ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / COMITÉ DE CONVIVENCIA DE LA SECCIÓN CARTAGENA DE LA RAMA JUDICIAL – Queja en trámite / ACOSO LABORAL [L]a presente acción de tutela es improcedente por falta de cumplimiento del requisito general de procedencia de subsidiariedad, al estar en trámite ante el Comité de Convivencia de la Sección Cartagena de la Rama Judicial, las quejas de acoso laboral presentadas tanto por el actor como por la titular del despacho demandado.

(…) [A]corde con lo dispuesto en la Ley 1010 de 2006, regulada a través de las Resoluciones 652 y 1356 de 2012, se contempló como medida preventiva de acoso laboral “1.7 Conformar el Comité de Convivencia Laboral y establecer un procedimiento interno confidencial, conciliatorio y efectivo para prevenir las conductas de acoso laboral”. En virtud de lo anterior, en la Rama Judicial fueron creados los Comités de Convivencia Laboral por seccionales, mediante el Acuerdo PSAA16-10558,cuyas funciones se encuentra establecidas en el artículo 6 de la referida Resolución 652 de 2012 (…) [E]l Comité de Convivencia Laboral, Sección Cartagena, es el responsable del trámite de las quejas por acoso laboral presentadas, tanto por el accionante, con fecha de 3 de febrero de 2021, así como por la Jueza Octava Civil del Circuito de Cartagena, el 24 de noviembre de 2020, mecanismo ordinario que fue debidamente activado por las partes, tal y como esta misma entidad lo reconoció en su escrito de contestación a la presente acción constitucional, en el cual señaló todas las actuaciones que había adelantado hasta la presentación de la acción de tutela, con el fin de resolver la problemática presentada en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena.

(…) [E]n el informe de cumplimiento de fallo de primera instancia remitido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena con fecha de 6 de mayo de 2021, indicó que, la Coordinadora de Seguridad y Salud en el Trabajo del área de talento humano de la Dirección, dio a conocer que el 7 de mayo de 2021 se llevaría a cabo audiencia virtual con las partes, para buscar dar solución al asunto y continuar el respectivo trámite. [E]s evidente que la queja de acoso laboral promovida por el accionante el 3 de febrero de 2021, e igualmente, la presentada el 24 de noviembre de 2020 por la jueza demandada, al momento de proferirse este fallo, siguen su trámite ante la entidad que, por competencia debe conocer dichos asuntos y en dado caso de que no haya solución entre las partes, tiene la obligación de remitir el caso a la Procuraduría General de la Nación. Es así como, habiéndose activado la vía ordinaria para tramitar las quejas, y estando en curso dicho proceso, no se advierte como procedente la intervención del juez de tutela, sumado a que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, pues las entidades involucradas han efectuado de forma diligente las reuniones y demás labores tendientes a lograr una pronta solución a la situación que presenta el despacho judicial demandado, sin descuidar la patología psiquiátrica del actor, es decir, han propendido por dar una solución integral al problema, activando el acompañamiento de la ARL y el Copasst, garantizándose así la protección efectiva del señor Schwartzmann.

PROCEDENCIA DE LA CALIFICACIÓN INTEGRAL DE SERVICIOS DEL AÑO 2020 – Hasta que se encuentre en firme la del año anterior / CALIFICACIÓN INTEGRAL DE SERVICIOS DEL AÑO 2019 – Fue objeto de recurso de apelación [C]on respecto a ordenar a la parte demandada la expedición de su calificación integral de servicios pendiente del año 2020, se encuentra probado que la calificación rendida para el año 2019, fue objeto de apelación por parte del señor Schwartzmann, recurso que fue concedido mediante la Resolución 015 del 7 de septiembre de 2020, ante el Tribunal Superior de la Sala Civil del Distrito Judicial de Cartagena.

Así pues, es claro que dicha calificación previa no se encuentra en firme, y tal como lo señaló el A quo, acorde con lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo PSAAA16-10618 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura: “Sólo cuando se encuentre en firme la calificación de un periodo, podrá hacerse la consolidación del siguiente”.Teniendo en cuenta la norma transcrita, es evidente que, en el presente asunto, al estar el trámite el recurso de apelación de la calificación de servicios anterior del accionante, hasta que este no sea resuelto y quede en firme la misma, el juez de tutela no puede intervenir en el asunto, pues debe agotarse previamente dicho mecanismo ordinario, sumado a que, no se advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor que lo amerite.

MODIFICACIÓN DE MANUAL DE FUNCIONES – Para incluir procedimientos específicos contra el acoso laboral / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUZGADO OCTAVO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA – Para dictar los reglamentos sobre seguridad y bienestar social de la Rama Judicial / COMPETENCIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Para dictar los reglamentos sobre seguridad y bienestar social de la Rama Judicial [E]l accionante (…) aduce que, acorde con lo dispuesto en la Sentencia T-882 de 2006 de la Corte Constitucional, era necesario ordenar a la titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, incluir en el manual de funciones adoptado mediante Resolución No. 019 del 16 de octubre de 2020, procedimientos específicos contra el acoso laboral, que debían ser formulados y revisados tanto por la ARL como por otros organismos especializados en el tema.

Al respecto, cabe señalar que, en el numeral 1 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, en el que se enlistan algunas medidas preventivas y correctivas de acoso laboral se consagró la obligación de incluir en los reglamentos de trabajo de las instituciones o empresas, mecanismos para prevenir conductas de acoso en el trabajo, debiéndose establecer para tal fin, un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar dicha problemática.

Así pues, acorde con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, el Consejo Superior de la Judicatura, tiene la competencia para “dictar los reglamentos sobre seguridad y bienestar social de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, de acuerdo con las leyes que en materia expida el Congreso de la República”. En consecuencia, se torna improcedente la petición elevada por el actor con respecto a ordenar al juzgado demandado incluir en el manual de funciones vigente, mecanismos y procedimiento interno para prevenir el acoso laboral, pues no es el organismo competente para hacerlo.

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD – LA eps está prestando el servicio médico / VALORACIÓN POR MEDICINA LABORAL – No se ha efectuado por causas imputables al actor [S]e advierte que esto no se acreditó dentro del proceso, pues Mutual Ser EPS ha concedido los servicios de salud requeridos por el accionante, así como ha tramitado las incapacidades generadas por su médico tratante.

Por el contrario, se observa que ha sido el propio accionante quien no ha acudido a las citas médicas que se han agendado. (…) [E]n el informe de cumplimiento del fallo de primera instancia, allegado el 3 de mayo de 2021, expuso que ha dado una atención integral al accionante en el tratamiento de sus patologías, adjuntando nuevas órdenes médicas con las especialidades de trabajo social para el día 3 de mayo de 2021, de psicología para el 6 de mayo de 2021 y de psiquiatría el 19 de mayo de 2021.

(…) Además, en lo que respecta en la valoración del actor por medicina laboral, indicó que se le notificó por correo electrónico de 3 de mayo de 2021 cita con la especialidad de medicina laboral para el 5 de mayo siguiente, y precisó que, para el proceso de emisión de concepto de rehabilitación y posterior trámite de calificación, es indispensable contar con la historia clínica del paciente por lo que, la entidad se comunicó con el actor telefónicamente el 29 de abril de 2021 y le solicitó allegar dicho documento, sin que a la fecha haya cumplido con dicho requerimiento, e igualmente, precisó que, se enviaron dos correos electrónicos al actor con fecha de 30 de abril y 3 de mayo de 2021, sin obtener respuesta.

Acorde con lo anteriormente expuesto, se evidencia por parte de esta judicatura, que el derecho a la salud del accionante no se ha vulnerado por parte de Mutual Salud EPS, entidad que ha brindado los servicios de salud requeridos por la patología psiquiátrica del paciente y está adelantando el proceso de calificación del actor por medicina laboral, cosa distinta es que, el accionante no haya aportado los documentos requeridos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2021-00201-01 (AC) Actor: MOISÉS ELÍAS SCHWARTZMANN DÍAZ Demandado: JUZGADO OCTAVO CIVIL DEL CIRCUITO Y OTRO Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / ACOSO LABORAL –/ DERECHO A LA SALUD -Se niega el amparo de dicha prerrogativa constitucional al no estar probada su vulneración por parte de la EPS del accionante.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz en contra del fallo del 27 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud y la seguridad social de la parte accionante, para lo cual se dispone: 1.1.Ordenar a Mutual Ser EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguiente a la notificación de esta providencia, se sirva autorizar y comunicar con carácter URGENTE, cita de valoración del estado actual de salud del accionante, canalizando su situación a través de medicina laboral, para que, conforme con su historia clínica y concepto de médico especialista tratante, inicie el trámite de la calificación del origen de la enfermedad psiquiátrica padecida por el actor y se proceda con la sucesiva rendición de concepto de rehabilitación que incluya además recomendaciones relacionadas con el puesto de trabajo del actor y garantía de tratamiento integral en salud por las patologías diagnosticadas al accionante. 1.2.Ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguiente a la notificación de esta providencia, impulse el trámite administrativo iniciado ante el Comité de Convivencia Laboral de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Copasst, y que como empleador, realice todas las gestiones tendientes a efectivizar las medidas preventivas y correctivas que dispone la normatividad aplicable a la situación que se viene presentando en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, por cuenta de los reportes y quejas de los extremos enfrentados, de manera que, asuma el trámite de la queja por acoso laboral presentadas por las partes, con el fin de que las respectivas actuaciones se surtan con el pleno respeto del debido proceso y las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, debiendo dársele prevalencia al plan de mejora concertado que dispone el numeral 5 del artículo 6 de la Resolución 652 de 2012, y que permita, en los términos de la norma, renovar y promover la convivencia laboral al interior del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, teniéndose en cuenta la condición de salud mental del accionante y entre tanto se agote lo ordenado a la EPS Mutual Ser, propendiendo por la adherencia de las partes al proceso.

Parágrafo: Los intervinientes de la presente acción constitucional deberán colaborar y actuar armónicamente, para que en el marco de sus funciones (en el caso de la EPS MUTUAL SER, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar – Área de Talento Humano, Comité de Convivencia Laboral y Copasst, ARL Positiva, Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar) y de sus conductas (en el caso de la parte accionante y accionado), permitan que se cumpla lo ordenado en el presente fallo, sin que se continúe amenazando ni vulnerando garantía fundamental alguna de ninguno de las partes en conflicto. 1.3.

Ordenar a la ARL Positiva y al Comité Paritario de Salud y Seguridad en el trabajo Copasst para que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguiente a la notificación de esta providencia, en el marco de sus competencias, valoren el puesto de trabajo del accionante, en las actuales condiciones de trabajo remoto o trabajo en casa, comunicándole una línea amiga de atención ante eventuales dificultades que en lo sucesivo pueda presentar.

De ser necesario, las psicólogas o terapistas ocupaciones, respetando los protocolos de bioseguridad, deberán trasladarse hasta el domicilio del actor, canalizando las solicitudes de adecuaciones que resulten necesarias. 1.4.Exhortar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar y a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, para que, de manera mancomunada y actuando dentro del marco de sus competencias y funciones, procedan a la elaboración de un reglamento y/o directrices que desarrolle la adopción de políticas de salud mental y promuevan la convivencia laboral, a la luz de las dificultades adicionales por la dinámica atípica del trabajo remoto que realizan los servidores judiciales, por cuenta de la actual situación de pandemia que se vive a nivel mundial y las consecuencias de salud mental que de la misma se derivan.

Parágrafo 1: Al respecto, deberán tenerse en cuenta los conceptos de salud mental, atención integral a la salud mental y promoción a la salud mental que consagra la Ley 1616 de 2013 y normas reglamentarias, por supuesto, ajustado al caso puntual de los servidores judiciales, así como promoviéndose la rehabilitación del individuo que en una relación laboral se encuentre en situación de desventaja por cuenta de una discapacidad o afectación psíquica, estableciendo acompañamientos y atención a través de programas especializados que dependerán del grupo en el cual se encuentre el servidor que entre a ser parte de los mismos.

Parágrafo 2: Se deberán incluir canales de atención y líneas amigas que permitan mayor inmediación en la atención de eventuales problemáticas derivadas de las condiciones de trabajo remoto o en casa de los servidores judiciales; así como la valoración periódica de los puestos de trabajo a través de la respectiva ARL, caso en el cual, de resultar necesario, las psicólogas o terapistas ocupaciones, respetando los protocolos de seguridad, harán las recomendaciones, canalizando las adecuaciones que sean necesarias.

SEGUNDO: Por Secretaría, COMPULSAR copia del expediente de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de sus competencias, investigue a la EPS Mutual Ser, con ocasión de la demora presentada en la prestación del servicio de salud que viene siendo requerido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar, relativo al inicio del trámite de la calificación de origen de la enfermedad psiquiátrica padecida por el actor y se proceda con la sucesiva rendición de concepto de rehabilitación; imponiendo de ser el caso, las sanciones a que haya lugar.

(…)>> (Negrillas propias del texto original). I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 13 de abril de 2021, el señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz, presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la secretaria y la jueza titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, con ocasión a las presuntas conductas de acoso laboral que dichas funcionarias han ejecutado en su contra desde su posesión en el cargo de escribiente nominado en el año 2019, e igualmente, por el retardo injustificado para elaborar su calificación anual de servicios. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente (se transcribe literal): <<Se proteja y tutele de manera efectiva mis derechos fundamentales taxativos, descritos, adquiridos, u omitidos, y todos aquellos que la Honorable Magistratura encuentre que merecen su protección, y de encontrarlo prudente se ordene cesen las conductas de acoso, mediante mecanismos negociados, se ordene se genere mi calificación anual de servicios y se incluyan en el manual de funciones medidas específicas y revisadas por otros organismos independientes dogmados en la materia, además de la ARL, contra el acoso laboral>>1. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la parte actora expuso que2: 3.1.- Mediante Resolución No. 002 del 8 de marzo de 2019, el señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz, fue nombrado escribiente nominado en propiedad en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, cargo que ocupa actualmente. 3.2.- Adujo que, desde su ingreso al referido despacho judicial, ha sido víctima de acoso laboral por parte de todos sus compañeros de trabajo, especialmente, de la jueza encargada y la secretaria, quienes han tenido varias conductas irrespetuosas y displicentes en su contra, razón por la cual, el 3 de febrero de 2021, presentó queja ante la Coordinadora de Seguridad y Salud en el Trabajo del Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bolívar, 3.3.- Expuso que, a la fecha de la presentación de la solicitud de amparo, no se le había realizado la calificación de servicios anuales, a pesar de que “ha transcurrido más de un año, y casi un mes desde la última calificación de servicios”3. 3.4.- Con todo, citó la sentencia T-882 de 2006 de la Corte Constitucional como fundamento jurisprudencial de la vulneración a sus derechos fundamentales, providencia en la que se definió el acoso laboral y la necesidad de que, en el reglamento interno de trabajo o manual específico de funciones, se contemplen las medidas efectivas tendientes a evitar el acoso laboral.

B. Del trámite procesal y la contestación de la demanda 4.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, en auto del 13 de abril de 2021, dispuso admitir la acción de tutela, y ordenó que aquel se notificara a la secretaria y a la titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, en calidad de parte demandada, como terceros con interés, a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar (Área de Talento Humano).

Posteriormente, mediante auto del 19 de abril de 2021, se ordenó la vinculación de Mutual Ser EPS, y finalmente, mediante providencia del 26 de abril de esta anualidad, se vinculó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, al Comité de Convivencia Laboral y al Comité Paritario de Seguridad en el Trabajo de Bolívar (Copasst).

Al intervenir los sujetos vinculados al proceso, expresaron, lo siguiente: (i) Jueza Octava Civil del Circuito de Cartagena4 5.- La Jueza accionada solicitó vincular a Mutual Ser EPS, puesto que, desde hace dos años le viene concediendo incapacidades al actor, sin brindar recomendación médica alguna con respecto a su puesto de trabajo, o “tratamiento que le brinde una recuperación adecuada para su recuperación, reintegrarse a su vida laboral y el inicio de una calificación de su diagnóstico de salud”5, siendo necesario amparar los derechos a la salud y a la estabilidad laboral reforzada del accionante.

De igual modo, solicitó la vinculación del Comité de Convivencia Laboral, encargado de los trámites relacionados con acoso laboral. 5.1.- Expuso que, desde el ingreso del actor al despacho, hasta la fecha, se le ha brindado el apoyo necesario por parte del equipo en la ejecución de sus funciones. No obstante, aduce que la relación laboral se empezó a deteriorar cuando se le realizó al señor Schwartzmann Díaz la primera calificación de servicios en el año 2019, que generó inconformidad y falta de aceptación por parte del actor, pues desde este momento iniciaron las quejas del empleado. 5.2.- Refirió que no ha podido realizar la calificación de servicios del año 2020, porque la del año 2019 se encuentra surtiendo el trámite del recurso de apelación, y que, en todo caso, esta se desarrolló respetando los criterios que al respecto establece el Consejo Superior de la Judicatura, aplicándose plan de mejoramiento en lo referente a su desempeño laboral.

Además, adujo que no se encuentra habilitada para calificar el año 2020, por haber activado el Comité de Convivencia en noviembre de dicho año, para que se investigue el presunto acoso padecido por el actor, a pesar de ser ella quien se siente intimidada, lo que, acorde con el artículo 16 de la Ley 1010 de 2006, genera que se suspenda dicha evaluación. 5.3.- Frente a los hechos que el demandante denunció como conductas de acoso laboral, aseveró que ha sido ella la que ha recibido malos tratos por parte del accionante, pues su proceder siempre ha sido de amabilidad, apoyo y comprensión con todas las dificultades que se han presentado, facilitando de la mejor manera posible el desarrollo de las labores del tutelante, otorgándole los permisos que ha requerido.

Así, aseveró que debe acudir a los mecanismos de rigor que establece la ley de acoso laboral y formalizar por escrito y con las pruebas del caso, sus alegaciones. 5.4.- A continuación, expuso que ha gestionado, a través del Área de Recursos Humanos la atención médica del actor con medicina laboral, programándose cita para el 9 de abril de 2021, a la cual no acudió. También mencionó que la ARL Positiva ha acompañado al equipo de trabajo con charlas y llamadas, pero se dejó de realizar dicho seguimiento al demandante, quien solicitó expresamente no querer recibirlo más. Igualmente, relató que el Coopasst tiene conocimiento de los hechos. 5.5.- Por último, solicitó que “se ordene el amparo al derecho a la salud del empleado para que este pueda obtener medidas necesarias para su recuperación, recibir un tratamiento más eficaz, ordenándose a los entes de colaboración y control como recursos humanos, EPS y ARL adopten medidas eficaces para lograr recomendaciones médicas para el desempeño laboral del empleado, tratamiento eficaz para recuperar su salud y su reintegro a la vida laboral y la calificación de su diagnóstico en salud por parte de la EPS Mutual Ser”.

(ii) Secretaria del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena6 6.- La secretaria del despacho judicial demandado manifestó que, debido a las constantes denuncias de acoso laboral presentadas por el actor, se ha visto afectada en su estado emocional y tranquilidad al momento de llevar a cabo un procedimiento dentro del despacho y en general, afecta la agilidad en la entrega de trabajo. 6.1.-Aseveró que no ha actuado con desagrado o displicencia hacia el demandante, pues a cada solicitud que este remite a través del chat de Teams, a pesar de utilizar expresiones poco cordiales, brinda la ayuda requerida y atiende sus peticiones.

Con todo, informó que el accionante muchas veces le ha alzado la voz y no ha interpuesto la respectiva queja por intentar sostener una relación laboral cordial. (iii) Positiva Compañía de Seguros S.A.7 7.- Positiva Compañía de Seguros S.A. afirmó que carece de legitimación para actuar y responder ante la eventual vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante, en razón a que, no se advierte que el empleador hubiera generado reporte de accidente de trabajo o enfermedad laboral, tal como lo dispone en el artículo 62 del Decreto 1295 de 1994, ni se identifica notificación de determinación de origen en primera oportunidad efectuada por entidad partícipe del sistema general de seguridad social en salud.

Seguidamente, informó que la competencia con respecto al presunto acoso laboral radica exclusivamente en el empleador, quien deberá adelantar el trámite respectivo. (iv) Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena8 8.- El apoderado de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena inició su intervención aclarando que el área de talento humano de dicha entidad no tiene responsabilidad alguna de la presunta violación de los derechos fundamentales del actor, por las presuntas conductas de acoso laboral de las funcionarias demandadas, principalmente, porque este tipo de asuntos no son de su competencia sino del Comité de Convivencia Laboral de la Rama Judicial de Bolívar.

No obstante, aseguró que se ha adelantado el seguimiento requerido en el caso del señor Schwartzmann, en especial, en lo referente a su estado de salud y ha adelantado el trámite legal de las incapacidades médicas que este ha radicado. (v) Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar9 9.- El Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar alegó que la entidad no ha realizado acción alguna o incurrido en omisión que haya vulnerado los derechos fundamentales del accionante, e indicó que, dentro del marco de sus competencias, se ha realizado el seguimiento del caso planteado por el actor, solicitando así, declarar la falta de legitimación por pasiva en el presente asunto. 9.1.- Al respecto, indicó que la corporación tuvo conocimiento de los problemas presentados en el Juzgado Octavo Civil del Circuito por los escritos presentados por la jueza encargada de dicho despacho, en los que expuso los inconvenientes advertidos respecto de la gestión adelantada por el actor y las consecuencias negativas en la productividad de dicha agencia judicial.

Así, con el propósito de conocer las distintas versiones de los hechos, se llevó a cabo reunión virtual con ambas partes en compañía de servidores de la Dirección Seccional, evento que al momento de su cierre, permitió constatar que el actor “mostraba algún rasgo de personalidad que imposibilitaba arribar a decisiones concertadas y coherentes con la realidad del trabajo virtual”. 9.2.- A su vez, indicó que el Consejo Seccional continuó acompañamiento telefónico con la jueza y el señor Schwartzmann hasta que se tornó muy difícil mantener la comunicación con este último, sumado a que la funcionaria que hacía el seguimiento no contaba con la formación en el manejo de salud mental requerida y debido a la carencia de competencia, se solicitó al Comité Paritario de y Seguridad en el Trabajo de Bolívar que en ejercicio de su política de salud y dentro del marco de sus funciones, indicara las acciones adelantadas en el tema, en razón a los múltiples requerimientos de la funcionaria titular del despacho en los que solicitaba apoyo a la Corporación. (vi) Comité de Convivencia Laboral10 10.- La Presidente del Comité de Convivencia Laboral de la Seccional Cartagena – Rama Judicial, narró que, respecto de las quejas por acoso laboral presentadas por el accionante y la jueza titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito, se han realizado varias reuniones con las partes involucradas, y se han citado a los funcionarios del juzgado para aclarar los hechos, trámite que seguía en curso para la época en que se dio respuesta a la acción de tutela.

Además, precisó que su competencia únicamente le permite que las partes interesadas lleguen a un acuerdo que ponga fin a sus conflictos, sin que pueda obligar o conminar a las partes a firmar convenios o a suscribir arreglos. (vii) Mutual Ser EPS11 11.- La Gerente de la Regional Bolívar de Mutual Ser EPS, solicitó declarar la falta de legitimación de la entidad e igualmente, declarar improcedente el amparo deprecado por el señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz, toda vez que, no se probó que se haya desconocido su derecho fundamental a la salud, por las siguientes razones: i) se han pagado todas las incapacidades dadas al actor, ii) se ha brindado atención integral al accionante para el tratamiento de sus patologías psiquiátricas, dándose las respectivas órdenes médicas de remisión a especialidades de trabajo social, psicología y psiquiatría, y iii) se le han entregado los medicamentos recetados por el médico tratante.

(viii) Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo – Copasst 12.- El referido Comité, a pesar de haber sido notificado debidamente del auto admisorio de la demanda, guardó silencio. C. De la sentencia de primera instancia 13.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 27 de abril de 2021, concedió el amparo del derecho a la salud del señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz, al considerar que, más allá de la situación de acoso laboral alegada, tanto por el demandante, como por la parte accionada, persiste una situación más compleja, “en donde se ve involucrada incluso toda la planta de personal del Juzgado Octavo Civil del Circuito, donde además la salud del accionante es la que surge como derecho susceptible de amparo”.

En concreto, resaltó el silencio de Mutual Ser EPS en relación con la valoración por medicina laboral requerida por el área de talento humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar, con el fin de tener calificación de origen de su enfermedad, concepto de rehabilitación y recomendaciones de puesto de trabajo. 13.1.- Seguidamente, en relación con el presunto acoso laboral, determinó que “no se puede afirmar que efectivamente acaecieron tales conductas, circunstancia que impide establecer en el presente caso se presenta acoso laboral por parte de la funcionaria y empleada en comento” y puso de presente que, se encuentra activo el Comité de Convivencia Laboral como mecanismo de prevención de las conductas de acoso laboral manifestadas por las partes involucradas. 13.2.- Con respecto a la pretensión del actor referente a que se emita calificación de servicio anual pendiente, acorde con lo dispuesto en el Acuerdo PSAAA16.10618, al no encontrarse en firme la del año 2019 por estar en trámite la apelación ante el superior, no puede la parte accionada proceder a proferirla, por lo que no se accedió a dicha petición. D. La impugnación 14.- La anterior decisión fue impugnada de manera oportuna por el accionante y Positiva Compañía de Seguros S.A. En concreto, el señor Schwartzmann Díaz alegó que el A quo no se pronunció con respecto a que el reglamento interno del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena no incluye mecanismos contra el acoso laboral, contradiciendo lo dispuesto en la sentencia T-882 de 2006 de la Corte Constitucional.

En consecuencia, solicitó se emitiera pronunciamiento al respecto. 14.1.- Por su parte, Positiva S.A. alegó que, las ARL fueron designadas por ley para administrar y garantizar la cobertura asistencial y económica de contingencias relacionadas con el trabajo, motivo por el cual no pueden hacerse cargo de las contingencias originadas en eventos no determinados como laborales o que son objeto de la aplicación del principio de origen común coberturas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

A su vez, explicó que brindan asesoría y asistencia técnica de análisis de riesgos laborales a sus empresas afiliadas, sin asumir las obligaciones propias de los empleadores, entre las que mencionó “la vigilancia de la seguridad y salud, suministrar los elementos necesarios para la realización de la actividad laboral contratada”. Por ende, consideró que, la orden impartida por el juez de primera instancia en lo referente a la valoración del puesto de trabajo del señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz recae única y exclusivamente en cabeza del empleador, especialmente, porque el empleador no ha generado reporte de accidente de trabajo o enfermedad laboral, sin que exista entonces, requerimiento o aprobación de prestaciones asistenciales y/o económicas en favor del accionante pendiente.

II. C O N S I D E R A C I O N E S E. De la competencia 15.- Es competente esta Sala para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 199112. 15.1.- Debe precisarse, además, que en los estrictos términos de los artículos 1313 y 2514 del Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, le corresponde a la Sección Tercera resolver las acciones de tutela que sean de su competencia, de acuerdo con la distribución de los procesos entre las secciones y el correspondiente reparto por la Secretaría General de la Corporación. En este caso, la ponencia inicialmente elaborada, fue debatida y derrotada en sala, por lo que la elaboración de la misma le ha correspondido al magistrado que sigue en turno. 15.2.- En ese orden, la Sala determinará, en sede de segunda instancia, si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del cual se concedió el recurso de amparo constitucional promovido por el señor Moisés Elías Schwartzmann, contra el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena.

F. Formulación del problema jurídico 16.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si, en efecto, fueron vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz, ante el presunto acoso laboral ejercido por la secretaria y la jueza titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, desde su nombramiento en el cargo de escribiente nominado en el año 2019, e igualmente, por el retardo injustificado para elaborar su calificación anual de servicios. 16.1.- Con todo, antes de entrar a abordar la temática propuesta, resulta necesario definir la procedencia de la acción de tutela, a propósito de su índole subsidiaria frente a la existencia de otros medios de defensa judicial ofrecidos en el ordenamiento jurídico para resolver lo referente al acoso laboral alegado por el actor y la falta de calificación anual de servicios. 16.2.- Igualmente, debe recordarse que, en lo atinente al trámite de impugnación, la competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada, prima facie, por las razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías de raigambre fundamental, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para que, llegado el caso, adelante un análisis integral ante la evidencia de la afectación y necesidad de intervenir en la protección de un derecho fundamental.

G. Subsidiariedad como parámetro de procedencia formal de la acción de tutela 17.- Según lo ha expresado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela se concibió como un instrumento de defensa judicial para la efectiva protección de los derechos fundamentales al que la propia Carta Política de 1991 atribuyó un carácter residual y subsidiario15.

Esto quiere decir que no se admite su ejercicio como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los previstos en la ley para garantizar los derechos de las personas, pues a través suyo no busca suplirse los procesos ordinarios o especiales, reabrir debates concluidos ni mucho menos desconocer las acciones y recursos judiciales insertos dentro de los mismos para controvertir las decisiones que se profieran16. 17.1.- Por el contrario, tal atributo, claramente expresado en el artículo 86 Superior, parte de reconocer la naturaleza preferente de los diversos mecanismos judiciales establecidos por la ley17, que constituyen la regla general de resolución de los conflictos jurídicos relacionados con derechos fundamentales, de ahí que ejercicio del recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional cuando no existan otros medios de protección a los que pueda acudir quien resulte afectado en sus derechos o, aun existiéndolos, se compruebe su ineficacia en relación con el caso concreto o se interponga para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Sobre este punto, se ha dejado en claro que: <<(…) en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica>>18. 17.2.- Lo anterior lleva a entender que en la jurisprudencia constitucional se haya destacado, en forma categórica y uniforme, que los conflictos jurídicos que tengan como soporte la vulneración de derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias y, solo ante la ausencia de dichas vías o cuando aquellas no sean eficaces o idóneas para abordar el caso concreto o para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir directamente a la acción de amparo constitucional. 17.3.- No en vano, como respuesta a la mencionada nota distintiva que subyace a la acción de tutela, se radica en cabeza del interesado la obligación de desplegar todo su actuar encaminado a activar los medios ordinarios de defensa consagrados en el ordenamiento jurídico.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para impetrar el amparo de una prerrogativa de raigambre superior, quien reivindica esa pretensión debe proceder con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios; entendiendo, de suyo, que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales disponibles deviene en la improcedencia del recurso tuitivo de los derechos fundamentales. 17.4.- Precisamente, ha resaltado la Corte Constitucional que, estando en trámite el asunto ante la instancia judicial o administrativa que, por competencia, conoce de la controversia que se discute, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser analizados al interior del trámite procesal respectivo.

Con tal perspectiva, la Corte antes indicada ha resaltado que, las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso judicial son por excelencia los espacios en que se debe solicitar la protección a los derechos fundamentales, máxime cuando aún no existe una decisión definitiva por parte de la autoridad judicial que conoce la causa19. 17.5.- En ese sentido, la sentencia SU-695 de 2015 destacó que “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”.

Por ende, se reitera que, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en caso excepcionales, tratándose de derechos fundamentales, a través de la acción de tutela. H. Análisis del caso concreto 18.- En el asunto en cuestión, el señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz presentó acción de tutela, arguyendo la vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por la secretaria y la jueza titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, con ocasión a las presuntas conductas de acoso laboral que dichas funcionarias han ejecutado en su contra, junto con la renuencia de la titular del despacho accionado para elaborar su calificación anual de servicios.

En consecuencia, formuló como pretensiones de su demanda constitucional ordenar a la parte demandada: i) cesar las conductas de acoso laboral, “mediante mecanismos negociados”, ii) realizar su calificación anual de servicios e iii) incluir en el manual de funciones del juzgado, medidas específicas contra el acoso laboral, las cuales deberían ser evaluadas la ARL y otros organismos “independientes y dogmados” en la materia. 18.1.- Pues bien, revisado el expediente, y contrario a lo que definió el a quo, esta Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por falta de cumplimiento del requisito general de procedencia de subsidiariedad, al estar en trámite ante el Comité de Convivencia de la Sección Cartagena de la Rama Judicial, las quejas de acoso laboral presentadas tanto por el actor como por la titular del despacho demandado.

A igual conclusión se arriba con respecto a la pretensión formulada por el demandante, sobre la pronta expedición de su calificación anual de servicios, toda vez que, se demostró que está pendiente de resolverse el recurso de apelación presentado por el mismo actor, contra la calificación anual del año 2019, por lo que, al estar en trámite el respectivo proceso, no es procedente la intervención del juez de tutela. 18.2.- En lo referente al presunto acoso laboral que alega el accionante, es necesario precisar que, acorde con lo dispuesto en la Ley 1010 de 200620, regulada a través de las Resoluciones 652 y 1356 de 201221, se contempló como medida preventiva de acoso laboral “1.7 Conformar el Comité de Convivencia Laboral y establecer un procedimiento interno confidencial, conciliatorio y efectivo para prevenir las conductas de acoso laboral”.

En virtud de lo anterior, en la Rama Judicial fueron creados los Comités de Convivencia Laboral por seccionales, mediante el Acuerdo PSAA16-1055822,cuyas funciones se encuentra establecidas en el artículo 6 de la referida Resolución 652 de 2012, y entre ellas se encuentra: <<1. Recibir y dar trámite a las quejas presentadas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, así como las pruebas que las soportan. 2.

Examinar de manera confidencial los casos específicos o puntuales en los que se formule queja o reclamo, que pudieran tipificar conductas o circunstancias de acoso laboral, al interior de la entidad pública o empresa privada. 3. Escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja. 4. Adelantar reuniones con el fin de crear un espacio de diálogo entre las partes involucradas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a una solución efectiva de las controversias.

(…) 7. En aquellos casos en que no se allegue a un acuerdo entre las partes, no se cumplan las recomendaciones formuladas o la conducta persista, el Comité de Convivencia Laboral, deberá emitir la queja a la Procuraduría General de la Nación, tratándose del sector público. En el sector privado, el Comité informará a la alta dirección de la empresa, cerrará el caso y el trabajador puede presentar la queja ante el inspector de trabajo o demandar ante el juez competente.>> (Negrilla y subraya fuera del texto original). 18.3.- En ese contexto, el Comité de Convivencia Laboral, Sección Cartagena, es el responsable del trámite de las quejas por acoso laboral presentadas, tanto por el accionante, con fecha de 3 de febrero de 2021, así como por la Jueza Octava Civil del Circuito de Cartagena, el 24 de noviembre de 2020, mecanismo ordinario que fue debidamente activado por las partes, tal y como esta misma entidad lo reconoció en su escrito de contestación a la presente acción constitucional23, en el cual señaló todas las actuaciones que había adelantado hasta la presentación de la acción de tutela, con el fin de resolver la problemática presentada en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena. 18.4.- A su vez, es de resaltar que en el informe de cumplimiento de fallo de primera instancia remitido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena con fecha de 6 de mayo de 2021, indicó que, la Coordinadora de Seguridad y Salud en el Trabajo del área de talento humano de la Dirección, dio a conocer que el 7 de mayo de 202124 se llevaría a cabo audiencia virtual con las partes, para buscar dar solución al asunto y continuar el respectivo trámite. 18.5.- Acorde con lo anteriormente expuesto, es evidente que la queja de acoso laboral promovida por el accionante el 3 de febrero de 2021, e igualmente, la presentada el 24 de noviembre de 2020 por la jueza demandada, al momento de proferirse este fallo, siguen su trámite ante la entidad que, por competencia debe conocer dichos asuntos y en dado caso de que no haya solución entre las partes, tiene la obligación de remitir el caso a la Procuraduría General de la Nación. Es así como, habiéndose activado la vía ordinaria para tramitar las quejas, y estando en curso dicho proceso, no se advierte como procedente la intervención del juez de tutela, sumado a que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, pues las entidades involucradas han efectuado de forma diligente las reuniones y demás labores tendientes a lograr una pronta solución a la situación que presenta el despacho judicial demandado, sin descuidar la patología psiquiátrica del actor, es decir, han propendido por dar una solución integral al problema, activando el acompañamiento de la ARL y el Copasst, garantizándose así la protección efectiva del señor Schwartzmann. 19.- Ahora bien, frente a la pretensión del accionante, con respecto a ordenar a la parte demandada la expedición de su calificación integral de servicios pendiente del año 2020, se encuentra probado que la calificación rendida para el año 2019, fue objeto de apelación por parte del señor Schwartzmann, recurso que fue concedido mediante la Resolución 015 del 7 de septiembre de 2020, ante el Tribunal Superior de la Sala Civil del Distrito Judicial de Cartagena.

Así pues, es claro que dicha calificación previa no se encuentra en firme, y tal como lo señaló el A quo, acorde con lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo PSAAA16-10618 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura: “Sólo cuando se encuentre en firme la calificación de un periodo, podrá hacerse la consolidación del siguiente”. 19.1.

Teniendo en cuenta la norma transcrita, es evidente que, en el presente asunto, al estar el trámite el recurso de apelación de la calificación de servicios anterior del accionante, hasta que este no sea resuelto y quede en firme la misma, el juez de tutela no puede intervenir en el asunto, pues debe agotarse previamente dicho mecanismo ordinario, sumado a que, no se advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor que lo amerite. 20.- Por otra parte, la Sala advierte que el accionante tanto en el escrito de tutela, como en la impugnación al fallo de primera instancia, aduce que, acorde con lo dispuesto en la Sentencia T-882 de 2006 de la Corte Constitucional, era necesario ordenar a la titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, incluir en el manual de funciones adoptado mediante Resolución No. 019 del 16 de octubre de 2020, procedimientos específicos contra el acoso laboral, que debían ser formulados y revisados tanto por la ARL como por otros organismos especializados en el tema. 20.1.- Al respecto, cabe señalar que, en el numeral 1 del artículo 925 de la Ley 1010 de 2006, en el que se enlistan algunas medidas preventivas y correctivas de acoso laboral se consagró la obligación de incluir en los reglamentos de trabajo de las instituciones o empresas, mecanismos para prevenir conductas de acoso en el trabajo, debiéndose establecer para tal fin, un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar dicha problemática.

Así pues, acorde con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, el Consejo Superior de la Judicatura, tiene la competencia para “dictar los reglamentos sobre seguridad y bienestar social de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, de acuerdo con las leyes que en materia expida el Congreso de la República”. 20.2.- En consecuencia, se torna improcedente la petición elevada por el actor con respecto a ordenar al juzgado demandado incluir en el manual de funciones vigente, mecanismos y procedimiento interno para prevenir el acoso laboral, pues no es el organismo competente para hacerlo. 21.- Finalmente, acerca de la presunta vulneración al derecho a la salud del accionante, se advierte que esto no se acreditó dentro del proceso, pues Mutual Ser EPS ha concedido los servicios de salud requeridos por el accionante, así como ha tramitado las incapacidades generadas por su médico tratante.

Por el contrario, se observa que ha sido el propio accionante quien no ha acudido a las citas médicas que se han agendado. 21.1.- En este punto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, consideró que el derecho a la salud y a la seguridad social del accionante fueron vulnerados por Mutual Ser EPS, al no remitir al Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bolívar, la calificación de origen de enfermedad, así como el respectivo concepto de rehabilitación y las recomendaciones de puesto de trabajo que fuera necesarias26. 21.2.- Sobre el particular, debe precisarse que, el accionante ha sido poco diligente con el cuidado de su salud, pues tal como se refleja en historia clínica del 21 de abril de 2021, el mismo aseguró que dejó de tomar la medicina recetada desde el año 2013 para tratar su patología psiquiátrica, de la siguiente forma: “en el año 2013 me diagnostican bipolaridad, estuve hospitalizado, he quedado con el tratamiento farmacológico pero cuando me sentía mejor suspendí, pero después de un tiempo me empezaron unas crisis…y también empecé a trabajar en un juzgado pero se han presentado muchas cosas…”27.

Al respecto, el médico tratante en aquella ocasión concluyó que las dificultades mencionadas por el señor Schwartzmann a nivel laboral, las “atribuye a su última recaída”28. 21.3.- La anterior afirmación también puede constatarse, en historia clínica de 5 de febrero de 2018, en la que quedó consignado que “PACIENTE REFIERE TIENE ANTECEDENTES DE DEPRESIÓN Y ANSIEDAD EN SEGUIMIENTO CON PSIQUIATRÍA, PERO HACE VARIOS MESES NO ASISTE A CONTROLES, NI TOMA MEDICACIÓN, ADEMÁS REFIERE QUE HACE MÁS DE UN AÑO NO CONSUME SAP”29. 21.4.- A su vez, la jueza demandada en su escrito de contestación puso de presente que, a pesar de haber solicitado la intervención de Recursos Humanos para que el accionante fuera valorado por la EPS, “al parecer no ha acudido a las citas programadas por la SRA LUISA VEGA [Coordinadora de Seguridad y Salud del Trabajo del Área de Talento Humano] con el médico laboral”30. 21.5.- Sumado a lo anterior, se advierte que el accionante ha venido siendo tratado de forma eficiente por la EPS demandada, pues tal como consta en la historia clínica aportada por él31, por la EPS32 y por la jueza demandada33, desde el año 2018 hasta la fecha, ha sido atendido por psiquiatría en razón su diagnóstico de “trastorno depresivo recurrente, trastorno afectivo bipolar grado (( e ideas autolíticas, insomnio, ansiedad”, recibiendo el respectivo tratamiento farmacológico34 y tramitándose oportunamente todas las incapacidades que ha requerido debido a su enfermedad35. 21.6.- A su vez, en el informe de cumplimiento del fallo de primera instancia, allegado el 3 de mayo de 2021, expuso que ha dado una atención integral al accionante en el tratamiento de sus patologías, adjuntando nuevas órdenes médicas con las especialidades de trabajo social para el día 3 de mayo de 2021, de psicología para el 6 de mayo de 2021 y de psiquiatría el 19 de mayo de 202136. 21.7.- Además, en lo que respecta en la valoración del actor por medicina laboral, indicó que se le notificó por correo electrónico de 3 de mayo de 2021 cita con la especialidad de medicina laboral para el 5 de mayo siguiente37, y precisó que, para el proceso de emisión de concepto de rehabilitación y posterior trámite de calificación, es indispensable contar con la historia clínica del paciente por lo que, la entidad se comunicó con el actor telefónicamente el 29 de abril de 2021 y le solicitó allegar dicho documento, sin que a la fecha haya cumplido con dicho requerimiento, e igualmente, precisó que, se enviaron dos correos electrónicos al actor con fecha de 30 de abril y 3 de mayo de 202138, sin obtener respuesta. 22.- Acorde con lo anteriormente expuesto, se evidencia por parte de esta judicatura, que el derecho a la salud del accionante no se ha vulnerado por parte de Mutual Salud EPS, entidad que ha brindado los servicios de salud requeridos por la patología psiquiátrica del paciente y está adelantando el proceso de calificación del actor por medicina laboral, cosa distinta es que, el accionante no haya aportado los documentos requeridos. 22.- En virtud de lo expuesto, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, en lo que respecta a las pretensiones de ordenar a la titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, cesar las conductas de acoso laboral, realizar calificación integral de servicios del año 2020 del accionante e incluir en el manual de funciones de dicho despacho mecanismos y procedimientos internos para combatir las conductas de acoso laboral.

Así mismo, que Mutual Salud EPS no vulneró el derecho a la Salud del accionante. En consecuencia, revocará la sentencia proferida el 27 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 23.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 27 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo solicitado, en lo referente a las pretensiones del demandante con respecto a ordenar a la titular del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, cesar las conductas de acoso laboral, expedir calificación integral de servicios para el año 2020 e incluir en el manual de funciones del despacho mecanismos contra el acoso laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. – REVOCAR la sentencia proferida el 27 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar en cuanto al amparo constitucional del derecho a la salud y a la seguridad social del accionante y, en su lugar, NEGAR la acción de tutela en este aspecto, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

CUARTO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (Con salvamento de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE39 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / COMITÉ DE CONVIVENCIA DE LA SECCIÓN CARTAGENA DE LA RAMA JUDICIAL - No es eficaz para para garantizar la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas / ACOSO LABORAL La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. [L]a Corte Constitucional en la sentencia T-882 de 2006, consideró que los mecanismos previstos por el legislador en la Ley 1010 de 2006, para la protección de las situaciones de acoso laboral que se presentan en las entidades públicas, no resultan ser eficaces para la protección de los derechos fundamentales a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas (…) En los anteriores términos, no comparto la posición asumida por la Sala mayoritaria, toda vez que, tal como sucedió en los casos analizados por la Corte Constitucional, en el caso particular, los mecanismos preventivos de acoso laboral establecidos en la Ley 1010 de 2006 y en el Acuerdo PSAA16-10558, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, no resultan ser eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los empleados y funcionarios que trabajan en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, incluido el señor [M.E.S.D.], quien, como se demostró, fue diagnosticado con trastornos siquiátricos que no solo lo afectan directamente, sino a todo su entorno laboral.

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VALORACIÓN POR MEDICINA LABORAL - No se ha efectuado [E]l señor [S.D.] no ha sido valorado por medicina laboral, a pesar de haberse presentado múltiples solicitudes en ese sentido. Contrario a lo expuesto por la Sala mayoritaria, considero que el mecanismo de activar el Comité de Convivencia no era idóneo ni eficaz para la protección de los derechos invocados como vulnerados.

Téngase en cuenta, además, que fue la propia titular del despacho accionado, la que, en la contestación a la tutela, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la estabilidad laboral reforzada del demandante, dado que la EPS Mutual Ser le viene concediendo incapacidades al actor, sin brindarle recomendación médica alguna con respecto a su puesto de trabajo (…) Visto lo anterior, a mi juicio, justamente son esas las soluciones que se esperan del juez de tutela en un Estado Social de Derecho cuando advierte la vulneración de los derechos fundamentales.

En esos términos fue decidido en el fallo de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el que, valga decir, fue congruente con la problemática laboral que se presentaba al interior del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, dado que no solamente se podían advertir vulnerados los derechos del accionante, sino de los demás empleados y funcionarios de ese despacho.

De suerte que, al no tener una respuesta efectiva de Mutual Ser EPS y luego de observar que los demás actores involucrados en el conflicto laboral activaron todos los canales posibles para solventar las dificultades que se presentaban, era apenas natural que el juez de tutela de primera instancia amparara los derechos fundamentales invocados como vulnerados y buscara una solución real para que todos los funcionarios de ese Despacho pudieran desarrollar su trabajo en un clima laboral apropiado.

En mi criterio, esa decisión de primera instancia se acompasa con la vigencia del orden social justo que proclama el preámbulo de la Constitución Política, ideal de justicia que se irradia por todo nuestro ordenamiento jurídico y que debe ser aplicado de manera prevalente por los jueces de tutela. (…) En suma, a mi juicio, el amparo concedido por el juez de tutela de primera instancia y las órdenes allí impartidas, dirigidas a proteger el derecho fundamental a la salud, debieron mantenerse incólumes.

De hecho, tal decisión ni siquiera fue impugnada por la EPS Mutual Ser, entidad a la que se la había ordenado, entre otras, autorizar y comunicar con carácter urgente una cita de valoración del estado actual de salud del accionante, a fin de que, conforme con su historia clínica y el concepto del médico especialista tratante, se iniciara el trámite de la calificación del origen de la enfermedad psiquiátrica padecida por aquel.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación número: 13001-23-33-000-2021-00201-01 (AC) Actor: MOISÉS ELÍAS SCHWARTZMANN DÍAZ Demandado: JUZGADO OCTAVO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Asunto: Acción de tutela Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 30 de julio del año en curso, por medio de la cual se revocó la sentencia del 27 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En la mencionada decisión, se consideró que la acción de tutela promovida por el señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz no cumplió con el requisito de subsidiariedad, porque (i) está en trámite el Comité de Convivencia de la Sección Cartagena de la Rama Judicial y (ii) está pendiente de resolverse el recurso de apelación contra la calificación anual de servicios.

Adicionalmente, se negó el amparo del derecho fundamental a la salud del accionante, cuya vulneración se atribuye a Mutual Ser EPS. Seguidamente, debo manifestar que disiento de los argumentos allí expuestos, toda vez que, en mi criterio, (i) la solicitud de amparo sí cumple el requisito de subsidiariedad y (ii) la decisión adoptada por el a quo fue razonable y congruente con la problemática laboral que se presenta al interior del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, tal como paso a explicarlo: La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

De lo anterior da cuenta el fallo del que me aparto y, por ende, hasta este punto no tengo ninguna inconformidad con el mismo. Ahora, aunque coincido con la pertinencia de las citas jurisprudenciales hechas en la sentencia, relacionadas con los aspectos teóricos de la denominada subsidiariedad, las cuales, de hecho, he invocado en mis ponencias, considero que en este caso no se aplicaron de forma adecuada por parte de la sala mayoritaria.

Se argumenta en el fallo que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que «la queja de acoso laboral promovida por el accionante el 3 de febrero de 2021, e igualmente, la presentada el 24 de noviembre de 2020 por la jueza demandada, al momento de proferirse este fallo, siguen su trámite ante la entidad que, por competencia debe conocer dichos asuntos y en dado caso de que no haya solución entre las partes, tiene la obligación de remitir el caso a la Procuraduría General de la Nación».

No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia T-882 de 200640, consideró que los mecanismos previstos por el legislador en la Ley 1010 de 2006, para la protección de las situaciones de acoso laboral que se presentan en las entidades públicas, no resultan ser eficaces para la protección de los derechos fundamentales a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas, así: En este orden de ideas, la Sala encuentra que cuando el acoso laboral tiene lugar en el sector público, la víctima del mismo cuenta tan sólo con la vía disciplinaria para la protección de sus derechos, mecanismo que no sólo es de carácter administrativo y no judicial en los términos del artículo 86 Superior, sino que no resulta ser eficaz para el amparo del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas.

Aunado a lo anterior, como se ha señalado, para el caso del sector público el legislador no previó la puesta en marcha de medidas preventivas, como sí sucede en el ámbito privado. En efecto, no sólo la vía disciplinaria no es tan rápida como la tutela, sino que además, por medio de ella, no se puede lograr el traslado del trabajador, o al menos, la impartición de una orden al superior para que cese de inmediato en su conducta.

Aunado a lo anterior, el mencionado mecanismo no tiene efectos frente a particulares, como por ejemplo, las Aseguradoras de Riesgos Profesionales cuando quiera que éstas se nieguen a practicar exámenes médicos para calificar el origen de una enfermedad profesional (estrés laboral). En los anteriores términos, no comparto la posición asumida por la Sala mayoritaria, toda vez que, tal como sucedió en los casos analizados por la Corte Constitucional, en el caso particular, los mecanismos preventivos de acoso laboral establecidos en la Ley 1010 de 2006 y en el Acuerdo PSAA16-1055841, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, no resultan ser eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los empleados y funcionarios que trabajan en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, incluido el señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz, quien, como se demostró, fue diagnosticado con trastornos siquiátricos que no solo lo afectan directamente, sino a todo su entorno laboral.

Y si a lo señalado se suma que el señor Schwartzmann Díaz no ha sido valorado por medicina laboral, a pesar de haberse presentado múltiples solicitudes en ese sentido. Contrario a lo expuesto por la Sala mayoritaria, considero que el mecanismo de activar el Comité de Convivencia no era idóneo ni eficaz para la protección de los derechos invocados como vulnerados.

Téngase en cuenta, además, que fue la propia titular del despacho accionado, la que, en la contestación a la tutela, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la estabilidad laboral reforzada del demandante, dado que la EPS Mutual Ser le viene concediendo incapacidades al actor, sin brindarle recomendación médica alguna con respecto a su puesto de trabajo o algún «tratamiento que le brinde una atención adecuada para su recuperación, reintegrarse a su vida laboral y el inicio de una calificación de su diagnóstico de salud».

En efecto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, luego de realizar un análisis juicioso y riguroso del material probatorio que obraba en el expediente, en el que se incluyeron, entre otros, los informes rendidos por el accionante, por la titular42 y la secretaria del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, por el Comité de Convivencia Laboral y por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, determinó razonablemente que Mutual Ser EPS vulneró los derechos fundamentales del señor Moisés Elías Schwartzmann Díaz, pues «no han resultado suficientes ni idóneos los mecanismos de los que se ha hecho uso para efectos de dar solución a la problemática que vive el Juzgado Octavo Civil del Circuito ( ) donde además de no quedar demostrada conducta [de acoso laboral] que quede tipificada en la norma especial, deriva en una situación aún más compleja, en donde se ve involucrada incluso toda la planta de personal del Juzgado ( ) la salud del accionante es la que surge como derecho susceptible de amparo».

De esa manera, luego de advertir que Mutual Ser EPS, a pesar de los múltiples requerimientos del área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional Bolívar respecto a la situación especial del accionante, quien «cuenta con diagnóstico psiquiátrico con evolución reportada de casi 3 años y no ha sido sometido a valoración de medicina laboral para que ( ) se someta a trámite de calificación de origen de enfermedad, concepto de rehabilitación y recomendaciones de puesto de trabajo», amparó el derecho fundamental a la salud del señor Schwartzmann Díaz y ordenó a Mutual Ser EPS que autorizara y realizara a través de medicina laboral el trámite de la calificación de origen de la enfermedad psiquiátrica que padece.

En ese escenario, considero que en concordancia con el desarrollo que realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-483 de 2005 de los principios de oficiosidad e informalidad de la acción de tutela, en la cual se expuso el papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso «no solo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada».

Adicionalmente, la Corte Constitucional sostuvo que: En ejercicio de estas atribuciones conferidas al juez constitucional de acuerdo con el principio de oficiosidad, es razonable que el objeto de la acción de tutela cambie en ciertos casos, pues el juez tiene el deber de determinar qué es lo que el accionante persigue con el recurso de amparo, con el fin de brindarle la protección más eficaz posible de sus derechos fundamentales.

Así, en ese análisis, puede encontrar circunstancias no indicadas en el escrito de tutela sobre las que se hace necesario su pronunciamiento43. Visto lo anterior, a mi juicio, justamente son esas las soluciones que se esperan del juez de tutela en un Estado Social de Derecho44 cuando advierte la vulneración de los derechos fundamentales. En esos términos fue decidido en el fallo de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el que, valga decir, fue congruente con la problemática laboral que se presentaba al interior del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, dado que no solamente se podían advertir vulnerados los derechos del accionante, sino de los demás empleados y funcionarios de ese despacho.

De suerte que, al no tener una respuesta efectiva de Mutual Ser EPS45 y luego de observar que los demás actores involucrados en el conflicto laboral activaron todos los canales posibles para solventar las dificultades que se presentaban, era apenas natural que el juez de tutela de primera instancia amparara los derechos fundamentales invocados como vulnerados y buscara una solución real para que todos los funcionarios de ese Despacho pudieran desarrollar su trabajo en un clima laboral apropiado.

En mi criterio, esa decisión de primera instancia se acompasa con la vigencia del orden social justo que proclama el preámbulo de la Constitución Política, ideal de justicia que se irradia por todo nuestro ordenamiento jurídico y que debe ser aplicado de manera prevalente por los jueces de tutela. Por lo expuesto, no comparto la afirmación que se hizo en la decisión que me aparto, según la cual «el derecho a la salud del accionante no se ha vulnerado por parte de Mutual Ser EPS, entidad que ha brindado los servicios de salud requeridos por la patología psiquiátrica del paciente y está adelantando el proceso de calificación del actor por medicina laboral, cosa distinta es que, el accionante no haya aportado los documentos requeridos», toda vez que dichos trámites se están adelantando en cumplimiento de las órdenes impartidas46 por el juez de tutela de primera instancia. De ahí que sí se vulneró el derecho fundamental a la salud del accionante, situación distinta es que la EPS Mutual Ser se encuentre adelantando gestiones encaminadas a finiquitar el proceso de calificación de medicina laboral, en estricto acatamiento al fallo de tutela que la Sala mayoritaria decidió revocar.

En suma, a mi juicio, el amparo concedido por el juez de tutela de primera instancia y las órdenes allí impartidas, dirigidas a proteger el derecho fundamental a la salud, debieron mantenerse incólumes. De hecho, tal decisión ni siquiera fue impugnada por la EPS Mutual Ser, entidad a la que se la había ordenado, entre otras, autorizar y comunicar con carácter urgente una cita de valoración del estado actual de salud del accionante, a fin de que, conforme con su historia clínica y el concepto del médico especialista tratante, se iniciara el trámite de la calificación del origen de la enfermedad psiquiátrica padecida por aquel.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado