de 2012, radicación: 1896-12.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO LEY 1317 DE 1960 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04103-04(2576-20) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: LUIS EDUARDO GARCÍA CALDERÓN FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 DE 2011. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 16 de octubre de 2019[2] dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que accedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La UGPP, a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. 18933 del 10 de octubre de 1997[3], que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez y la Resolución No. 14793 del 26 de mayo de 1998[4], que ordenó la reliquidación de la prestación pensional por retiro definitivo del servicio oficial. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reembolso de las sumas que fueron canceladas por concepto de la pensión, al pago de intereses, la condena en costas y se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1.

Indica que el accionado el 28 de marzo de 1996, solicita a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, ante lo cual la entidad de previsión a través de la Resolución No. 18933 del 10 de octubre de 1997[5], le reconoce la pensión dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último 1 año, 10 meses y 6 días de servicio, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, adquiriendo el estatus el 6 de febrero de 1996 y condicionada al retiro del servicio. 3.3.

Comenta que el viceministro de formación básica encargado de las funciones de ministro de educación nacional, a través de la Resolución No. 4875 del 5 de noviembre de 1997[6], aceptó la renuncia presentada por el señor Luis Eduardo García Calderón, al cargo de profesional universitario código 3020 grado 12 de la planta globalizada del Ministerio de Educación Nacional, a partir del 30 de diciembre de 1997. 3.4.

Señala que Cajanal a través de la Resolución No. 14793 del 26 de mayo de 1998[7], reliquidó la pensión del accionado por retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1997, y los factores de salario de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, adquiriendo el estatus el 6 de febrero de 1996 y efectiva a partir del 1 de enero de 1998.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 1, 2, 6, 48, 123 inciso 2°, 124 y 128 de la Constitución Nacional; 13 y 32 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 1713 de 1960; 88 del Decreto 1848 de 1969; 19 de la Ley 4 de 1992; y demás normas concordantes. 5. Como concepto de violación alega, que los actos acusados están revestidos de ilegalidad, al tener en cuenta que el accionado está percibiendo doble asignación cubriendo el mismo riesgo de vejez, por parte de la Caja de Previsión Social – Cajanal y por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.

Señala que la pensión reconocida por Cajanal contraviene lo dispuesto en el artículo 128 superior, que prohíbe percibir dos pensiones provenientes del tesoro público; y lo que conlleva a declararse la nulidad de los actos administrativos acusados en la medida que se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Contestación de la demanda. 7.

Señala que se opone a la prosperidad de las pretensiones, para ello afirma que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1713 de 1960, los educadores que cuenten con título universitario podrán percibir más de una asignación “hasta dos cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos”, es por ello que en el caso del accionado en lugar de tener una sola pensión en la cual hubieren concurrido los factores salariales de los dos cargos, tiene dos pensiones. 8.

Indica que contrario a lo reseñado por la entidad de previsión no se está violando el principio de sostenibilidad del sistema pensional, al considerar que el accionado cotizó al sistema por cada uno de los cargos ocupados y es por ello que es procedente que se ordene el reconocimiento de las dos prestaciones pensionales. Por último, propone las excepciones de indebida individualización y acumulación de pretensiones e inepta demanda.

La sentencia de primera instancia. 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, accedió las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas. 10. Para decidir así fijó como problemas jurídicos a determinar los siguientes: “i) Consiste en determinar la legalidad de las Resoluciones No. 018933 de fecha 10 de octubre de 1997 y No. 014793 del 26 de mayo de 1998, a través de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” reconoció y reliquidó la pensión de vejez en favor del señor Luis Eduardo García Calderón ii) En caso de que dichos actos administrativos resulten ilegales, establecer si es procedente ordenar la suspensión del pago pensional y disponer la devolución de las sumas percibidas por el demandado.” 10.

Después de traer a colación el régimen legal para el reconocimiento de la pensión conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, las normas relacionadas con la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público y de analizar la historia laboral del accionado, encontró que éste ostenta: i) una pensión de jubilación reconocida por el FOMAG a través de la Resolución No. 1006 del 17 de noviembre de 1992, reliquidada por la Resolución No. 3310 del 14 de agosto de 2006, con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios; ii) una pensión de vejez reconocida por Cajanal a través de la Resolución No. 18933 del 10 de octubre de 1997 en aplicación de la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, posteriormente reliquidada mediante la Resolución No. 14793 del 26 de mayo de 1998; y iii) una pensión gracia otorgada por Cajanal por medio de la Resolución 41286 del 18 de agosto de 2006, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega – Magdalena el 7 de abril de 2006. 11.

Para el sustento de la decisión, indicó que el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015[8], respecto de la posibilidad de recibir pensión de jubilación y pensión de vejez ha dispuesto: “De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No obstante los mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto de Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en este caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público” (Negrillas por fuera del texto original) 12.

De esto modo concluyó, que al accionado se le reconocieron dos pensiones una de vejez y otra de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 con cargo al erario público, las que por su naturaleza resultan incompatibles, por lo que determinó acceder a las pretensiones de la demanda respecto de la nulidad de los actos acusados, negando el restablecimiento del derecho relacionado con el reintegro de los valores cancelados al estimar que no obran en el plenario medios de prueba de demuestren fraude o actos ilegales para el reconocimiento pensional.

Recurso de apelación. 13. La parte demandada apeló, con el propósito de que se revoque la decisión del a quo, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, centrando su inconformidad en que contrario a lo señalado en la decisión, el accionado esta inmerso en la excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, lo cual sustentó al afirmar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 60 de 1993, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto Ley 1713 de 1960, que dispuso que los educadores que cuenten con título universitario podrán percibir más de una asignación “hasta dos cargos públicos siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos”, el señor Luis Eduardo García Calderón en lugar de tener una sola pensión en la cual hubieren concurrido los factores salariales de los dos cargos, tiene dos pensiones y cada se le otorgó con los factores de salario de un cargo, pero juntas equivalen a una sola pensión con los factores de salario de los dos cargos. 14.

Indicó que de acuerdo con lo señalado en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados, incorporados en las plantas departamentales o distritales, y los nuevos vinculados es el reconocido por la Ley 91 de 1989 y lo que determina que las prestaciones en ellas reconocidas, sean compatibles con las pensiones o con cualquier otra clase de remuneración. Es por ello, que al señor Luis Eduardo García Calderón le es permitido devengar las pensiones por los dos cargos desempeñados (docente – empelado oficial), adicional a la pensión gracia ya reconocida. 15.

Señaló que cada una de las pensiones le fueron reconocidas al accionado por los aportes cotizados en forma independiente en cada uno de los cargos desempeñados (docente – Fomag y Min. Educación y otros- Cajanal) lo que conlleva a concluir que no se transgrede el principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional previsto en el artículo 48 de la Constitución política, modificado por el acto legislativo 01 de 2005. 16.

Reseñó que la decisión de instancia vulneró los derechos adquiridos del demandado, en razón a que las prestaciones pensionales fueron reconocidas de conformidad con la normatividad vigente en su momento, que si bien hoy no se encuentran vigentes le generaron derechos que no pueden ser desconocidos, ni vulnerados por leyes posteriores. 17.

Por último, manifestó que en caso de no acceder a lo argumentado, se ordené a algunas de las entidades de previsión sumar las remuneraciones de los dos cargos desempeñados, en aras de preservar los derechos del accionado o en su defecto se deje vigente por favorabilidad el mejor derecho pensional. 18. La parte demandante, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación, tendiente a que se acceda a la totalidad de las pretensiones y condenas solicitadas en la demanda.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 19. La parte demandante, reiteró los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado. El demandado presentó alegatos de cierre en donde solicitó se revoque el fallo apelado. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico. 20. De acuerdo con el cargo formulado en los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar ¿si son compatibles las pensiones reconocidas al señor Luis Eduardo García Calderón por el FOMAG y CAJANAL? En caso de respuesta al cuestionamiento anterior sea negativa, 21.

Deberá la Sala determinar si ¿es procedente el reintegro de las mesadas percibidas por la demandada, a título de pensión de vejez reconocida por el Cajanal? 22. Para resolverlo, la Sala analizará, i) Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario; ii) el desarrollo normativo de la compatibilidad pensional de los docentes; y iii) el estudio del caso concreto.

Prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público 23. La Constitución Política de 1886, estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.

Así se observa en su artículo 64: «Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios». 24. Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960[9], reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886.

No obstante, estableció algunas excepciones a dicha regla, y entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;

(…)» (Negrilla fuera de texto original). 25. De igual forma, el Decreto 1042 de 7 de junio de 1978[10] lo reiteró, en los siguientes términos: «Art. 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. (…)». (Negrilla fuera del texto original). 26. Con la expedición de la Ley 91 de 1989[11], el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de que ésta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente, sin que para su reconocimiento sea necesario acreditar requisitos distintos a la edad y tiempo de servicio[12]. 27.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, e incluso estableció la imposibilidad de desempeñar simultáneamente dos empleos públicos, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 28. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. 29. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992[13], en el que se dispuso: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». 30. La Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, al estudiar el artículo anterior declaró su exequibilidad, al considerar: «(…) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: ( ) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. (…) Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas». 31.

El desarrollo constitucional y legislativo reseñado permite inferir que la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público se encuentra directamente relacionada con la prohibición de mantener una doble vinculación con el Estado, como lo manifestó la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, así: «Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno».[14] De la compatibilidad pensional 32.

En el caso de los docentes existe norma especial que permite la compatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y la pensión especial denominada gracia, la que se encuentra regulada por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. 33. Po su parte, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas». 34.

A su vez, el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972 permite a los docentes, no obstante la recepción de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión especial denominada gracia, seguir prestando sus servicios y recibir las mesadas pensionales y el sueldo. La citada norma preceptúa: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto, para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 35.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, estableció: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional»[15] 36.

Está disposición, consagró que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, se les mantendría en materia de prestaciones sociales y económicas, el régimen que los venía regulando en cada entidad territorial. Así mismo, previó con relación a la pensión gracia, consagrada en la Ley 114 de 1913, que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, mantendrían el derecho y que la Caja Nacional de Previsión Social las reconocería. 37.

Este criterio, fue ratificado por el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, que dispuso que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaron sin solución de continuidad a las plantas de las entidades territoriales, tendrían el régimen dispuesto en la Ley 91 de 1989. Dice la norma: «(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)». 38. A su vez, el parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «(…) cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)». 39.

Lo anterior, sin desconocer el artículo 128 de la Constitución Política que señala que «(n)adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (…)», disposición que ya venía establecida por el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, así: «ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente».

(Subraya la Sala). 40. Como se puede observar, la normativa analizada no dispone una compatibilidad entre pensiones de jubilación, como sí se contempla con relación a la de jubilación y la gracia, conclusión a la que ha llegado la Sección Segunda del Consejo de Estado al colegir: «(…) tal como lo ha reiterado esta Corporación[16] que es improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, así la normativa aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación, pensión de gracia y el salario por los servicios docentes que pueden seguir prestando, toda vez que no existe norma alguna que así lo permita.

En efecto, en dicha providencia, señaló: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.

Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante. […]» (Subraya la Sala) (…)». 41.

Entonces, los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. 42.

En conclusión, a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido que el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo. 43.

Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. 44. Sobre lo aquí expuesto, esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar[17]: «El Representante del Ministerio de Educación Nacional ante Bogotá D.C., a través de las Resoluciones Nos. 000663 de 19 de marzo de 1999 (fls. 36 y 37) y 001874 de 25 de junio de 1999 (fls. 42 a 46) le negó a la actora el derecho a disfrutar de una segunda pensión ordinaria de jubilación. Reconocida la primera pensión de jubilación, mediante Resolución No. 0497 de 17 de mayo de 1985, expedida por la Caja de Previsión Social de Bogotá, la actora continuó prestando sus servicios en la docencia hasta completar veinte años adicionales, razón por la cual está reclamando la segunda pensión de jubilación. Según las voces del artículo 128 de la Carta Política es regla general la prohibición de desempeñar más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y la excepción la constituyen los casos expresamente determinados por la ley.

La posibilidad de percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, por ser de carácter excepcional, debe estar expresamente consagrada en la norma que sirva de fundamento a la petición, ya que su interpretación es restrictiva. En este orden de ideas, no existe la posibilidad de reconocer una segunda o tercera pensión del Tesoro Público, si no hay ley que expresamente lo autorice» (Subraya y negrilla fuera del texto original). 45.

Así mismo, esta Subsección en sentencia del 3 de mayo de 2012[18], en cuanto a la doble vinculación, estableció: «Sobre este particular, observa la Sala que en el caso concreto el señor Alfonso González Torres contaba con dos vinculaciones como docente oficial, ambas de tiempo completo, lo que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de 1991 desconoce la prohibición de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.

Así las cosas, debe decirse que la doble vinculación de tiempo completo en el servicio docente no da lugar a que la entidad demandada proceda a reliquidar una prestación pensional teniendo en cuenta ambas vinculaciones, dado que dicha conducta, como quedó visto, transgrede la prohibición constitucional y legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público». 46.

Por lo anterior, se colige con absoluta claridad que no es factible el reconocimiento simultaneo de dos pensiones ordinarias de jubilación, ya que ello se encuentra restringido por las normas, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación, alrededor de la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. 47.

No desconoce la Sala, que el ejercicio de la profesión docente como servicio público a cargo del Estado, tiene un tratamiento especial de parte del legislador, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el cumplimiento de sus cometidos. Sin embargo, esta situación no implica que los docentes puedan percibir varias prestaciones, ya que como hemos visto, en materia pensional, se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente así lo impide. 48.

Tampoco es ajena esta Subsección, a que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tenga excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia[19] y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física[20].

Del caso concreto. 49. Es pertinente recordar que la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales CAJANAL le reconoció y reliquidó al accionado la pensión de vejez conforme la Ley 33 de 1985, al considerar que es incompatible con la pensión de jubilación otorgada por el FOMAG, por ser las dos prestaciones con cargo al erario público.

Al respecto, la parte demandada consideró que las dos prestaciones pensionales son compatibles en razón a que fueron el resultado de cotizaciones realizadas en forma independiente por el accionado a diferentes entidades de previsión social. Por su parte la demandante solicitó se accedan a la totalidad de las pretensiones de la demanda. 50.

Para esclarecer los extremos de las apelaciones, la Sala tendrá en cuenta la historia laboral del señor Luis Eduardo García Calderón, que consta en documentos arrimados regularmente al expediente, según los cuales: 50.1. Nació el 6 de febrero de 1941[21]. 50.2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, mediante la Resolución No. 1006 del 17 de noviembre de 1992[22], recoció al señor Luis Eduardo García Calderón pensión de jubilación docente, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio y los factores de salario de asignación básica, prima de título y prima de navidad, adquiriendo el estatus pensional el 6 de febrero de 1992 y efectiva a partir de la misma fecha. 50.3.

La Caja Nacional de Previsión - CAJANAL a través de la Resolución No. 18933 del 10 de octubre de 1997[23] le reconoció al señor Luis Eduardo García Calderón pensión de vejez, dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en 1 año, 10 meses y 6 días de servicio, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, adquiriendo el estatus el 6 de febrero de 1996 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 50.4.

El viceministro de formación básica encargado de las funciones de ministro de educación nacional, mediante la Resolución No. 4875 del 5 de noviembre de 1997[24], aceptó la renuncia presentada por el señor Luis Eduardo García Calderón, al cargo de profesional universitario código 3020 grado 12 de la planta globalizada del Ministerio de Educación Nacional, a partir del 30 de diciembre de 1997. 50.5.

La Caja Nacional de Previsión - CAJANAL mediante la Resolución No. 14793 del 26 de mayo de 1998[25], reliquidó la pensión del accionado por retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1997, y los factores de salario de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, adquiriendo el estatus el 6 de febrero de 1996 y efectiva a partir del 1 de enero de 1998. 50.6.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga – Magdalena, a través de fallo de tutela del 7 de abril de 2006[26], tuteló los derechos al debido proceso e igualdad del señor Luis Eduardo García Calderón y ordenó a Cajanal reconocer la pensión gracia. 50.7. La Caja Nacional de Previsión – Cajanal mediante la Resolución No. 41286 del 18 de agosto de 2006[27], reconoció la pensión gracia al señor Luis Eduardo García Calderón, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juez Primero Laboral del Circuito de Ciénaga – Magdalena el 7 de abril de 2006, con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de navidad y prima de título del último año de servicio, adquiriendo el estatus el 6 de febrero de 1991 y efectiva a partir de la misma fecha. 51.

Sobre este particular es importante recordar la prohibición constitucional, según la cual, no es posible desempeñar dos cargos públicos ni recibir doble erogación proveniente del tesoro público, salvo las excepciones que de manera expresa estableció el legislador, dentro de las cuales se encuentran los honorarios o salarios de los profesionales de la docencia al servicio de entidades oficiales. 52.

Pues bien, tal como se muestra en el plenario el FOMAG le reconoció al accionado pensión de jubilación a partir del 6 de febrero de 1992 al haber laborado como docente y al demostrar el cumplimiento de los preceptos de la Ley 33 de 1985. A su vez CAJANAL, también le otorgó pensión de vejez a partir del 30 de diciembre de 1997 por haber acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los tiempos de servicios prestados en el Ministerio de Educación Nacional y otras entidades del sector público entre el 1 de junio de 1970 al 30 de diciembre de 1996. 53.

De manera que, pese a que en virtud del régimen especial docente y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, es posible la compatibilidad entre las prestaciones que se derivan de tiempos de servicios prestados en el sector docente, es claro que el origen de los recursos con los cuales son atendidas las pensiones otorgada por Cajanal, tiene el componente que los recurso son públicos, lo que indicaría la imposibilidad de obtener dos pensiones provenientes del Sistema General de Pensiones, consagrado en el artículo 128 de la Constitución Política, que tiene como finalidad que no se reciba más de una asignación, bien por el desempeño de otro empleo, o por percibir otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos. 54.

Igualmente, el accionado al percibir una pensión de jubilación otorgada por el FOMAG a través de la Resolución No. 1006 del 17 de noviembre de 1992 y la que se acusa, riñe con la prohibición constitucional de que lo servidores públicos puedan recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y con las normas que regulan la carrera docente. 55.

Si bien los docentes al servicio de la educación del sector oficial gozan de un régimen especial respecto del ejercicio de la profesión docente, la administración y pago de las pensiones y la prestación del servicio médico de salud, según las previsiones de las Leyes 91 de 1989 y 114 de 1994, ello no implica que tengan un régimen especial en pensiones. 56.

Es de indicar que el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 señaló que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas». 57.

Ello tiene su razón de ser en la prohibición consagrada desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público conforme el artículo 128 de la Constitución Política, disposición que ya se encontraba establecida por el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, así: «ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente».

(Subraya la Sala). 58. Entonces, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, por el contrario, tal como se indicó en líneas anteriores, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben. 59. Ahora bien, si bien es cierto que el legislador dispuso para el personal docente algunas excepciones a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, como el reconocimiento de la pensión gracia prevista en la Ley 114 de 1913, la posibilidad de recibir de manera concomitante las pensiones gracia y de jubilación y la compatibilidad de las anteriores prestaciones con el salario percibido por los servicios como docente hasta la edad de retiro forzoso, también lo es que las disposiciones mencionadas con anterioridad, que regulan el régimen pensional de los docentes, no contemplan que los estos puedan percibir de manera concomitante dos pensiones ordinarias de jubilación con cargo al tesoro público. 60.

Por lo anterior, resulta claro que la pensión acusada en este proceso desconoció la prohibición constitucional plurimencionada, y en consecuencia se confirmará la decisión del a quo respecto de la nulidad de los actos administrativos acusados. 62. Ahora bien, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, por tanto, en juicio debe desvirtuarse la presunción que favorece al pensionado. 63.

Al respecto, revisado el proceso de reconocimiento de la pensión vejez en sede administrativa, de acuerdo con los documentos aportados en el plenario por el señor Luis Eduardo García Calderón y que sirvieron de sustento para proferir las Resoluciones No. 4875 del 5 de noviembre de 1997 y No. 14793 del 26 de mayo de 1998 por parte de Cajanal, no se observa que aquel hubiera omitido información respecto de los tiempos de servicios que determinaron el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento del derecho, datos que por demás no fueron objetados en el proceso; tampoco maniobras fraudulentas tendientes a generar error y así, derivar beneficio económico. 64.

Por lo dicho, la Sala reitera que teniendo la entidad demandante la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de buena fe que ampara al pensionado, no logró demostrarlo; y en consecuencia, no es posible acceder el restablecimiento del derecho pretendido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segundo, Subsección “C”, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contra Luis Eduardo García Calderón, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por intermedio de la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen y déjense las constancias respectivas.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 11 de mayo de 2021, folio 651. [2] Ver folios 580 al 596. [3] Suscita por la subdirectora general de prestaciones económicas de Cajanal. [4] Firmada por la subdirectora general de prestaciones económicas de Cajanal. [5] Ver folios 46 al 47. [6] Ver folio 56. [7] Ver folios 60 al 61. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), ref: expediente No. 250002325000200800147011, No. Interno: 0882-2013. [9] «Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución». [10] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». [11] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [12] Al respecto puede verse la sentencia de 28 de abril de 2011.

Rad. 2057- 2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [13] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [14] Sentencia C-133 del 1 de abril de 1993.

Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. [15] Ver Artículo 211 Ley 115 1994, derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000, Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “B”, Consejero ponente Jesús María Lemus Bustamante, Bogotá, D.C., 7 de septiembre de 2006, Radicación número: 25000-23-25-000- 1999-05695-01(931). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “B”, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2012, Radicación número: 268001-23-31-000-2008-00287- 01(1896-11). [19] Ley 114 de 1913. [20] Decreto 224 de 1972. [21] Ver folio 35, cédula de ciudadanía. [22] Ver folio 185 al 186. [23] Ver folios 46 al 47. [24] Ver folio 56. [25] Ver folios 60 al 61. [26] Ver folios 100 al 113. [27] Ver folio 115 al 120.