ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA PROCESAL APLICABLE / COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas.
Así se deduce del artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. Las partes pactaron cláusula compromisoria en la cláusula vigésima octava de los contratos 005 y 009 de 2004. Sin embargo CAPRECOM presentó la demanda y el municipio de Tubará compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción y no alegó nulidad alguna.
(…) La demanda se presentó el 6 de mayo de 2005, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la “renuncia tácita” a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito. Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se revuelva su controversia.
Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso. La jurisprudencia de esta Subsección ha considerado necesario aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 18 de abril de 2013; Exp. 17859 y de 28 de junio de 2019; Exp. 44009; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA PROCESAL APLICABLE / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES / PRETENSIÓN MAYOR El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, contra una sentencia proferida en un proceso de doble instancia, pues a la fecha de presentación de la demanda -6 de mayo de 2005- la pretensión mayor debía superar $190’750.000 y como en este caso equivale a $607’683.772 el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / RÉGIMEN GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / CONTROVERSIAS CONTRA ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL / CONTROVERSIAS CONTRA ENTIDADES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / OBJETO DEL CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL La Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio de solidaridad (art. 48 CN), creó el régimen subsidiado en salud, con el objetivo de garantizar la atención en salud a la población vulnerable que no tiene la capacidad económica para cotizar al sistema.
El artículo 212 radicó la responsabilidad de la operación del régimen en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entidad adscrita al Ministerio de Protección Social. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 212, expidió el Acuerdo 77 del 20 de noviembre de 1997, por medio del cual se definieron las condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El artículo 29 de este acuerdo reguló el contrato de aseguramiento -objeto del contrato en este proceso- al establecer que una vez las alcaldías verificaran los listados de afiliados al régimen subsidiado, deberían suscribir los contratos de administración de los subsidios, los cuales se regirían por el derecho privado, con la posibilidad de incluir en ellos cláusulas excepcionales, conforme a lo previsto por el artículo 215 y 216.1 de la Ley 100 de 1993.
En conclusión, los contratos de administración de recursos del Régimen Subsidiado de Salud o contratos de aseguramiento tienen un régimen de derecho privado. Le son aplicables las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993) relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 215 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 216 NUMERAL 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de julio de 2019;
Exp. 43974; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA [E]l acuerdo de voluntades es ley para las partes (pacta sunt servanda), de manera que constituye fuente de derechos y obligaciones y no puede ser invalidado sino por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 del Código Civil).
La fuerza obligatoria del contrato impone establecer si el contrato puede ser fuente de su terminación unilateral con ocasión del incumplimiento de cualquiera de los contratantes. En otros términos, si además de las normas legales previstas para poner fin al contrato, particularmente las contenidas en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, sobre la condición resolutoria tácita, resulta viable que las partes mediante acuerdo habiliten esa posibilidad.
Se trata de una previsión elaborada por las partes durante el nacimiento del contrato, mediante la cual, por algunas circunstancias que estiman fundamentales de su relación negocial, pactan la posibilidad de dar por terminado su vínculo jurídico, de forma unilateral, sin la intervención judicial. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 870 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 CONTROL JURISDICCIONAL DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO Por regla general, los contratos terminan por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 C.C.), por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 numera. 9 C.C. y 870 C. de Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts. 1625 numeral 8 y 1740 del C.C).
Salvo que se configuren circunstancias de esta naturaleza, las partes deben ajustar su comportamiento a la intención expresada al momento de la formación del contrato. Por ello, salvo que hayan pactado algo distinto, la acción individual de uno de los contratantes es insuficiente para ponerle fin. La autonomía privada impone la fuerza normativa del contrato, que exige el deber legal del cumplimiento, ya sea voluntariamente o por orden judicial (artículos 1535, 1551 y 1603 C.C) y descarta la imposibilidad de aniquilarlo por acto unilateral.
Ello no quiere decir que, en el marco de la autonomía privada, las partes no puedan acordar cláusulas de terminación o resolución unilateral, pues no están expresamente prohibidas en la legislación civil o comercial. Por el contrario, en muchos contratos típicos se establece la facultad de terminación unilateral ya sea por incumplimiento o a voluntad (ad nutum).
(…) La autonomía privada permite, pues, a las partes dotarse recíprocamente, o a una de ellas, de la facultad de resolver el contrato. Este pacto expreso de terminación unilateral constituye ley contractual y no puede ser anulado sino por contrariar el orden público y las buenas costumbres (art. 15, 16, 1502 y 1519 del C.C) o cuando implique abuso del derecho.
El ordenamiento jurídico ha previsto estos límites a este postulado y, en consecuencia, al pacto de terminación o resolución unilateral. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1502 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 15 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1531 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1535 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1551 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1740 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 NUMERAL 8 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 870 CLÁUSULA DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES / LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES DEL CONTRATO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL CONTRATO [E]n el ámbito de los llamados “regímenes exceptuados” de la Ley 80 de 1993, sometidos de manera exclusiva al derecho privado, la Sala ha considerado ajustado a derecho la posibilidad de pactar cláusulas de terminación unilateral, como expresión de la autonomía de la voluntad.
Nada se opone a la inclusión de una cláusula contractual de terminación o resolución del contrato por incumplimiento en favor de la entidad estatal contratante. EL pacto expreso de terminación unilateral deviene del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y es, como lo sentó la Sala de un tiempo atrás, una forma de prever un efecto extintivo de las obligaciones, a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico y no supone, por supuesto, las prerrogativas derivadas de las cláusulas excepcionales al derecho común. El hecho de que en los contratos de aseguramiento estuviera autorizada la inclusión de cláusulas excepcionales, no es obstáculo para que las partes pacten motivos de terminación unilateral, diferentes a los regulados por la Ley 80 de 1993.
Este tipo de pactos tienen, por supuesto, control judicial, pues la otra parte del contrato podría demandar su nulidad por violar el orden público, tener objeto o causa ilícito o por ser una cláusula abusiva. También podría demandar el incumplimiento del contrato porque no se daban los presupuestos pactados para su terminación o resolución unilateral.
En estos casos quien demanda deberá probar el supuesto de hecho que alega (art. 177 del C.P.C y 167 del CGP). FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 / LEY 80 DE 1993 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 20 de febrero de 2017 Exp. 56562; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 20 de febrero de 2017;
Exp. 56939; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 19 de julio de 2017, Exp. 57394; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 21 de noviembre de 2017; Exp. 42408; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, de 18 de junio de 2007; Exp. 31838; C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto de 2011;
Rad: 11001-3103- 012-1999-01957-01. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PODER PÚBLICO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / ACCIÓN PROCEDENTE / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Como la terminación convenida en el contrato no es ejercicio de función administrativa, tampoco supone la expedición de “actos administrativos”.
En efecto, corresponde con aspectos propios de la ejecución del contrato y de las cláusulas libremente acordadas, donde la regla general es el derecho privado, aplicable al contrato de aseguramiento, y en el marco del cual la entidad obra como un particular. En este asunto, la entidad está sometida al postulado fundamental de la autonomía privada (1602 del CC).
Por ello, sus decisiones, al no suponer ejercicio de poder público alguno, no se materializan en actos administrativos. Como el régimen jurídico del contrato es el derecho privado, las decisiones adoptadas por la entidad durante la ejecución del contrato no son actos administrativos, ni son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
El daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado, sino de determinar un incumplimiento del contrato por la entidad, que decidió terminar unilateralmente el contrato. Por ello, la demanda presentada será interpretada, según lo expuesto, para estudiar la conducta de la entidad demandada bajo las reglas del incumplimiento contractual.
(…) Por ello, la acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño que se alega tiene su origen en la actividad contractual de la Administración Pública, específicamente en el incumplimiento del contrato (art. 90 C.N., y art. 87 C.C.A.).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 17 de junio de 1993; Exp. 7303; C.P. Carlos Betancur Jaramillo y del 8 de marzo de 2007; Exp. 16421; C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / REGLA DE CADUCIDAD / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El término para formular las pretensiones de naturaleza contractual, en la acción controversias contractuales, de conformidad con el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 C.C.A., por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Como la decisión definitiva mediante la cual se terminó unilateralmente el contrato, identificada como “Resolución nº. 023 de 2005”, fue conocida por CAPRECOM el 18 de febrero de 2005 y la demanda fue presentada el 6 de mayo de ese año, se presentó dentro del término legal. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples aportadas por las partes serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.
NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013; Exp. 25022; Enrique Gil Botero y del 22 de octubre de 2015; Exp. 26984; C.P. Guillermo Sánchez Luque. CONCEPTO DE CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES / PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CONSENTIMIENTO / ELEMENTOS DEL CONTRATO / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / BUENA FE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO El contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el postulado “lex contractus, pacta sunt servanda”, (artículo 1602 del Código Civil), según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.
En consonancia con este postulado, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio prescriben que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. sentencia de 30 de enero de 2013;
Exp. 24217 y sentencia de28 de febrero de 2013; Exp. 24016 PRINCIPIO DE BUENA FE / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La infracción del contrato debe ser significativa para el acuerdo, de manera que se rompa la simetría negocial y se afecte sustancialmente el interés de las partes (art. 1546 y 1609 C.C.).
La buena fe impone no romper el contrato por incumplimientos irrelevantes, pues esa conducta atenta contra los deberes de corrección propios en las relaciones negociales. Por lo mismo, cuando se trata de un pacto unilateral de terminación o resolución, las partes deben ejercer la cláusula sin abusar ella. Un incumplimiento menor o insignificante no puede llevar a finalizar el contrato.
La demandante no demostró que el incumplimiento de sus obligaciones no fuera determinante o que no generara un impacto significativo en la ejecución del contrato. Por el contrario, está acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de CAPRECOM fue significativo y grave FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA Cualquiera de las partes de un contrato bilateral tiene derecho a exigir de la otra la ejecución o la resolución del contrato y, en ambos casos, la indemnización de perjuicios (art. 1546 del CC).
Para que proceda la “condición resolutoria tácita”, quien demanda debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones o, en caso de encontrarse en mora, que ese hecho tiene origen en el incumplimiento del otro contratante. (…) el artículo 1609 del Código Civil establece que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla o no se allane a hacerlo en la forma y tiempo debidos.
La “excepción de contrato no cumplido” faculta a una de las partes de un contrato bilateral a no ejecutar su obligación mientras la otra parte no cumpla la suya. Conforme a estos mandatos, uno de los contratantes puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento, en virtud de lo previsto en el artículo 1546 del CC, y el demandado tiene para su defensa la excepción de contrato no cumplido, según la regla del artículo 1609 del CC, por no encontrarse en mora dado que su contratante demandante no cumplió, a su vez, con sus obligaciones.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / REQUISITOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Para que proceda la excepción de contrato no cumplido, en primer lugar, debe tratarse de un contrato bilateral, esto es, aquel en el que las partes se obligan recíprocamente (art 1496 CC).
En esta clase de contratos, la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación del otro. Por ello, no pude admitirse que se imponga a uno de los contratantes el deber de cumplir mientras el otro se encuentra en mora. (…) En segundo lugar, debe demostrarse el incumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes.
No procede la “excepción de contrato no cumplido”, cuando se alegue que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro. Un daño incierto no es indemnizable. En tercer lugar, la jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público.
La exceptio non adimpleti contractus tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1496 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2000; Exp. 13530; C.P. Ricardo Hoyos Duque y de 28 de febrero de 2013; Exp. 24016. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL CONTRATANTE - Exonera del cumplimiento de la obligación al contratista [E]n los contratos en los que se pacta la terminación unilateral del contrato -esto es, sin necesidad de acudir al juez- debe concluirse que, si se prueban las condiciones que configuran la “excepción de contrato no cumplido no se configuraría el incumplimiento del contratista en que se funda esa terminación unilateral.
Según el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su contratante incumplió las propias. La parte afectada con la terminación unilateral, podrá, pues, demandar el incumplimiento del contrato, porque no podía acudirse a la cláusula contractual de terminación unilateral, pues no se reunían los presupuestos para su ejercicio.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 FALTA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LA FACTURA / CLÁUSULA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Las facturas aportadas, por el contrario, ratifican que no es posible determinar si los montos certificados corresponden a deudas bimensuales no pagadas de acuerdo con las cláusulas octavas, o si corresponden a la terminación del contrato y su liquidación, porque solo se presentaron para cobro una vez terminado unilateralmente por el ente territorial.
De manera que no son prueba del incumplimiento. (…) El estado de las facturas, en relación con las fechas de presentación, la información disímil de las certificaciones y los cuadros con relaciones de facturas pendientes de pago que no concuerdan, impiden a la Sala tener probado el incumplimiento alegado por la demandante. (…) Como no se demostró que el ente territorial tuviera obligaciones pendientes de pago y se acreditó que CAPRECOM no entregó la información sobre estado de la cartera y sobre las actividades promoción y prevención, se confirmará la sentencia de primera instancia pero por los motivos expuestos.
Bajo el entendido que no se demostró que el municipio de Tubará incumplió el contrato al ejecutar la cláusula de terminación unilateral pactada por las partes. El juez del contrato hará valer así la voluntad de las partes en relación la disolución del vínculo contractual. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01245-01(36875) Actor: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES EPS CAPRECOM- Demandado: MUNICIPIO DE TUBARÁ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RENUNCIA TÁCITA A CLÁUSULA COMPROMISORIA-Opera cuando se instaura demanda ante la jurisdicción y no se excepciona falta de jurisdicción CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD-Régimen de derecho privado del contrato de aseguramiento.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD- Pacto expreso de terminación unilateral. PACTO DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Es válido en los contratos de entidades públicas que se rigen exclusivamente por el derecho privado. PACTO DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Su ejercicio no supone función administrativa ni la expedición de actos administrativos.
TERMINACIÓN UNILATERAL PACTADA-Como no se adopta por acto administrativo la acción procedente es la de controversias contractuales. CLÁUSULA CONTRACTUAL DE TERMINACIÓN O RESOLUCIÓN DEL CONTRATO-Aplicación de las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil. TERMINACIÓN UNILATERAL CONVENIDA EN EL CONTRATO NO ES FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Pacto expreso de terminación unilateral no implica la expedición de actos administrativos.
INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA-El juez puede readecuar la demanda, sin alterar los hechos en que se funda. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DEBE SER GRAVE-Para que proceda la resolución o terminación del contrato. CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA-Se entiende incluida en todos los contratos bilaterales y faculta al contratante cumplido a exigir el pago de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnización de perjuicios.
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla o no se allane a hacerlo en la forma y tiempo debidos. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO- Enerva la posibilidad de terminación unilateral pactada, en caso de incumplimiento. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Carga de la prueba del demandante.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la que se negaron las súplicas de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Tubará-Atlantico terminó unilateralmente dos contratos interadministrativos, que tenían por objeto la administración de recursos del régimen subsidiado en salud.
CAPRECOM EPS demandó la nulidad de esa decisión.
ANTECEDENTES El 6 de mayo de 2005, la Caja de Previsión Social-CAPRECOM-EPS, a través de apoderado judicial, formuló demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Tubará, con la finalidad de que se declare la nulidad de las resoluciones 017, 019 y 023 de 2005, mediante las cuales se terminaron unilateralmente los contratos 005 y 009 de 2004.
En apoyo de sus pretensiones, afirmó que la decisión de terminar unilateralmente esos contratos era ilegal, pues se vulneró el debido proceso al no notificarse el inicio del trámite ni la decisión que resolvió el recurso de reposición, hubo falsa motivación porque las razones del incumplimiento fueron superadas, desviación de poder pues no se configuraron las causales del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 ni las específicas pactadas en el contrato para su terminación, se configuró la excepción de contrato no cumplido ya que el municipio demandado estaba en mora en el giro de los recursos y se expidió sin competencia porque el incumplimiento debía ser definido por la justicia arbitral.
En providencia del 13 de diciembre de 2005 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, el Municipio de Tubará consideró que las necesidades del servicio y el interés general justificaban la terminación unilateral de los contratos, ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista.
El 14 de agosto de 2008, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante insistió en los argumentos de la demanda y el Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio. El 6 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia impugnada en la que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que la Resolución 017 de 2005 fue notificada y la omisión sobre los recursos procedentes no era motivo de nulidad, la falta comunicación de la Resolución 019 de 2005 era irrelevante pues solo se modificó un yerro de transcripción, se pactó la terminación unilateral por incumplimiento y el municipio demandado no estaba en mora en el giro de los recursos a la red prestadora del servicio de salud.
La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido en auto del 8 de octubre de 2008 y admitido en auto del 29 de mayo de 2009. La recurrente insistió en la razones de la demanda y agregó que con las decisiones proferidas no se permitió a los afiliados escoger libremente la ARS y que no se emitieron actos administrativos en los cuales se reprochara el cumplimiento del contrato, durante el plazo para su ejecución. El 19 de junio de 2009, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público rindió concepto desfavorable a las pretensiones del demandante, pues hubo un proceso de interventoría, la terminación del contrato estaba pactada por la partes, no se probó que a la fecha de expedición de los actos administrativos CAPRECOM hubiere remitido la información y no se demostró mora del municipio.
CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas. Así se deduce del artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. Las partes pactaron cláusula compromisoria en la cláusula vigésima octava de los contratos 005 y 009 de 2004.
Sin embargo CAPRECOM presentó la demanda y el municipio de Tubará compareció al proceso y no propuso la excepción de falta de jurisdicción y no alegó nulidad alguna. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería escrito.
Esta decisión no moduló sus efectos[1]. La demanda se presentó el 6 de mayo de 2005, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la “renuncia tácita” a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.
Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se revuelva su controversia.
Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso. La jurisprudencia de esta Subsección ha considerado necesario aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial[2].
Como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá de la demanda no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes. 2. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, contra una sentencia proferida en un proceso de doble instancia, pues a la fecha de presentación de la demanda -6 de mayo de 2005- la pretensión mayor debía superar $190’750.000[3] y como en este caso equivale a $607’683.772 el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación. Acción procedente 3.
Como se demandó la nulidad de los “actos administrativos” mediante los cuales se terminó unilateralmente el contrato y la sentencia apelada negó esa nulidad porque las decisiones se adoptaron con fundamento en las cláusulas del contrato, la Sala debe detenerse en este punto para determinar cuál es el medio de control procedente y si, en realidad, debió pedirse la nulidad de un “acto administrativo”.
Con este fin, se debe determinar, a su vez, el régimen jurídico del contrato, la viabilidad del pacto de terminación unilateral, la naturaleza y los efectos de esa decisión. Así todo lo cual permitirá determinar si la pretensión es de nulidad de actos administrativos dictados en durante la ejecución del contrato o si lo que se persigue en realidad es su incumplimiento. 4.
La Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio de solidaridad (art. 48 CN), creó el régimen subsidiado en salud, con el objetivo de garantizar la atención en salud a la población vulnerable que no tiene la capacidad económica para cotizar al sistema. El artículo 212 radicó la responsabilidad de la operación del régimen en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, entidad adscrita al Ministerio de Protección Social.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 212, expidió el Acuerdo 77 del 20 de noviembre de 1997, por medio del cual se definieron las condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 29 de este acuerdo reguló el contrato de aseguramiento -objeto del contrato en este proceso- al establecer que una vez las alcaldías verificaran los listados de afiliados al régimen subsidiado, deberían suscribir los contratos de administración de los subsidios, los cuales se regirían por el derecho privado, con la posibilidad de incluir en ellos cláusulas excepcionales, conforme a lo previsto por el artículo 215 y 216.1 de la Ley 100 de 1993.
En conclusión, los contratos de administración de recursos del Régimen Subsidiado de Salud o contratos de aseguramiento tienen un régimen de derecho privado. Le son aplicables las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993) relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes[4]. El derecho privado es aplicable incluso en aquellos contratos de aseguramiento del régimen subsidiado cuando las partes sean, ambas, como en este caso, entidades públicas.
Estas, por ello, deberán ajustar su conducta a las reglas de ejecución derivadas de la autonomía de la voluntad y a las establecidas en el derecho común. El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, que aunque no es aplicable al contrato por no estar vigente al momento que se firmó, prevé un regla similar al disponer que cuando la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado, como es el caso de los servicios de aseguramiento en salud, o el contrato tenga por objeto directo el desarrollo de esa actividad, el régimen será el derecho privado. 5.
Como es bien sabido, el acuerdo de voluntades es ley para las partes (pacta sunt servanda), de manera que constituye fuente de derechos y obligaciones y no puede ser invalidado sino por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 del Código Civil). La fuerza obligatoria del contrato impone establecer si el contrato puede ser fuente de su terminación unilateral con ocasión del incumplimiento de cualquiera de los contratantes.
En otros términos, si además de las normas legales previstas para poner fin al contrato, particularmente las contenidas en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, sobre la condición resolutoria tácita, resulta viable que las partes mediante acuerdo habiliten esa posibilidad. Se trata de una previsión elaborada por las partes durante el nacimiento del contrato, mediante la cual, por algunas circunstancias que estiman fundamentales de su relación negocial, pactan la posibilidad de dar por terminado su vínculo jurídico, de forma unilateral, sin la intervención judicial.
Tal inquietud surge por la existencia de normas que prohíben pactar condiciones meramente potestativas (art. 1535 del Código Civil); así como también de otras que no prevén el desistimiento unilateral como causa de extinción de las obligaciones (artículo 1625 del Código Civil), o por el hecho de que podría concluirse que se trata de un instrumento de justicia por mano propia, que desplazaría a la administración de justicia, única autorizada para dar por terminado el contrato. 6.
Por regla general, los contratos terminan por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 C.C.), por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 numera. 9 C.C. y 870 C. de Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts. 1625 numeral 8 y 1740 del C.C).
Salvo que se configuren circunstancias de esta naturaleza, las partes deben ajustar su comportamiento a la intención expresada al momento de la formación del contrato. Por ello, salvo que hayan pactado algo distinto, la acción individual de uno de los contratantes es insuficiente para ponerle fin. La autonomía privada impone la fuerza normativa del contrato, que exige el deber legal del cumplimiento, ya sea voluntariamente o por orden judicial (artículos 1535, 1551 y 1603 C.C) y descarta la imposibilidad de aniquilarlo por acto unilateral.
Ello no quiere decir que, en el marco de la autonomía privada, las partes no puedan acordar cláusulas de terminación o resolución unilateral, pues no están expresamente prohibidas en la legislación civil o comercial. Por el contrario, en muchos contratos típicos se establece la facultad de terminación unilateral ya sea por incumplimiento o a voluntad (ad nutum).
Por ejemplo: el transporte de cosas (art. 1034 C. Co.); el arrendamiento (art. 1995 y 2000 C.C); el usufructo (art. 859 C.C.); el mandato (art. 2188 C.C y 1277 C. Co.); el depósito (art. 2258 C.C. y 1177 C. Co.); el hospedaje (art. 1199 C. Co.); la agencia (art. 1326 C. Co.); el comodato (arts. 2218 C.C.); el seguro (art. 1068 del C. Co); el suministro (art. 973 del C. Co); el de cajillas de seguridad (artículo 1420 del C. Co); el de apertura de crédito y descuento (art. 1406 del C. Co) y el de cuenta corriente (art. 1389 C. Co), entre otros.
La autonomía privada permite, pues, a las partes dotarse recíprocamente, o a una de ellas, de la facultad de resolver el contrato. Este pacto expreso de terminación unilateral constituye ley contractual y no puede ser anulado sino por contrariar el orden público y las buenas costumbres (art. 15, 16, 1502 y 1519 del C.C) o cuando implique abuso del derecho.
El ordenamiento jurídico ha previsto estos límites a este postulado y, en consecuencia, al pacto de terminación o resolución unilateral. Según la Corte Suprema de Justicia, no existe prohibición para un pacto de esta naturaleza y la falta de enunciación de la terminación unilateral acordada, como modo de extinguir de las obligaciones, no impide pactar esa cláusula.
Por el contrario, a su juicio ella representa toda la fuerza normativa que se le atribuye al acuerdo de voluntades[5]. En decisiones recientes de esta Subsección, en el ámbito de los llamados “regímenes exceptuados” de la Ley 80 de 1993, sometidos de manera exclusiva al derecho privado, la Sala ha considerado ajustado a derecho la posibilidad de pactar cláusulas de terminación unilateral, como expresión de la autonomía de la voluntad[6].
Nada se opone a la inclusión de una cláusula contractual de terminación o resolución del contrato por incumplimiento en favor de la entidad estatal contratante. EL pacto expreso de terminación unilateral deviene del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y es, como lo sentó la Sala de un tiempo atrás, una forma de prever un efecto extintivo de las obligaciones, a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico y no supone, por supuesto, las prerrogativas derivadas de las cláusulas excepcionales al derecho común[7].
El hecho de que en los contratos de aseguramiento estuviera autorizada la inclusión de cláusulas excepcionales, no es obstáculo para que las partes pacten motivos de terminación unilateral, diferentes a los regulados por la Ley 80 de 1993. Este tipo de pactos tienen, por supuesto, control judicial, pues la otra parte del contrato podría demandar su nulidad por violar el orden público, tener objeto o causa ilícito o por ser una cláusula abusiva.
También podría demandar el incumplimiento del contrato porque no se daban los presupuestos pactados para su terminación o resolución unilateral. En estos casos quien demanda deberá probar el supuesto de hecho que alega (art. 177 del C.P.C y 167 del CGP). 7. En el proceso se acreditó que las partes de los contratos 005 y 009 de 2005 pactaron, en las cláusulas vigésimo novenas, la terminación de los contratos de aseguramiento [hecho probado 12.5].
Las razones que justificaban esa decisión eran: (i) el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales convenidas; (ii) la mora del contratista con la red de prestadores de servicios; (iii) la imposición de multas sucesivas al contratista por el reiterado incumplimiento parcial de las obligaciones; (iv) el retiro del contratista previo informe de su decisión a la Superintendencia Nacional y al contratante y (v) el acuerdo entre las partes.
Sobre la conducta de las partes, una vez verificada alguna de estas hipótesis se guardó silencio. También se demostró que la entidad dio por terminado unilateralmente los contratos 005 y 009 de 2005 con fundamento en el incumplimiento de CAPRECOM y con base en las cláusulas vigésimonovenas de esos contratos. Además, que para ello expidió varias decisiones que denominó resoluciones, frente a las cuales se agotaron los recursos del procedimiento administrativo [hecho probado 12.6 y 12.8].
Como la terminación convenida en el contrato no es ejercicio de función administrativa, tampoco supone la expedición de “actos administrativos”. En efecto, corresponde con aspectos propios de la ejecución del contrato y de las cláusulas libremente acordadas, donde la regla general es el derecho privado, aplicable al contrato de aseguramiento, y en el marco del cual la entidad obra como un particular.
En este asunto, la entidad está sometida al postulado fundamental de la autonomía privada (1602 del CC). Por ello, sus decisiones, al no suponer ejercicio de poder público alguno, no se materializan en actos administrativos. Como el régimen jurídico del contrato es el derecho privado, las decisiones adoptadas por la entidad durante la ejecución del contrato no son actos administrativos, ni son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
El daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado, sino de determinar un incumplimiento del contrato por la entidad, que decidió terminar unilateralmente el contrato. Por ello, la demanda presentada será interpretada, según lo expuesto, para estudiar la conducta de la entidad demandada bajo las reglas del incumplimiento contractual.
Los demás reproches alegados en la demanda sobre el “debido proceso” y la “notificación” de las decisiones de terminación unilateral, no es procedente estudiarlas al no constituir actos administrativos. Lo esencial es verificar el contenido de la decisión de terminar unilateralmente el contrato. Por ello, la acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño que se alega tiene su origen en la actividad contractual de la Administración Pública, específicamente en el incumplimiento del contrato (art. 90 C.N., y art. 87 C.C.A.).
Caducidad 9. El término para formular las pretensiones de naturaleza contractual, en la acción controversias contractuales, de conformidad con el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 C.C.A., por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Como la decisión definitiva mediante la cual se terminó unilateralmente el contrato, identificada como “Resolución nº. 023 de 2005”, fue conocida por CAPRECOM el 18 de febrero de 2005 y la demanda fue presentada el 6 de mayo de ese año, se presentó dentro del término legal. Legitimación en la causa 10. La Caja de Previsión social de Comunicaciones CAPRECOM EPS y el municipio de Tubará están legitimados en la causa por activa y pasiva por ser las partes de los contratos nº. 005 y nº. 009 de 2005.
II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se incumplió un contrato de aseguramiento de servicios de salud, al ejecutar la cláusula nmmde terminación unilateral pactada, porque no se reportaron el estado de la cartera, las actividades de prevención y promoción en salud y la auditoría a la red prestadora del servicio. III. Análisis de la Sala Hechos probados 11.
Las copias simples aportadas por las partes serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[8]. 12. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 12.1. El 1º de abril de 2004, el Municipio de Tubará (Atlántico) y CAPRECOM EPS suscribieron el contrato nº. 005.
El objeto era la “administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, con un plazo de un año y por un valor de $593’774.550, según da cuenta la copia de este contrato (f. 88, 101 c. 1 y 60, 67 c. 2). 12.2. El 1º de junio siguiente, las partes adicionaron el contrato anterior con el fin de aumentar el número de afiliados en 16 personas, para un total de 3.232, por un valor de $2’461.751,84, según da cuenta la copia del otrosí nº. 1.
(f. 89, 103 c. 1, 68 c. 2). 12.3. El 1º de octubre de 2004, el Municipio de Tubará y CAPRECOM EPS suscribieron el contrato nº. 009, con el mismo objeto del contrato nº. 005, por un valor de $1’477.051,12, y con un total de 8 afiliados, según da cuenta copia de este contrato (f. 78, 79, 80, 87, 102 c. 1 y 57, 58, 59, 66 c. 2). 12.4. En ambos contratos se pactaron, en las clausulas vigésimoquintas de cada uno, el ejercicio de poderes exorbitantes al derecho común, previstos en los artículo 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, según dan cuenta copias auténtica de los respectivos contratos (f. 78, 79, 80, 87, 88, 101 y 102 c. 1 y 57, 58, 59, 60, 66 y 67 c. 2). 12.5.
Las partes acordaron, en las cláusulas vigesimonovenas de cada contrato, la posibilidad de terminación unilateral en los siguientes términos: Cláusula vigésima novena. Terminación. Para efectos de terminación del presente contrato las partes se sujetarán a lo dispuesto al respecto en la ley 80 de 1993 y adicionalmente acuerdan las siguientes causales de terminación: 1) por el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales convenidas; 2) en el evento en que el contratista incurra en mora superior a siete (7) días calendario con la red de prestadores de servicios, respecto de la cuentas debidamente aceptadas, habiendo recibido oportunamente los recursos correspondientes a la UPC resultantes de su población afiliada, en dos periodos de pago dentro de la misma vigencia contractual y que equivalga mínimo al 5% por ciento del pasivo corriente del contratista.
Esta causal impedirá que el contratista contrate con la misma entidad territorial para el siguiente periodo de contratación; 3) cuando exista imposición de multas sucesivas al contratista por el reiterado incumplimiento parcial de las obligaciones y responsabilidades pactadas en el presente contrato de aseguramiento y de las establecidas por la ley; 4) Por retiro del contratista previo informe de su decisión de retiro a la Superintendencia Nacional y al el contratante por los menos cuatro (4) meses antes, con un plan de información claro que garantice el traslado de los afiliados a otra entidad, garantizando durante ese lapso la continuidad de los servicios a los afiliados; 5)Por acuerdo entre las partes.
En esto casos de acuerdo al procedimiento establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se efectuará el traslado de la población afiliada garantizado la continuidad en la afiliación. (f. 78, 79, 80, 87, 88, 101 y 102 c. 1 y 57, 58, 59, 60, 66 y 67 c. 2). 12.6. El 27 de enero de 2005, el Municipio de Tubará, en lo que denominó “Resolución 17” de ese año y en ejercicio de las cláusulas vigésimo novenas, terminó unilateralmente el contratos 005 y su otrosí y el contrato 009 de 2005, por el incumplimiento de CAPRECOM EPS en el reporte oportuno de las actividades de ejecución, promoción y prevención, del estado de cartera de la red prestadora y de proveedores y de los informes de auditoría practicados a la red prestadora para controlar la calidad de los servicios prestados a los afiliados, según da cuenta la copia auténtica dicho documento (f. 155 a 156 y 259 a 261 c. 1, 156 a 158 c. 2). 12.7.
El 9 de febrero de 2005, el Municipio de Tubará corrigió un error de transcripción contenido en el artículo tercero de la denominada “Resolución 017”, en el que se ordenaba efectuar el traslado de la población afiliada a la Caja de Compensación Familiar de Córdoba (COMFACOR ARS), cuando en realidad debió decir CAPRECOM EPS, según da cuenta la copia auténtica del documento que denominó “Resolución 19 de 2005” (f. 159 y 263 c. 1, 138 c. 2). 12.8.
El 18 de febrero de 2005, el Municipio de Tubará mediante lo que denominó la “Resolución 23” de ese año, desató el “recurso de reposición” interpuesto por CAPRECOM EPS contra la llamada “Resolución nº. 017”, para confirmarla en todas sus partes, según da cuenta la copia de dicha decisión (f. 95, 160 y 265 c. 1, 139 a 141 c. 2). El ejercicio de la cláusula de terminación unilateral del contrato 13.
Se probó que CAPRECOM EPS (Empresa Industrial y Comercial del Estado, que opera en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud –EPS- y como institución Prestadora de Salud –IPS-) y el Municipio de Tubará celebraron contratos 005 y 009 de 2004cuyo objeto era la administración de los recursos del Régimen Subsidiado de Salud y el aseguramiento de los beneficiarios del sistema [hecho probados 12.1, 12.2 y 12.3].
También se acreditó que las partes acordaron, en las cláusulas vigésimonovenas de esos contratos, que el municipio de Tubará podría terminar unilateralmente el contrato, entre otras razones, por el incumplimiento de las obligaciones [hecho probado 12.5] y que ese municipio terminó unilateralmente los contratos con fundamento en que CAPRECOM incumplió varias de las obligaciones pactadas [hecho probados 12.6 y 12.8]. 14.
En el proceso se acreditó que la terminación unilateral del contrato se produjo porque CAPRECOM no reportó en tiempo las actividades de ejecución, promoción y prevención y porque no allegó en tiempo los informes de auditoría sobre la red prestadora [hecho probados 12.6 y 12.8]. En la demanda se alega que se reportó información relacionada con esas actividades y que, por ello, no procedía esa terminación. Las partes pactaron, en los numerales 6 de las cláusulas terceras de los contratos 005 y 009 de 2004, que CAPRECOM debía entregar mensualmente el archivo de novedades de afiliados dentro de los 10 días calendario de cada mes, así como el informe de ejecución de actividades de promoción y prevención (f. 269 c. 1).
Con el fin de probar el cumplimiento de su obligación, CAPRECOM aportó al proceso copias de los oficios de 18 de mayo, 4 de junio, 9 de julio, 16 de julio, 27 de octubre y el 5 de noviembre de 2004 y 4 y 19 de enero de 2005 en los que se afirmó el envío de “un disquete con la base de datos de los afiliados a CAPRECOM bajo el régimen subsidiado del Municipio de Tubará” (f. 33 a 40 c. 1 y 36 a 44 c. 2).
La documentación aportada no demuestra que en esos disquetes, en los que se anuncia el listado de afiliados, se haya remitido la información específica relacionada con la ejecución de actividades de promoción y prevención esenciales para la adecuada prestación de los servicios de salud. En los oficios remisorios solo se hace alusión al listado de afiliados y no al reporte de esas actividades.
La demandante no acreditó, pues, el cumplimiento de esta obligación, motivo de la terminación unilateral del contrato. 15. En el proceso se acreditó que la terminación unilateral del contrato se produjo porque CAPRECOM no reportó el estado de la cartera con la red prestadora [hechos probados 12.6 y 12.8]. En la demanda se alega que se reportó información relacionada con esa cartera. 15.1.
En los numerales 10 de las cláusulas terceras de los de los contratos 005 y 009 de 2004 las partes pactaron que CAPRECOM debía garantizar el flujo de recursos a la red prestadora del servicio de salud (f. 269 c. 1). El contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el postulado “lex contractus, pacta sunt servanda”, (artículo 1602 del Código Civil), según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.
En consonancia con este postulado, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio prescriben que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella[9].
Es claro que CAPRECOM debía poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligaciones. Era connatural a sus obligaciones con la red prestadora del servicio, que se presentaran los informes periódicos del estado de la cartera, con el fin de verificar esos pagos, de controlar el estado financiero de esa red durante el periodo de vigencia del contrato y, en consecuencia, de monitorear la calidad del servicio. 15.2 Con la demanda se aportaron dos certificaciones en relación con el estado de pagos con la red prestadora del servicio de salud.
La primera de 10 de febrero de 2005, en el que se indicó estar a paz y salvo hasta el mes de noviembre de 2004 (f. 100 c. 1) y la segunda de 2 de mayo de 2005 en la que señala que se tenía un saldo de $9.726.842 con la Clínica San Ignacio (f. 168 c. 1). Estos documentos no son prueba del cumplimiento de la obligación de reportar el estado de la cartera, pues ambos se produjeron cuando ya se había adoptado la decisión de poner fin a los contratos -27 de enero de 2005- precisamente porque, para esa fecha, no se tenía información alguna sobre los pagos de CAPRECOM a la red prestadora del servicio contratada.
La certificación de 10 de febrero, sin soportes, solo refiere pagos hasta el mes de noviembre de 2004. De manera que, en cualquier caso, el reporte de la información era incompleto. La certificación de 2 de mayo siguiente solo se acompañó de un cuadro en el que se reflejan los periodos de noviembre y diciembre de 2004. No da cuenta, pues, de los pagos a la red durante todo el periodo de ejecución de los contratos.
La obligación no consistía en certificar el estado de la cartera al momento de la terminación del contrato. Lo que debió acreditarse es que, periódicamente, ese estado de la cartera fue puesto en conocimiento del municipio para que este determinara si CAPRECOM cumplía con sus obligaciones contractuales, decisivos para la estabilidad financiera de la red prestadora del servicio.
Esas certificaciones no permiten determinar si hubo atrasos en los pagos durante los meses de ejecución del contrato por los servicios prestados por las IPS contratadas. Las certificaciones, pues, no acreditan el cumplimiento del contrato. La prueba documental aportada no solo es insuficiente para demostrar el cumplimiento de esta obligación, sino que acredita que CAPRECOM no envió la información relacionada con el estado de la cartera.
En el oficio de 4 de enero de 2005, dirigido por el Coordinador Regional de CAPRECOM al interventor del contrato, se dejó como nota lo siguiente: “el estado de la cartera será enviado la próxima semana, puesto que la funcionaria encargada de cartera se encuentra de turno navideño”. (f. 40 c. 1). La demandante, pues, en esa comunicación de 4 de enero de 2005, enviada al interventor, reconoció que no había entregado el informe del estado de la cartera y que lo haría posteriormente, por razones de índole administrativas.
Esa comunicación es prueba de que durante la ejecución del contrato no cumplió con su obligación lo que, por ende, le impidió al municipio determinar el estado de pagos por los servicios de salud a la red prestadora contratada. Como se acreditó que CAPRECOM, durante la ejecución del contrato no remitió la información sobre lo pagos a la red prestadora del servicio de salud, la pretensión de incumplimiento por este motivo será negada. 16.
Se probó que la terminación unilateral del contrato obedeció a la falta de entrega oportuna de los informes de auditoría sobre la red prestadora del servicio [hechos probados 12.6 y 12.8]. La parte actora alegó que cumplió con esta obligación. En el numeral 3 de la cláusula cuarta se pactó que ambas partes tenían el deber de inspeccionar, vigilar y auditar la calidad de los servicios prestados a los afiliados por la red contratada por CAPRECOM [hechos probados 12.1, 12.2 y 12.3].
Para acreditar el cumplimiento de esta obligación, se aportó oficio de 4 de enero de 2005, mediante el cual el Coordinador Regional del Atlántico le remitió al interventor copias de los informes de auditoría de calidad y costo (f. 40 c. 1). Según lo pactado, la obligación de auditar la calidad del servicio era de ambas partes y no se pactó una fecha para la entrega de la información que correspondía elaborar a CAPRECOM.
De manera que al remitir la información respectiva durante la vigencia del contrato, la contratista cumplió con su obligación. Sin embargo, ese hecho no es suficiente para acceder a las pretensiones, pues en todo caso se probó que incumplió con dos de las obligaciones determinantes del contrato [num. 15 y 16], por la no entrega de los reportes sobre el estado de la cartera y de las actividades de promoción y prevención en salud, comportamiento que justificaba la terminación unilateral del contrato. 17.
La infracción del contrato debe ser significativa para el acuerdo, de manera que se rompa la simetría negocial y se afecte sustancialmente el interés de las partes (art. 1546 y 1609 C.C.). La buena fe impone no romper el contrato por incumplimientos irrelevantes, pues esa conducta atenta contra los deberes de corrección propios en las relaciones negociales[10].
Por lo mismo, cuando se trata de un pacto unilateral de terminación o resolución, las partes deben ejercer la cláusula sin abusar ella. Un incumplimiento menor o insignificante no puede llevar a finalizar el contrato. La demandante no demostró que el incumplimiento de sus obligaciones no fuera determinante o que no generara un impacto significativo en la ejecución del contrato.
Por el contrario, está acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de CAPRECOM fue significativo y grave, dado que tuvo que ver, por un parte, con el reporte del estado financiero del contrato y, por otra, con la información de actividades esenciales del servicio relacionadas con las actividades de promoción y prevención en salud. 18.
CAPRECOM sostuvo que no procedía la terminación del contrato por su incumplimiento, pues se configuró la excepción de contrato no cumplido, por el no pago de los servicios de salud por municipio de Tubará. 18.1 Cualquiera de las partes de un contrato bilateral tiene derecho a exigir de la otra la ejecución o la resolución del contrato y, en ambos casos, la indemnización de perjuicios (art. 1546 del CC).[11] Para que proceda la “condición resolutoria tácita”, quien demanda debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones o, en caso de encontrarse en mora, que ese hecho tiene origen en el incumplimiento del otro contratante.
En armonía con esa norma, el artículo 1609 del Código Civil establece que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla o no se allane a hacerlo en la forma y tiempo debidos. La “excepción de contrato no cumplido” faculta a una de las partes de un contrato bilateral a no ejecutar su obligación mientras la otra parte no cumpla la suya.
Conforme a estos mandatos, uno de los contratantes puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento, en virtud de lo previsto en el artículo 1546 del CC, y el demandado tiene para su defensa la excepción de contrato no cumplido, según la regla del artículo 1609 del CC, por no encontrarse en mora dado que su contratante demandante no cumplió, a su vez, con sus obligaciones.
Para que proceda la excepción de contrato no cumplido, en primer lugar, debe tratarse de un contrato bilateral, esto es, aquel en el que las partes se obligan recíprocamente (art 1496 CC). En esta clase de contratos, la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación del otro. Por ello, no pude admitirse que se imponga a uno de los contratantes el deber de cumplir mientras el otro se encuentra en mora.
Esta premisa no puede aplicarse a todas las situaciones, ya que habrá que tener en cuenta la simultaneidad de las obligaciones o si deben cumplirse de forma sucesiva en el tiempo. Cuando las obligaciones recíprocas tienen un orden temporal, el cumplimiento deberá respetar tal precedencia. Si uno de los contratistas tiene una obligación que debe cumplir en primer término, su cumplimiento no estará supeditado al del otro contratante ni podrá justificar su omisión en la mora de éste.
Por ende, en estos casos, no podrá invocarse en su favor el artículo 1609 C.C. En segundo lugar, debe demostrarse el incumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes. No procede la “excepción de contrato no cumplido”, cuando se alegue que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro.
Un daño incierto no es indemnizable. En tercer lugar, la jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público. La exceptio non adimpleti contractus tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones[12].
Con esta perspectiva, en los contratos en los que se pacta la terminación unilateral del contrato -esto es, sin necesidad de acudir al juez- debe concluirse que, si se prueban las condiciones que configuran la “excepción de contrato no cumplido no se configuraría el incumplimiento del contratista en que se funda esa terminación unilateral.
Según el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su contratante incumplió las propias. La parte afectada con la terminación unilateral, podrá, pues, demandar el incumplimiento del contrato, porque no podía acudirse a la cláusula contractual de terminación unilateral, pues no se reunían los presupuestos para su ejercicio. 18.2 El artículo 31 del Decreto 050 de 2003, por medio del cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispuso que las entidades territoriales deberían pagar a las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) las UPC correspondientes a sus afiliados en forma anticipada por bimestres y dentro de los diez (10) días siguientes al inicio de cada uno. El artículo 32, a su turno, ordenó el pago de intereses moratorios cuando la entidad territorial no girara los recursos en los plazos establecidos, siempre y cuando los hubiera recibido por parte de la Nación. La tasa de interés moratorio sería la establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
A su vez, en las cláusulas octavas y décimas de los contratos 005 y 009 de 2004 se pactó que el pago se haría de forma anticipada por bimestres, dentro de los 10 días siguientes al inicio de cada bimestre y que deberían reconocerse intereses moratorios de acuerdo con las reglas referidas del Decreto 050 de 2003. 18.3 Para probar el incumplimiento, CAPRECOM aportó certificación del Coordinador Financiero de esa entidad, de 1 de abril de 2005, en la que se indicó que el municipio de Tubará le debía $78.248.287.
De esa cifra, $64.254.795 correspondían al contrato 005 de 2004 y $123.079 al contrato 009 de 2004. El saldo restante a otros contratos entre las partes que no son objeto de este proceso (f. 47 c. 1). Esta certificación no fue aportada con soportes como facturas u otros documentos contables que permitan constatar su contenido y establecer la veracidad de la información allí referida.
La demandante también aportó otra certificación, con fecha 2 de mayo de 2005, también del Coordinador Financiero, en la que consta que la deuda del municipio de Tubará por $34.296.607 (f. 168 a 172 c. 1). En esta certificación, del mismo funcionario, consta una suma que no corresponde con la cifra de la citada certificación del 1 de abril de 2005 referida con anterioridad.
Además no identifica los contratos en los cuales tiene origen la deuda señalada. Estas certificaciones, además de provenir del mismo funcionario y en las que constan cifras disímiles, a lo sumo dan cuenta de una deuda para la fecha en que fueron expedidas, pero no permiten establecer si esas cifras corresponden al incumplimiento de las obligaciones del municipio durante la ejecución del contrato, a deudas bimestrales no pagadas de acuerdo con la cláusula de octava de los contratos o simplemente a montos derivados de la terminación unilateral.
Las inconsistencias señaladas en cuanto al monto de la obligación por pagar y la imposibilidad de determinar, del contenido de esas certificaciones, un incumplimiento del contrato, les restan mérito probatorio. 18.4. CAPRECOM aportó con la certificación de 1 de abril de 2005 varias copias de facturas. Las facturas números 800103, 800104, 800100, 800102 y 800101 (f. 174, 176, 199, 200 y 201 c. 1 y 155, 156, 178, 179, 180 y 181 c. 2) y 800141 (f. 177c. 1 y 156 c. 2), fueron recibidas con posterioridad a que se terminó unilateralmente el contrato, pues tienen fecha de 15 de febrero de 2005, las primeras y 21 de abril de 2005 la segunda.
Por ello, esas facturas permiten acreditar que al momento de esa terminación el municipio incumplió sus obligaciones, pues su presentación para cobro fue posterior a esa decisión. Las facturas aportadas, por le contrario, ratifican que no es posible determinar si los montos certificados corresponden a deudas bimensuales no pagadas de acuerdo con las cláusulas octavas, o si corresponden a la terminación del contrato y su liquidación, porque solo se presentaron para cobro una vez terminado unilateralmente por el ente territorial.
De manera que no son prueba del incumplimiento. 18.5. Como las facturas identificadas con los números 800178, 800279, 800281, 800280 y 800278 (f. 181, 186, 187, 188 y 189 c. 1 y 160, 165, 166, 167 y 168 c. 2), no tiene fecha de recibido por la entidad, tampoco permiten determinar el incumplimiento de las obligaciones por el municipio. Al no existir certeza sobre la fecha en que fueron presentadas no es posible establecer a qué periodo se refieren y si estaban pendientes de pago al momento en que se terminó de forma unilateral el contrato. 18.6.
Las demás facturas aportadas (f. 173, 175, 178, 179, 180, 182, 184, 185 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197 y 198 c. 1 y 153, 157, 158, 159, 161, 162, 163, 164, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176 y 177 c.2), aunque tienen fecha de recibido anterior a la terminación del contrato, no acreditan el incumplimiento alegado. Como CAPRECOM certificó montos de deuda distintos en los documentos de 1 de abril y 5 de mayo de 2005, no es posible determinar cuáles de esas facturas ya fueron pagadas o si la deuda corresponde a las radicadas con posterioridad a la decisión del municipio de poner fin al contrato o las que fueron aportadas sin fecha de recibido. 18.7 La demandante remitió dos cuadros, uno de 2 de mayo de 2005 y otro sin fecha pero con corte a marzo de 2005, en los que relacionó las facturas pendientes de pago (f. 171 c. 1 y 151 c. 2).
Los cuadros aportados tienen información distinta sobre los saldos que aparentemente se debían, pues algunas facturas referidas en el primero no están en el segundo. Así, en el cuadro de 2 de mayo de 2005 no se relaciona la factura 800471 que sí aparece en el que no está fechado. En el cuadro de 2 de mayo aparecen las facturas 800101, 800102 y 800103, las cuales, en el cuadro sin fecha, no están relacionadas como pendientes de pago.
Adicionalmente, las facturas 800100, 800098, 800179, 800218, 800342 y 800346, todas presentadas antes de la terminación del contrato y que se aportaron para demostrar el incumplimiento, no están relacionadas en ninguno de los cuadros. Todas estas inconsistencias impiden tener certeza, en realidad, de cuáles facturas no fueron pagadas en los términos del contrato antes de que fuera terminado unilateralmente y cuáles sí lo fueron.
El estado de las facturas, en relación con las fechas de presentación, la información disímil de las certificaciones y los cuadros con relaciones de facturas pendientes de pago que no concuerdan, impiden a la Sala tener probado el incumplimiento alegado por la demandante. 18.8. Al proceso se aportaron otras pruebas: (i) informe de auditoría de calidad a la IPC ESE Hospital de Tubará (f. 104 a 106 c. 1) (ii) la proyección de ingresos que CAPRECOM obtendría con la ejecución del contrato (f. 48 a 53 c. 1), (iii) copias de los escritos de afiliados que querían seguir vinculados CAPRECOM (f. 54 a 57 c. 1) y (iv) copias de las quejas de afiliados por el traslado a otra entidad de administradora (f. 58 a 76 c. 1).
Estos documentos tampoco permiten demostrar el incumplimiento de la entidad territorial. 18.9 La incertidumbre sobre el incumplimiento del municipio a la fecha de terminación del contrato, se hace más visible, si se tiene en cuenta que, por orden del Tribunal de Instancia, el municipio demandado expidió certificación en que la que indicó que pagó la totalidad de las obligaciones pendientes (f. 282 c. 1).
De manera que es evidente la ausencia de una prueba clara y concreta sobre el no pago de las obligaciones por la prestación de servicios médicos. Como no se demostró que el ente territorial tuviera obligaciones pendientes de pago y se acreditó que CAPRECOM no entregó la información sobre estado de la cartera y sobre las actividades promoción y prevención, se confirmará la sentencia de primera instancia pero por los motivos expuestos.
Bajo el entendido que no se demostró que el municipio de Tubará incumplió el contrato al ejecutar la cláusula de terminación unilateral pactada por las partes. El juez del contrato hará valer así la voluntad de las partes en relación la disolución del vínculo contractual. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 6 de agosto de 2008, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.
TERCERO: No hay condena en costas en esta instancia CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Salva voto NICOLÁS YEPES CORRALES SALVAMENTO DE VOTO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL / ALCANCE DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AMPARO AL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [E]l pacto expreso de terminación unilateral del contrato exceptuado del régimen prescrito en la Ley 80 de 1993, no resulta procedente (…) disiento del fallo frente a la negativa de analizar el cargo de la demanda por violación del debido proceso de la decisión de terminación unilateral del contrato, bajo el argumento en que ésta no constituía un acto administrativo, por cuanto al alegarse el incumplimiento del contratista como justificación de la citada decisión, que es distinta a aquella de no renovar el contrato, pues, esta no pende del incumplimiento sino de la autonomía negocial, resultaba imperativo verificar si se salvaguardó el derecho fundamental al debido proceso del contratista, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 4 y 29 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dado que su campo de acción no se limita el ámbito del Derecho público sino que también se expande el régimen privado, como en el caso sub examine, más aún cuando la decisión objeto de reproche se basó en la conducta antijurídica del demandante.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar el salvamento de voto de la sentencia del 20 de febrero de 2017; Exp. 56562; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencias de la Corte Constitucional, T-715 de 2014 y T-229 de 2016. SALVAMENTO DE VOTO / CLASES DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DISCREPANCIA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / VALOR PROBATORIO DE LA FACTURA / PAGO DEL ANTICIPO / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO [E]xpreso mi desacuerdo frente a la valoración probatoria que se hizo en la sentencia de las certificaciones del Coordinador Financiero de CAPRECOM del 1 de abril y 2 de mayo de 2005, respectivamente, para el análisis la excepción de contrato no cumplido, en el sentido de restarles mérito probatorio por el hecho de que existía una diferencia en una cifra que se registró en la última certificación que no correspondía con la primera, pues, ello no denota una inconsistencia, ya que fueron expedidas con un mes de diferencia, así que podía haberse efectuado el pago que determinaría la suma inferior de la segunda certificación. (…) Tampoco comparto el análisis probatorio que se realizó en el fallo, de las facturas presentadas por CAPRECOM durante la ejecución de la relación contractual, en cuanto fueron desacreditadas como prueba del incumplimiento del ente territorial por tener valores disímiles a los registrados en las anteriores certificaciones -lo que se explica también por haber sido expedidas en momentos distintos-.
Además, considero que las facturas no son presupuesto del cumplimiento de la obligación del pago anticipado bimensual dentro de los 10 primeros días de cada bimestre por parte del municipio de Tubará. Al tratarse del pago anticipado, es evidente que el incumplimiento, aún al momento de la terminación, había sido previo al cumplimiento de la prestación de servicios de salud que le correspondía a CAPRECOM.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C SALVAMENTO DE VOTO Consejero: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01245-01(36875) Actor: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES EPS CAPRECOM- Demandado: MUNICIPIO DE TUBARÁ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Improcedencia de cláusula de terminación unilateral y el respeto al debido proceso en contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993, en supuestos fundados en el incumplimiento del contratista.
Valoración probatoria de certificaciones de coordinador financiero. SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala de Subsección C, he salvado el voto frente a la sentencia del 18 de agosto de 2020 que confirmó el fallo del 6 de agosto de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a partir de los siguientes argumentos: 1.
Considero que el pacto expreso de terminación unilateral del contrato exceptuado del régimen prescrito en la Ley 80 de 1993, no resulta procedente, por los argumentos que expuso este despacho en el Salvamento de Voto de la sentencia de la Subsección C del 20 de febrero de 2017 (Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04466- 02(56562)) que me permito traer a colación: “Al punto conviene recordar que la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, sin intervención judicial y en obedecimiento a una autorización convencional, no se encuentra prevista en nuestra legislación ius privatista[13], y es extraña a nuestra doctrina en la materia.
Las razones que se aducen en la doctrina para sustento de la vigencia de la imperativa intervención del juez “encuentran su sustento en la necesaria coherencia del sistema y en la necesidad de ajustarse al espíritu que anima la reglamentación de la autonomía privada en los códigos”[14], ordenado como se encuentra a la garantía del pacta sunt servanda, a la consecuencia con la consensualidad genitiva del contrato, a la conservación de la igualdad entre los contratantes y a la proscripción de toda forma de justicia por mano propia.
En otras latitudes, aunque no sin dificultades, se ha abierto paso la tesis contraria, que es la que se expone en el obiter de la sentencia materia de este salvamento, y tal avance ha tenido buen suceso, entre otras razones, por la necesidad de imprimir celeridad al tráfico económico en el contexto del libre comercio. Empero, este tipo de extrapolación no debería llevarse a cabo sin una debida consideración de nuestra realidad social y económica y en estrecha relación con un adecuado entendimiento del concepto jurídico indeterminado del “orden público”.
Por tanto, en sociedades que acusan alta asimetría social a despecho de lo cual se abren al libre comercio, resulta aconsejable que este tipo de innovaciones jurídicas se abran paso en medio del debate propio del trabajo del legislador (reforma al código civil y al código de comercio), además, porque con ello se lograría una normativa general rectora de un “debido proceso” para la adopción de tales decisiones en el marco de relaciones patrimoniales de derecho privado en las que se hace cada vez más palmaria la posición dominante (que de suyo no es reprochable) de grandes centros económicos, traducida como suele hallarse, en la asunción de facto de prerrogativas en el monopolio de la preparación del clausulado contractual y en la consiguiente suscripción de contratos de adhesión que comportan la sujeción del extremo débil de la relación a los intereses de su contratante”. 2.
Así mismo, disiento del fallo frente a la negativa de analizar el cargo de la demanda por violación del debido proceso de la decisión de terminación unilateral del contrato, bajo el argumento en que ésta no constituía un acto administrativo, por cuanto al alegarse el incumplimiento del contratista como justificación de la citada decisión, que es distinta a aquella de no renovar el contrato, pues, esta no pende del incumplimiento sino de la autonomía negocial, resultaba imperativo verificar si se salvaguardó el derecho fundamental al debido proceso del contratista, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 4 y 29 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[15], dado que su campo de acción no se limita el ámbito del Derecho público sino que también se expande el régimen privado, como en el caso sub examine, más aun cuando la decisión objeto de reproche se basó en la conducta antijurídica del demandante. 3.
Por último, expreso mi desacuerdo frente a la valoración probatoria que se hizo en la sentencia de las certificaciones del Coordinador Financiero de CAPRECOM del 1 de abril y 2 de mayo de 2005, respectivamente, para el análisis la excepción de contrato no cumplido, en el sentido de restarles mérito probatorio por el hecho de que existía una diferencia en una cifra que se registró en la última certificación que no correspondía con la primera, pues, ello no denota una inconsistencia, ya que fueron expedidas con un mes de diferencia, así que podía haberse efectuado el pago que determinaría la suma inferior de la segunda certificación. No faltarían, además, los soportes contables que corroboraran lo afirmado en las aludidas certificaciones, por tratarse de documentos públicos.
Y, si fuera necesario, debería exigirse también los respectivos soportes para el acto con el que el municipio de Tubará dio por terminado el contrato. Tampoco comparto el análisis probatorio que se realizó en el fallo, de las facturas presentadas por CAPRECOM durante la ejecución de la relación contractual, en cuanto fueron desacreditadas como prueba del incumplimiento del ente territorial por tener valores disímiles a los registrados en las anteriores certificaciones -lo que se explica también por haber sido expedidas en momentos distintos-.
Además, considero que las facturas no son presupuesto del cumplimiento de la obligación del pago anticipado bimensual dentro de los 10 primeros días de cada bimestre por parte del municipio de Tubará. Al tratarse del pago anticipado, es evidente que el incumplimiento, aún al momento de la terminación, había sido previo al cumplimiento de la prestación de servicios de salud que le correspondía a CAPRECOM.
En esos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ----------------------- [1] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, Rad, 17859 [fundamento jurídico 2.5.4.]. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2019, Rad, 44009 [fundamento jurídico 3.1.1.]. [3] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2005, $381.500 por 500. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de julio de 2019, Rad. 43974 [fundamento jurídico 3.4.1]. [5] Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto de 2011, Rad: 11001-3103-012-1999-01957-01 [fundamento jurídico 2]. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de febrero de 2017 Rad. 56562 [fundamento jurídico 1]; sentencia de 20 de febrero de 2017 Rad. 56939 [fundamento jurídico 1], AV Guillermo Sánchez Luque y sentencia de 19 de julio de 2017, Rad. 57394 [fundamento jurídico 7], AV Guillermo Sánchez Luque, sentencia de 21 de noviembre de 2017, Rad. 42408 [fundamento jurídico 3.4.1] AV Guillermo Sánchez Luque, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 21, 22, 23, 24 y 25 disponible en https://bit.ly/3qFJI0n [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2007, Rad. 31838 [fundamento jurídico 4.2.3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 19 y 20, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].
El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n [9] Cfr. Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de enero de 2013, Rad. 24217 [fundamento jurídico 17].y sentencia de28 de febrero de 2013, Rad. 24016 [fundamento jurídico 18]. [10] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de septiembre de 1984, Gaceta Judicial n.° 2415 T.CLXXVII [fundamento jurídico 6]. [11] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 1984, [fundamento jurídico 3 cargo único]. [12] Cfr Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Rad. 13530 [fundamento jurídico 2] y sentencia de28 de febrero de 2013, Rad. 24016 [fundamento jurídico 47], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 351, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n [13] NAVIA ARROYO, Felipe.
“la terminación unilateral del contrato de derecho privado” en Revista de Derecho Privado No 14, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 38 y ss. En este trabajo se muestra que, ni siquiera con relación al pacto comisorio calificado que contempla el artículo 1937 del código civil para la compraventa, puede inferirse la existencia de una autorización para la resolución unilateral, sin intervención judicial del contrato por causa del incumplimiento del comprador, puesto que al permitir que el comprador incumplido haga subsistir el contrato “pagando el precio, en las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la demanda”, obliga a suponer la intervención judicial. [14] Ib.
Pg. 45. [15] “Sobre este punto, se puede evidenciar que en las relaciones contractuales siempre debe tenerse en cuenta y aplicarse el derecho fundamental al debido proceso, lo que comprende que dicha relación debe estar supeditada a la finalidad legal en virtud de la cual fue celebrado el respectivo contrato. En esta medida, el debido proceso ha sido establecido como una garantía a favor de los contratantes, para evitar que su derecho a la defensa se vea obstaculizado por el hecho de que exista un contrato que regule las actuaciones a seguir entre las partes. || En este orden de ideas, considera la Sala que la sola verificación del incumplimiento no es razón suficiente para que se presuma el incumplimiento del becario en la observancia de sus deberes contractuales y, en consecuencia, se proceda a recuperar el dinero invertido en la formación del mismo, pues en los casos en los que los becarios soliciten la revisión de la decisión debido a circunstancias que, estando por fuera de su ámbito de determinación, dificultan el cumplimiento del requisito, la aplicación de la potestad y sus consecuencias, no puede hacerse de manera objetiva, sino que debe valorarse la situación concreta a fin de establecer si la culpa del incumplimiento recae o no únicamente en cabeza del becario”.
Corte Constitucional, sentencia T-715 de 2014, reiterada en la sentencia T-229 de 2016.