11001-03-15-000-2021-01874-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTOS FÁCTICO Y POR DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD – Razonabilidad, proporcionalidad y legalidad / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / FALLA DEL SERVICIO / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL – Por la aplicación del principio in dubio pro reo De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor [V.N.] no era antijurídico, por cuanto la medida preventiva de aseguramiento no fue injusta y/o arbitraria.

Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, las declaraciones de miembros del “Grupo Especial” que lo señalaban como el encargado de planear, coordinar y “selañar las personas que se iban a ejecutar”, en el operativo en que el que perdieron la vida dos personas y las confesiones de los uniformados [J.A.B.B.] y [E.A.S.A.], que aceptaron que lo ocurrido correspondía a un homicidio agravado y no propiamente al desarrollo de un combate, esto es, un “falso operativo”, lo que llevaba a considerar un fuerte indicio de responsabilidad en la comisión de la conducta punible por parte del sindicado, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de presuntas ejecuciones extrajudiciales que constituían a su vez grave violación a los derechos humanos. (…) Así las cosas, la Sala observa que la medida preventiva de libertad impuesta al señor [V.N.] se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el proceso penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en los delitos o un desconocimiento de la presunción de inocencia del citado ciudadano; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por el cual se le aprendió e investigó. Cabe señalar que si bien en el caso del señor [V.N.] se dictó sentencia absolutoria, pues el juez de conocimiento consideró que no había certeza de que aquel hubiera acordado previamente la ejecución de dos civiles ni participado físicamente en tales actos, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

(…) En efecto, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Ahora, frente a la inconformidad de la parte actora relativa que el Tribunal no valoró en debida forma la decisión absolutoria dictada a favor del señor [V.N.], lo que conlleva la indemnización en sede administrativa, es de resaltar que las valoraciones que se efectúan en el proceso penal son distintas a aquellas que se hacen en el contencioso administrativo, pues en el primero van encaminadas a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable, mientras que en el segundo, en los casos de privación injusta de la libertad, se realiza un análisis con elementos de juicio propios del dolo y la culpa civil, a tal punto que el hecho de que no se declare la responsabilidad penal, no establece per se la responsabilidad del Estado.

(…) De otra parte, alega la parte actora que el Tribunal accionado pasó por alto que el sindicado había rendido declaración dentro de otra investigación penal adelantada por los mismos hechos, por lo que no había razón alguna de declararlo persona ausente en la que fue adelantada en su contra, lo que corresponde a una clara omisión, pues no fue citado en debida forma y no tuvo la oportunidad de defenderse desde la etapa inicial.

Sobre el particular, se precisa que dicha presunta irregularidad fue alegada y resuelta dentro del proceso penal con la presencia del señor [V.N.], sin que esto variara su situación inicial, pues como se indicó en párrafos anteriores, existían fuertes indicios de responsabilidad que justificaron en su momento la medida preventiva que le fue impuesta, la cual fue proporcional, necesaria y razonable, de conformidad con la normativa penal aplicable y los elementos probatorios que obraban dentro de la investigación que denotaban una grave violación a los derechos humanos y conductas atípicas de los miembros de la Fuerza Pública.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01874-01 (AC) Actor: ÁLVARO VILLAREAL NEIRA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A” Referencia Acción de tutela TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS ALEGADOS. LA MEDIDA PREVENTIVA IMPUESTA Y, POSTERIORMENTE, LA SENTENCIA ABSOLUTORIA, NO COMPROMETÍA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO QUE TRAJERA CONSIGO EL DEBER DE INDEMNIZAR EL DAÑO QUE PUDO HABÉRSELE CAUSADO A LOS ACTORES CON LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD OCURRIDA. DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 21 de mayo de 2021, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado[1], que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores ÁLVARO VILLAREAL NEIRA, INGRID XIOMARA VARGAS ACHURY, SEBASTIÁN ENRIQUE y JUAN SEBASTÍAN VILLAREAL VARGAS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, les fue vulnerado por la Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], al proferir la providencia de 28 de enero de 2021, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2015- 00277-01.

I.2.- Hechos Señalaron que el 9 de diciembre de 2005, el señor ÁLVARO VILLAREAL NEIRA asumió el mando como Coronel del Batallón Junín en el Municipio de Montería (Córdoba). Manifestaron que desde la fecha en que aquel recibió el Batallón alcanzó a inspeccionar en un 30% las unidades orgánicas de la unidad tácticas, este mínimo porcentaje en razón a las distancias y desarrollo de operaciones en que se encontraban aproximadamente cuarenta y tres (43) unidades tipo pelotón, entre ellas, el “Grupo Especial”, que desarrollaba operaciones puntuales, que exigían mayor compromiso, experiencia y profesionalismo.

Indicaron que la información que conllevó una posterior operación táctica de dicho grupo, la suministró el Comandante de la Décima Primera Brigada, para ese entonces, el Coronel JAVIER ANTONIO FERÁNDEZ LEAL, quien desde principios del 2005, dio a conocer unas denuncias de algunos finqueros de la zona, a través de un programa radial, en el que participan todos los comandantes de las unidades adscritas bajo el mando de dicho uniformado.

Sostuvieron que los hechos que fueron materia de investigación en su contra ocurrieron el 16 de febrero de 2006, en la zona rural del Municipio de Canaletes (Córdoba), en el que fueron dados de baja dos sujetos y se recuperó material de guerra y de comunicaciones. En dicha operación participó el “Grupo Especial”, al mando del Teniente DIEGO BELTRÁN VEGA.

Adujeron que el 10 de marzo de 2007, el señor VILLAREAL NEIRA solicitó el retiro de la Institución Castrense, decisión que fue aceptada por el Ministro de Defensa Nacional. Manifestaron que en el 2008 tuvieron conocimiento de la detención de los tenientes SANTOS ACEVEDO y BELTRÁN VEGA, por el presunto delito de homicidio agravado. Sostuvieron que en agosto de 2009, el señor VILLAREAL NEIRA fue citado por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Montería para rendir declaración, la cual se desarrolló en presencia de la Fiscalía General de la Nación[3].

Adujeron que la Fiscalía Veintiséis Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, dentro del proceso penal núm. 3256, vinculó al señor VILLAREAL NEIRA por el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo. Posteriormente, el 6 de octubre de 2009, lo vinculó nuevamente, pero en calidad de persona ausente, y el 23 de noviembre de ese año le dictó medida de aseguramiento.

Indicaron que el 30 diciembre de 2009, fue capturado y solo hasta el 21 de enero del 2010 se llevó a cabo la audiencia de indagatoria. El 26 de abril de ese año, se dictó la resolución de acusación y el 15 de marzo se levantó la medida preventiva, situación que fue apelada por la Fiscalía, pero resuelta de manera confirmatoria por el superior jerárquico.

Manifestaron que el 13 de diciembre de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, dictó sentencia absolutoria a favor del sindicado y le ordenó el pago de una caución prendaria. Tal decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en providencia de 9 de febrero de 2012. Aseguraron que estuvo privado de la libertad injustamente desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 15 de marzo de 2010, esto es, por un período de cinco meses y un día. Indicaron que por lo anterior promovieron demanda de reparación directa contra la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL[4] y la FISCALÍA, la que correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá[5] que, mediante sentencia de 26 de febrero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que la parte allí demandada interpusó recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal que, en providencia de 28 de enero de 2021, revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las súplicas incoadas.

Aseguró que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia objeto de controversia incurrió en los defectos fáctico y decisión sin motivación, por cuanto: i) no valoró en debida forma el material probatorio arrimado al proceso ordinario, entre estos, la decisión absolutoria dictada a favor del sindicado en el proceso penal, lo que conlleva la indemnización en sede administrativa; asimismo, pasó por alto que éste había rendido declaración dentro de otra investigación penal adelantada por los mismos hechos, por lo que no había razón alguna de declararlo persona ausente; y, ii) desconoció la omisión que existió en la investigación penal de no citarlo en debida forma y de declararlo persona ausente, por lo que no tuvo la oportunidad de defenderse desde la etapa inicial.

I.3.- Pretensiones Los actores solicitaron el amparo de su derecho fundamental invocado como violado y, en consecuencia, piden que se deje sin efecto la providencia de 28 de enero de 2021, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2015- 00277-01 y se ordene amparar: “[…] los derechos fundamentales alegados y en consecuencia, se ordene a la accionada revocar la sentencia atacada y modificar la misma concediéndole a mis representados la indemnización por los perjuicios ocasionados por el actuar de la Fiscalía y la Rama Judicial […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Indicó que el escrito de tutela se fundamenta en discrepancias respecto del estudio fáctico contenido en la providencia cuestionada, de la cual se desprendió que la captura del señor VILLAREAL NEIRA se realizó conforme a derecho, puesto que existían elementos que comprometían su participación en el operativo militar el 16 de febrero de 2006, por parte de integrantes del Batallón Junín de Montería, unidad de la cual era Comandante al momento de los hechos.

I.4.2.- La Fiscalía expuso que la parte actora no agotó los mecanismos legales para cuestionar la sentencia aquí controvertida. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Subsección “B”, mediante sentencia de 21 de mayo de 2021, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el Tribunal no incurrió en defecto alguno. Sostuvo que aún cuando la causa penal finalizó por la ausencia de certeza de la participación del señor VILLAREAL NEIRA en la operación militar de 16 de febrero de 2006, en la que se produjeron dos ejecuciones extrajudiciales, ello no puede ser utilizado como argumento para endilgar responsabilidad al Estado, pues existió una conducta que puso en peligro el bien jurídico protegido que debía ser aclarada ante la autoridad judicial competente.

Señaló que la investigación penal adelantada en contra del señor VILLAREAL NEIRA tuvo como fundamento la imputación del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, el cual que debía aclararse dentro del juicio penal, razón por la que la privación de la libertad encontraba un fundamento legal idóneo. Manifestó que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario que, a pesar de no resultar conforme con los argumentos de la parte actora, no se puede colegir que su interpretación fue contraria a derecho.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó que se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda al amparo solicitado. Sostuvieron que la medida de aseguramiento impuesta al señor VILLAREAL NEIRA fue ilegal, pues en ella se adelantó un indebido proceso así el proceso penal hubiera culminado de manera favorable.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se le abrió una investigación luego de transcurridos tres años desde que ocurrieron los hechos objeto de averiguación, fue vinculado de manera irregular y se le declaró como persona ausente cuando era completamente ubicable ya que hizo parte de las Fuerzas Militares de Colombia. Indicaron que el señor VILLAREAL NEIRA no estaba obligado a soportar la privación injusta de la libertad que fue objeto, pues el solo hecho de ser Comandante de un Batallón y dar la orden de verificar unos hechos presuntamente ilícitos, no prueba su autoría o participación en el homicidio perpetrado.

De igual manera, la investigación llevada a cabo dentro del proceso penal no da cuenta que aquel conociera previamente de los actos que se iban a cometer, por lo que no existe razón para reprocharle una conducta omisiva tendiente a impedir que se cometiera un delito, lo que significa que no se logró demostrar una conducta dolosa o culposa.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que los actores pretenden que se deje sin efecto la providencia de 28 de enero de 2021, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2015- 00277-01, promovida contra la RAMA JUDICIAL y la FISCALÍA. A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y decisión sin motivación, por cuanto: i) no valoró en debida forma el material probatorio arrimado al proceso ordinario, entre estos, la decisión absolutoria dictada a favor del sindicado en el proceso penal, lo que conlleva la indemnización en sede administrativa; asimismo, pasó por alto que este había rendido declaración dentro de otra investigación penal adelantada por los mismos hechos, por lo que no había razón alguna de declararlo persona ausente en la que fue adelantada en su contra; ii) desconoció la omisión que existió en la investigación penal de no citarlo en debida forma y de declararlo persona ausente, por lo que no tuvo la oportunidad de defenderse desde la etapa inicial.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Subsección “B” que, mediante sentencia de 21 de mayo de 2021, denegó el amparo solicitado, por cuanto, a su juicio, el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados. Sostuvo que aún cuando la causa penal finalizó por la ausencia de certeza de la participación del señor VILLAREAL NEIRA en la operación militar de 16 de febrero de 2006, en la que se produjeron dos ejecuciones extrajudiciales, ello no puede ser utilizado como argumento para endilgar responsabilidad al Estado, pues existió una conducta que puso en peligro el bien jurídico protegido que debía ser aclarada ante la autoridad judicial competente.

También, señaló que la investigación penal adelantada en contra del señor VILLAREAL NEIRA tuvo como fundamento la imputación del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, el cual debía aclararse dentro del juicio penal, razón por la que la privación de la libertad encontraba un fundamento legal idóneo. Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión del a quo al sostener que la medida de aseguramiento impuesta al señor VILLAREAL NEIRA fue ilegal, pues en ella se adelantó un proceso indebido así el proceso penal hubiera culminado de manera favorable.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se le abrió una investigación luego de transcurridos tres años desde que ocurrieron los hechos objeto de averiguación, fue vinculado de manera irregular y se le declaró como persona ausente cuando era completamente ubicable ya que hizo parte de las Fuerzas Militares de Colombia. Indicó que el sindicado no estaba obligado a soportar la privación injusta de la libertad que fue objeto, pues el solo hecho de ser Comandante de un Batallón y dar la orden de verificar unos hechos presuntamente ilícitos, no prueba su autoría o participación en el homicidio perpetrado.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en los defectos alegados por la parte demandante. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental invocado; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados por la parte actora. Se extrae del expediente de tutela que, mediante providencia de 28 de enero de 2021, el Tribunal revocó lo dispuesto por el Juzgado que, en providencia de 26 de febrero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar lo siguiente: “[…] 9.) Asunto a resolver 26.

La sala debe establecer si la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable por privar de la libertad al señor Álvaro Villarreal Neira, con ocasión de un proceso penal que adelantó en su contra y de otros miembros de la Fuerza Pública, por la muerte de dos civiles durante un operativo militar, cuando él se desempeñaba como comandante del batallón que adelantó la misión. 10.) Hechos probados relevantes 27.

La Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario adelantó investigación penal No. 3256 por el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, por hechos ocurridos el 17 de febrero de 2006, puesto que en desarrollo de una operación militar del Batallón Junín, murieron dos civiles (c. 12, f. 210 y c. 13). 28.

El 6 de octubre de 2009, la Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario vinculó al señor Álvaro Villarreal Neira en calidad de persona ausente dentro de ese proceso (fs. 181 a 184, c. 13). 29. El 23 de noviembre de 2009, la misma Fiscalía 26 le impuso al demandante medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional (fs. 191 a 234, c. 13). 30.

El 25 de enero de 2010 la Fiscal 26 no le concedió la libertad provisional al demandante (fs. 290 a 296, c. 13). Providencia que fue confirmada el 30 de marzo de 2010, por la Fiscal 12 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (c. 5). 31. El 13 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, dentro de la causa penal No. 2010-3104-065 absolvió de responsabilidad penal al señor Álvaro Villarreal Neira y le concedió la libertad provisional, imponiéndole el pago de caución prendaria, así como la suscripción de la diligencia de compromiso prevista en el artículo 65 del C.P.P.2 Para adoptar esta decisión el juez penal consideró que no había certeza de que él hubiese acordado previamente la ejecución de los civiles ni hubiese participado de los mismos (fs. 1 a 32, c. 2).

Pronunciamiento que fue confirmado el 9 de febrero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Bogotá (fs. 39 a 59, c. 2). 32. El 27 de febrero de 2013 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación que presentó la Fiscalía 26 Especializada de la UNDH-DIH (fs. 62 a 80, c. 2). 33.

El señor Álvaro Villarreal Neira estuvo privado de la libertad desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2010 (fs. 145 y 147 c. 4). […] 11.2. Sobre la privación de la libertad – la falla en el servicio 43. En relación con la imposición de la medida de aseguramiento a cargo de la Fiscalía General de la Nación, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, norma vigente para la época de los hechos, previó que procedía en los siguientes eventos: para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 44.

Igualmente, el artículo 356 idem, definió que tal medida se impondría siempre que surgieran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. 45. En este caso, se advierte que la Fiscalía General de la Nación, contaba con información legal y pruebas, para inferir que el señor Álvaro Villarreal Neira habría incurrido en la conducta delictiva de homicidio, que ameritaba la imposición de la medida de aseguramiento. 46.

En efecto. La Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, al vincular al señor Álvaro Villarreal Neira en calidad de persona ausente dentro del proceso No. 3256, consideró que (fs. 181 a 184, c. 13): - Para la época de los hechos él se desempeñaba como comandante del batallón JUNIN con sede en Montería y tenía conocimiento del operativo que se planeó con el teniente encargado de la inteligencia del batallón, el cual fue ejecutado por el Grupo Especial Letal, al mando del teniente. - Las declaraciones e indagatorias de los miembros del Grupo Especial Letal, señalaron que el encargado de planear el operativo fue el demandante. - El Mayor Jorge Enrique Alarcio en su declaración adujo que el demandante fue quien planeó, coordinó y señaló qué personas en las que iban a ejecutar el falso operativo.

Además, el señor Álvaro Villarreal en su testimonio durante la audiencia pública admitió haber sido la persona que junto con el teniente SANTOS planeó y dio la orden de ejecutar el operativo. 47. Asimismo, el 23 de noviembre de 2009 se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva por los siguientes motivos (fs. 191 a 234, c. 13): - A partir de la confesión del señor Jonathan Andrés Barrios Bautista quien laboraba en el Batallón Junin y el teniente Édgar Andrés Santos Acevedo, se determinó que lo ocurrido el 17 de febrero de 2006 fue un homicidio agravado y no propiamente en desarrollo de un combate. - Aunque el señor Álvaro Villarreal Neira no participó directamente en la comisión de los homicidios, mediante las declaraciones de los soldados que participaron en los mismos, la indagatoria del Teniente Santos y la declaración del Mayor Galarcio, fue él junto con dicho teniente, quienes planearon el falso operativo y ordenaron el desplazamiento del Grupo Especial Letal. - La medida era necesaria para proteger la vida de las personas involucradas en la investigación, tales como: la familia, amigos o cercanos a las víctimas. 48.

Puntualmente en la resolución que definió la situación jurídica del señor Villarreal Neira se indicó (fs. 231 a 233, c. 13): Si bien es cierto, está demostrado que el TC. VILLARREAL NEIRA, no participó directamente en la comisión de los homicidios de JHON FREDY CAMARGO HERRERA y DARWIN ANTONIO RIVERA CLÍMACO, sí se demostró dentro del plenario, con las declaraciones de los mismos soldados que participaron en el homicidio, la indagatoria del TE.

SANTOS y la declaración del MY. GALARCIO, que fue él quien junto con el TE. SANTOS planearon el falso operativo y fue precisamente el TC. VILLARREAL quien ordenó el desplazamiento del GRUPO ESPECIAL LETAL bajo su mando, para que hiciera el falso operativo. Y quienes más que los miembros de ese grupo para realizar los homicidios, ya que dependían de él, y es él quien ordena el desplazamiento y le da la orden directa al MAYOR GALARCIO, no solo para realizar en su nombre la ORDEN DE OPERACIONES, y se encargara de la parte administrativa de ese falso operativo, ello según lo manifestado por el mayor en las dos declaraciones que rindió ante la justicia y las cuales son corroboradas por los miembros del grupo LETAL y por el propio TENIENTE SANTOS.

No se puede excusar el aquí procesado VILLARREAL NEIRA, aduciendo que confió en la información dada por el S2 del Batallón, ya que él mismo en la declaración rindió en audiencia pública, afirmó que el GRUPO ESPECIAL LETAL estaba bajo su mando y que solo salía a cumplir misiones especiales una vez él como comandante del BATALLÓN verificaba la información dada por el S2 y establecía la necesidad de realizar o no el operativo, es decir, todo movimiento relacionado con ese falso operativo fue ordenado directamente por EL TC.

ÁLVARO VILLARREAL en calidad de comandante del batallón. […] 49. A lo anterior se suma el reproche jurídico de la fiscalía, pues se trataba de ejecuciones extrajudiciales que constituían grave violación a los derechos humanos y actos contrarios a la conducta que deben desplegar los miembros de la fuerza pública. 50. Asimismo, el 25 de enero de 2010 la fiscalía denegó la libertad provisional del demandante, porque no había elementos nuevos que dieran lugar a ello, así como insistió en que (fs. 290 a 296, c. 13): - Él fue quien autorizó y planeó el operativo. - La medida de aseguramiento de detención preventiva era necesaria para proteger a la comunidad, dada la gravedad de la conducta, la naturaleza de la misma y la modalidad del punible, pues incluso para el homicidio se emplearon armas del Estado. 51.

Y aun con todo ese razonamiento fáctico y jurídico, la Fiscal 12 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del 25 de enero de 2010 porque (c. 5): - No se interpusieron los recursos de ley contra la resolución del 23 de noviembre de 2009 mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva. - El demandante tenía el deber legal y constitucional de adoptar las medidas para evitar que el personal bajo su mando agrediera a la población civil. - Se cumplen los fines de la medida de aseguramiento de detención preventiva previstos en el artículo 355 del C.P.P, porque no se podía afirmar que el sindicado no obstaculizaría la labor probatoria, ni su comparecencia al proceso, pues fue declarado persona ausente, así como no se podía decir que la comunidad puede mostrarse confiada en que no será objeto de nuevas conductas ilícitas. 52.

Como puede verse, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva fue proporcional, necesaria y razonable, puesto que el ente acusador justificó ampliamente sus decisiones a partir de las pruebas recaudadas y la conducta punible investigada, que permitían inferir la responsabilidad penal del demandante. Como lo adujo el ente acusador, él era el comandante del Batallón Junín, según las declaraciones de quienes participaron en la conducta punible -incluso lo dicho por el propio demandante-, él tenía la organización y planeación del operativo en el que fallecieron dos civiles.

Todos esos indicios eran prueba legalmente suficiente (artículo 356 Ley 600 de 2000) para justificar la medida de aseguramiento, que luego fue revocada ante la falta de certeza sobre su participación en la ejecución de los civiles, pero que en su momento debió imponerse ante las pruebas existentes en esa etapa y la gravedad de los hechos investigados.

Como lo adujo la demandada, el homicidio de dos personas que no estaban en combate constituye ejecuciones extrajudiciales. 53. Así las cosas, la sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar negará las pretensiones de la demanda, pues no se evidencia una actuación arbitraria de la Fiscalía General de la Nación, ya que conforme lo prevé también el artículo 250 de la C.P,10 esa entidad como titular de la acción penal, tiene el deber de investigar la comisión de conductas punibles -incluso de manera oficiosa-, máxime cuando se trata de delitos graves contra los derechos humanos […]”.

(Resaltado fuera de texto). De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor VILLAREAL NEIRA no era antijurídico, por cuanto la medida preventiva de aseguramiento no fue injusta y/o arbitraria. Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, las declaraciones de miembros del “Grupo Especial” que lo señalaban como el encargado de planear, coordinar y “selañar las personas que se iban a ejecutar”, en el operativo en que el que perdieron la vida dos personas y las confesiones de los uniformados JONATHAN ANDRÉS BARRIOS BAUTISTA y ÉDGAR ANDRÉS SANTOS ACEVEDO, que aceptaron que lo ocurrido correspondía a un homicidio agravado y no propiamente al desarrollo de un combate, esto es, un “falso operativo”, lo que llevaba a considerar un fuerte indicio de responsabilidad en la comisión de la conducta punible por parte del sindicado, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de presuntas ejecuciones extrajudiciales que constituían a su vez grave violación a los derechos humanos. Además, fue por la misma declaración rendida por el señor VILLAREAL NEIRA en la que indicó que el tenía la obligación de organizar y planear el operativo en el que, como se dijo, perdieron la vida dos civiles de manera irregular.

Así las cosas, la Sala observa que la medida preventiva de libertad impuesta al señor VILLAREAL NEIRA se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el proceso penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en los delitos o un desconocimiento de la presunción de inocencia del citado ciudadano; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por el cual se le aprendió e investigó. Cabe señalar que si bien en el caso del señor VILLAREAL NEIRA se dictó sentencia absolutoria, pues el juez de conocimiento consideró que no había certeza de que aquel hubiera acordado previamente la ejecución de dos civiles ni participado físicamente en tales actos, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna[7].

Tal criterio se acompasa con lo señalado por la Sección Tercera del Consejo del Estado, que en sentencia de 10 de diciembre de 2018[8], precisó lo siguiente: […] En efecto, a juicio de la Sala, las decisiones proferidas por la Fiscalía Once Especializada en Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Bucaramanga y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga simplemente atendieron al análisis legal propio de cada etapa procesal, pues existían elementos de juicio y evidencia física que, tal como lo avalaba el ordenamiento jurídico, motivaron las medidas restrictivas impuestas; en otras palabras, dichas decisiones judiciales: i) respondieron a la validez otorgada a los elementos probatorios recaudados en el proceso penal (la denuncia formulada por la señora Lucy Alcántar Villamizar y el dictamen médico legal practicado a la menor víctima del delito sexual), que condujeron a los funcionarios judiciales a presumir, de manera legítima y razonable, que el procesado participó en la producción del hecho ilícito y ii) tuvieron pleno soporte constitucional y legal, en la medida en que, conforme a las normas atrás citadas, la Fiscalía estaba autorizada para, ante la presencia de los varios elementos probatorios y evidencia física, imponer la medida de privación preventiva de la libertad contra el señor Luis Alfonso Pérez Sandoval.

En consecuencia, las decisiones y medidas proferidas en contra de Luis Alfonso Pérez Sandoval -incluida la detención preventiva- no fueron injustas; en cambio, fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. Ahora, es cierto que, posteriormente, el juez penal profirió sentencia absolutoria a favor del acá demandante -por aplicación del principio in dubio pro reo- y ordenó su libertad, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse al señor Pérez Sandoval con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no puede predicarse antijuricidad alguna, como acaba de explicarse […]”.

(Resaltado fuera de texto). En efecto, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Ahora, frente a la inconformidad de la parte actora relativa que el Tribunal no valoró en debida forma la decisión absolutoria dictada a favor del señor VILLAREAL NEIRA, lo que conlleva la indemnización en sede administrativa, es de resaltar que las valoraciones que se efectúan en el proceso penal son distintas a aquellas que se hacen en el contencioso administrativo, pues en el primero van encaminadas a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable, mientras que en el segundo, en los casos de privación injusta de la libertad, se realiza un análisis con elementos de juicio propios del dolo y la culpa civil, a tal punto que el hecho de que no se declare la responsabilidad penal, no establece per se la responsabilidad del Estado[9].

Sobre el particular esta Corporación[10] ha precisado que al juez de lo contencioso administrativo no le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia sino analizar la culpa civil, de modo que existe una separación entre la investigación penal, la absolución y la indemnización. En efecto: “[…] El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular […]”.

(Resaltado fuera del texto). De otra parte, alega la parte actora que el Tribunal accionado pasó por alto que el sindicado había rendido declaración dentro de otra investigación penal adelantada por los mismos hechos, por lo que no había razón alguna de declararlo persona ausente en la que fue adelantada en su contra, lo que corresponde a una clara omisión, pues no fue citado en debida forma y no tuvo la oportunidad de defenderse desde la etapa inicial.

Sobre el particular, se precisa que dicha presunta irregularidad fue alegada y resuelta dentro del proceso penal con la presencia del señor VILLAREAL NEIRA, sin que esto variara su situación inicial, pues como se indicó en párrafos anteriores, existían fuertes indicios de responsabilidad que justificaron en su momento la medida preventiva que le fue impuesta, la cual fue proporcional, necesaria y razonable, de conformidad con la normativa penal aplicable y los elementos probatorios que obraban dentro de la investigación que denotaban una grave violación a los derechos humanos y conductas atípicas de los miembros de la Fuerza Pública.

De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en la normativa aplicable y el material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, por lo que el hecho de que los actores no compartan la decisión allí dispuesta, no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de julio de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la sentencia proferida con violación al debido proceso [L]la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA (…) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

(…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero_ Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001 03 15 000 2021 01874 01 (AC) Actor: ÁLVARO VILLAREAL NEIRA Y OTROS Demandado: SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 en la acción de tutela de la referencia, mediante la cual se confirmó la sentencia impugnada del 21 de mayo de 2021.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) Los señores Álvaro Villareal Neira, Íngrid Xiomara Vargas Achury, Sebastián Enrique y Juan Sebastián Villareal Vargas, a través de apoderado, solicitaron la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que consideraron vulnerado con ocasión de la sentencia del 28 de enero de 2021 proferida por Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 2015-00277-01.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[11], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[12], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[13].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[14] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [15], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[16] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[17] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[18], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][19] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[20] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante Subsección B. [2] En adelante Tribunal. [3] En adelante Fiscalía. [4] En adelante Rama Judicial. [5] En adelante Juzgado. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente identificado con el número único de radicación. 2019-04896-00. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente identificado con el número único de radicación. 2010- 00234-01. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 25 de junio de 2020, expediente identificado con el número único de radicación 2020-01253-00, C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente identificado con el número único de radicación 2006-00083-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, [11] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos [12] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [15] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [16] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [17] Ibídem. [18] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [19] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [20] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.