ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FUNCIÓN DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD – Daño alegado proviene de la omisión en el cumplimiento de las funciones / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN – De la Superintendencia Nacional de Salud de adelantar las acciones necesarias dentro de sus competencias para garantizar el pago del boleto de lotería / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - A partir de la fecha en que se configuró el silencio administrativo negativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Respecto de la solicitud a la Superintendencia Nacional de Salud del cumplimiento de la obligación legal de ejercer la vigilancia y control sobre la sociedad operadora del sorteo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]sta Sala de Decisión anticipa que confirmará la decisión del 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado, conforme a los argumentos que pasan a exponerse.
Lo primero que debe precisarse es que, contrario a lo manifestado por la parte actora, en esta materia no existe un criterio uniforme y reiterado, razón por la cual la autoridad judicial accionada podía escoger cualquiera de las tesis que sobre el particular ha desarrollado esta Corporación como máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa como en efecto lo hizo, sin que ello implique per se que su decisión transgreda los derechos fundamentales invocados, en la medida en que la providencia cuestionada está suficientemente motivada.
En ese orden, es pertinente aclarar que en esta instancia no se hará un estudio separado de cada una de las providencias que en el escrito inicial planteó como desconocidas la parte actora, en la medida en que, por un lado, no fueron objeto de impugnación y, por el otro, se reitera, como en este tema no existe un criterio unificado, el operador jurídico podía acoger la tesis que más se ajustara a su criterio, en aplicación del principio de autonomía judicial.
Así las cosas, lo primero que destacó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” en la providencia objeto de reproche fue que, si bien consideraba acertada la decisión de declarar la caducidad del medio de control, lo cierto es que atendiendo a que en el presente asunto el daño alegado por el accionante provenía de la “(…) omisión de la Superintendencia Nacional de Salud de adelantar las acciones necesarias ante la sociedad operadora del sorteo para que ésta diera cumplimiento a su obligación de pagar el premio”, en la medida en que, según el señor [B.S.], pese a que puso en conocimiento de la entidad demandada lo referente al no pago del premio y solicitó su intervención como organismo de control y vigilancia de los sorteos de lotería, la superintendencia no realizó los actos de su competencia, el término de 2 años debía contabilizarse a partir de una fecha distinta a la señalada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión en la sentencia del 30 de mayo de 2013.
En tal sentido, el operador jurídico precisó que lo anterior tenía fundamento en que, de acuerdo con los elementos fácticos expuestos en la demanda, era claro que el señor [B.S.] no atribuía el daño al impago del billete ganador de la lotería, sino a la inactividad del órgano de inspección, vigilancia y control, que devino en “(…) la imposibilidad –según el actor– de realizar los derechos derivados del billete de lotería (…)Conforme con lo expuesto, esta Colegiatura encuentra acertado el razonamiento de la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación para establecer que el término de caducidad debía contarse a partir de la fecha en que se configuró el silencio administrativo negativo, toda vez que, tal como quedó consignado en los antecedentes de esta providencia, el señor [B.S.] en el escrito demandatorio precisó que el daño que pretendía imputar a la Superintendencia Nacional de Salud se originó en “(…) la omisión de su obligación legal de ejercer la vigilancia y control sobre la sociedad operadora del sorteo para que ésta cumpliera con la obligación de pagarle el premio al demandante”.
En tal sentido, no se advierte ningún motivo que justifique la posición del accionante conforme a la cual considera que la caducidad debía contarse a partir de la fecha en que agotó todas las acciones correspondientes para cobrar a la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada o desde la fecha en que se liquidó la referida compañía toda vez que, se reitera, en este caso, la parte actora fue clara en indicar que la falla que endilgaba a la Superintendencia Nacional de Salud se derivaba de la negativa del órgano de control en desplegar “(…) las acciones solicitadas expresamente por el demandante con el objeto de impedir que este sufriera los perjuicios que efectivamente sufrió”.
En ese orden de ideas, es pertinente resaltar que las consideraciones expuestas por el juez natural de la causa deben respetarse en sede de tutela, en la medida en que el juez de amparo no tiene la competencia para desconocer las decisiones que se adopten en el ámbito del proceso ordinario, salvo que resulte plenamente evidente la transgresión de los derechos fundamentales de la parte actora, situación que en este caso no se encontró probada.
Así las cosas, el defecto por desconocimiento del precedente alegado no tiene vocación de prosperidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01438-01(AC) Actor: JAIRO ALBERTO BETANCUR SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – caducidad del medio de control de reparación directa – desconocimiento del precedente – confirma la negativa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 3 de junio de 2021, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado por no encontrar configurado el desconocimiento del precedente alegado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 6 de abril de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Jairo Alberto Betancur Sánchez, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales del debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 2.
El accionante consideró vulnerados los derechos invocados, con ocasión de la providencia dictada por la autoridad judicial accionada el 23 de octubre del 2020, que confirmó la decisión del 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, identificado con el radicado N.º 25000-23-26- 000-2009-00495-01 (49.544), instaurado por el señor Betancur Sánchez contra la Superintendencia Nacional de Salud. 1.2.
Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “PRIMERO. Que se sirva tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad, de mi mandante JAIRO ALBERTO BETANCUR SÁNCHEZ, que fueron vulnerados por la vía de hecho en que incurrió el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A al expedir la sentencia (sic) de octubre 23 de 2020, que falló (sic) la segunda instancia declarando probada la caducidad de la acción, dentro del proceso de reparación directa de JAIRO ALBERTO BETANCUR SÁNCHEZ vs. La Nación – Superintendencia de Salud, Radicado No.25000 2326 000 2009 00495 01.
SEGUNDO. Que como consecuencia del amparo solicitado y para garantizar su protección, se deje sin efecto alguno a la citada providencia judicial, sentencia de octubre 23 de 2020, determinada en el numeral anterior.
TERCERO. Que se ordene al H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, que se sirva estudiar el fondo y resolver la segunda instancia dentro del proceso referenciado, expidiendo una nueva sentencia, donde expresamente se declare que la demanda se presentó oportunamente y no se produjo caducidad de la acción de reparación deprecada.
CUARTA. Que se adopte las demás medidas que el Juzgador Constitucional considere necesarias o adecuadas para la plena protección de los derechos fundamentales de mi representado”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.
El señor Jairo Alberto Betancur Sánchez adquirió las dos fracciones que conforman el billete N.º 9470 de la serie 101 del sorteo N.º 31 de la lotería “Sorteo Extraordinario de Navidad”, que jugó el 11 de septiembre de 2001 y resultó ganador del premio mayor establecido en la suma de $2.500’000.000. 5. El mencionado sorteo fue realizado por la extinta sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada[1], ante la cual el señor Betancur Sánchez solicitó el pago del premio y entregó el original del billete debidamente firmado. 6.
La referida sociedad le comunicó al demandante que no haría el pago del premio, porque el boleto ganador formaba parte de una serie de billetes que habían sido hurtados[2] a la empresa transportadora, por lo que decidió retener el título ejecutivo y denunciar penalmente al señor Betancur Sánchez. En tal sentido, la compañía entregó a la Fiscalía General de la Nación el original del billete de lotería y señaló que, mientras la autoridad competente no lo dispusiera, no realizaría el pago del premio. 7.
A través del Oficio N.º 8199 del 19 de septiembre de 2001, la fiscal Seccional N.º 176 informó que, “(…) hasta tanto no se logre establecer plenamente si los billetes ganadores mencionados en su escrito fechado septiembre 12 de 2001, fueron de aquellos hurtados y reportados por la firma THOMAS GREEG de Colombia, como tal, no se debe hacer el pago de los premios correspondientes”. 8.
Posteriormente, mediante el Oficio N.º 10586 del 16 de noviembre de 2001, suscrito por la misma Fiscal Seccional, se indicó al gerente de la sociedad Sorteo Extraordinario que, “(…) respecto a las reiteradas solicitudes remitidas por usted pidiendo instrucciones para el pago o no de los premios a las personas presuntamente favorecidas, manifiesta el Despacho que, si bien es cierto, al inicio de la investigación preliminar se adoptaron las medidas pertinentes con el fin de proteger los bienes de los ofendidos y a la ciudadanía en general, por cuanto se desconocían los hechos materia de denuncia y sus verdaderas consecuencias, siendo este el momento procesal oportuno y, una vez encaminada adecuadamente la investigación, se puntualiza que, el trámite y la decisión del pago de los billetes ganadores es de entera facultad del Sorteo Extraordinario de Navidad, quienes deberán determinar la legalidad o no del mismo, asunto que no es de competencia de la Fiscalía (…)”. 9.
El 23 de julio de 2004, el señor Betancur Sánchez presentó una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, a la cual le fue asignado el radicado N.º NURC 8002-1-149099, con el fin de que la entidad: “Se sirva abrir la investigación administrativa, donde efectúe la investigación, vigilancia y control de la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LTDA. y a su gerente (…) Sírvase señor Director, como medida preliminar, oficiar al gerente de la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LTDA., para que expida, con destino a este expediente, una relación de premios mayores que han sido presentados para cobro de los ganadores y que a la fecha de recibo del oficio se encuentren pendientes de pago, indicando: fecha y número de fracción o fracciones y fecha de presentación para el período comprendido entre septiembre 1º de 2001 hasta la fecha actual.
Solicito al señor Director se sirva oficiar, como medida preliminar, al gerente de la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LTDA., para que de manera urgente certifique, con destino a este expediente, si tiene, como es su deber legal, debidamente provisionado el pago del premio mayor del sorteo jugado el 11 de septiembre de 2001, cuyo cobro efectué en legal forma ante dicha entidad, con la presentación del billete ganador, desde el 20 de septiembre de 2001, sin que hasta la fecha haya recibido pago alguno. Por último, en ejercicio de las funciones otorgadas a la Superintendencia por la Constitución Política y la ley, como guardiana del cumplimiento de la ley 643 de 2001 y del monopolio rentístico estatal de juegos, allí regulado, le solicito que se ordene, a la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LTDA., como responsable de la operación de la lotería Sorteo Extraordinario de Navidad, DAR CUMPLIMIENTO inmediato a la obligación de pagarme el premio mayor del sorteo No. 31 de septiembre 11 de 2001”. 10.
A través de Oficio radicado el 28 de septiembre de 2004 en la Superintendencia Nacional de Salud, el señor Betancur Sánchez solicitó información relacionada con “(…) el estado actual de las diligencias y gestiones que ha adelantado esa Superintendencia con ocasión de mi queja presentada en contra de la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA. LTDA. y a su gerente (…) por el no pago del premio ya mencionado, según memoriales fechados en Julio 23 y 27 del presente año. Así mismo, le solicito al señor Superintendente seguir ejecutando las gestiones de control del procedimiento para el pago del premio indicado según los memoriales de queja ya citados”. 11.
Mediante Oficio del 4 de noviembre de 2004, la Superintendencia Nacional de Salud, explicó que “(…) la competencia de cobro coactivo asignada a esta Superintendencia se limita a las multas que impone (…)”. 12. A través de proveído del 28 de julio de 2004, la Fiscalía 91 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico se abstuvo de abrir investigación en contra del señor Betancur Sánchez y dispuso el archivo del expediente, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 27 de mayo de 2005, “(…) en la cual se dispuso la devolución del billete de lotería al demandante, lo cual finalmente ocurrió el 25 de julio de 2005”. 13.
El 2 de junio de 2005, el demandante le informó a la Superintendencia Nacional de Salud sobre el archivo del referido proceso penal, e igualmente le solicitó a la entidad que le anunciara el estado de las diligencias y gestiones adelantadas con ocasión de la queja que presentó en contra de la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada por el no pago del premio; petición que reiteró el 10 de noviembre del mismo año[3]. 14.
Con la decisión penal ejecutoriada y el boleto en su poder, el señor Betancur Sánchez solicitó nuevamente a la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada el pago del premio; petición que le fue resuelta desfavorablemente. 15. Como consecuencia de lo anterior, el tutelante inició un proceso ejecutivo en contra de la referida sociedad, con el objeto de obtener el pago del premio.
El 15 de marzo de 2007, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá profirió sentencia a favor del señor Jairo Alberto Betancur Sánchez. La liquidación del crédito y las costas fueron aprobadas en providencia del 19 de julio de 2007. 16. El 25 de febrero de 2008, presentó una petición ante la Superintendencia Nacional de Salud en la que, nuevamente pidió a la entidad que informara: i) sobre el estado actual de las diligencias adelantadas con ocasión de la queja que instauró contra la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados; ii) las gestiones tendientes a lograr el pago del premio y; además, iii) solicitó que se ordenara la toma de posesión inmediata de la compañía y que se decretara la liquidación obligatoria de aquella. 17.
El 13 de junio de 2008, la mencionada superintendencia, le explicó que la “(…) petición formulada, referente a gestionar el pago del premio referido, escapa al ámbito propio de nuestras funciones atribuidas en dicha normatividad, la cual es de competencia exclusiva del órgano judicial al cual acudió usted (…) en lo referente a que se decrete la liquidación de SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS COMPAÑÍA LIMITADA; no es posible atender la misma en razón a que, según información del doctor JAIRO A. REY ANGARITA; liquidador de la sociedad en comento, según oficio NURC 8022-1- 0303689 del 19 de diciembre de 2007, certifica que el proceso liquidatorio terminó el 12 de diciembre de 2007 cuando la Junta de Socios aprobó la cuenta final del liquidación. Por lo anterior, respetuosamente le sugiero se dirija a esa sociedad, quien le puede suministrar toda la mayor información del referido proceso de liquidación y la atinente al no pago del premio mayor antes mencionado”. 18.
El 31 de julio de 2009, instauró demanda de reparación directa contra la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se declarara la responsabilidad del Estado, derivada de la falla en el servicio en que incurrió la entidad demandada por la omisión en su deber de vigilancia y control, y particularmente por la falta de intervención que permitió no constituir la reserva patrimonial que garantizara el pago del boleto de lotería. En el líbelo inicial, expresó: “la responsabilidad imputable a título de omisión a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, surge de las siguientes circunstancias demostradas documentalmente con la presente demanda: a.- el demandante le solicitó a la demandada realizar todas las acciones necesarias ante la sociedad operadora del sorteo para que ésta diera cumplimiento a su obligación de pagar el premio. b.- La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD tenía la obligación legal de tomar las acciones solicitadas expresamente por el demandante con el objeto de impedir que este sufriera los perjuicios que efectivamente sufrió. (…) En el presente caso el daño que se imputa a la demandada no se deriva de la existencia de una falla en el servicio al autorizar indebidamente la realización del sorteo; la falla del servicio o, en términos del artículo 90 de la C.P., la causa con base en la cual se le imputa responsabilidad a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, es la omisión de su obligación legal de ejercer la vigilancia y control sobre la sociedad operadora del sorteo para que ésta cumpliera con la obligación de pagarle el premio al demandante”. 19.
En sentencia del 30 de mayo de 2013, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad, por considerar que “el daño cuya indemnización se reclama se concretó el día en que la Fiscalía 33 de la Unidad de la Fiscalía Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el archivo de la investigación penal y dispuso la devolución del billete de lotería, es decir, el 28 de mayo de 2007, por lo que el actor contó hasta el 28 de mayo de 2009 para radicar la demanda.
Sin embargo, como el 6 de febrero de 2009 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, el término se suspendió hasta el 18 de marzo de 2009, razón por la que el tiempo con el que contaba el accionante era hasta el 10 de julio de 2009 para interponer la acción, pero esta se instauró el 31 de julio de 2009”. 20. Inconforme con esa determinación, el señor Betancur Sánchez presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 23 de octubre de 2020 a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, sin embargo, aclaró que el término de caducidad del medio de control debía contarse a partir de la fecha en que se configuró la omisión atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, por cuanto el accionante atribuyó el daño a la inactividad del órgano de inspección y vigilancia, “que devino en la imposibilidad -según el actor- de realizar los derechos derivados del billete de lotería. 21.
En tal sentido, el ad quem explicó que, como el accionante alegó que el daño se concretó con ocasión de la omisión de la referida entidad en adelantar las acciones necesarias ante la sociedad operadora del sorteo, a efectos de que ésta diera cumplimiento a su obligación de pagar el premio, entonces, el término debía contarse a partir de la configuración del silencio administrativo negativo de la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que la mencionada entidad guardó silencio frente a la petición que el señor Betancur Sánchez presentó el 2 de junio de 2005[4] y reiteró el 10 de noviembre del mismo año. Frente al punto, indicó que: “(…) como la Superintendencia no dio respuesta a la petición que le fue formulada en el mes de junio de 2005, y habiéndose superado con creces el término con que la misma contaba para dar una respuesta, y en consideración a que el actor nuevamente insistió el 10 de noviembre de 2005, la Sala, interpretando favorablemente la realización del derecho de acción, no puede más que indicar que la Superintendencia Nacional de Salud contaba hasta el 10 de febrero de 2006 para responder la petición del actor, por lo que, al no haberlo hecho, es a partir de este momento en el que el plazo de dos años para interponer la acción de reparación directa debía contabilizarse[5].
Es decir, fue el 10 de febrero de 2006, fecha en la cual la entidad requerida debió emitir su respuesta omitiendo hacerlo, por lo que será, a partir de esa fecha que debe contarse el término de caducidad para interponer la acción de reparación directa y no, desde i) que se archivó el proceso penal, o ii) cuando quedó ejecutoriado el auto que dispuso la aprobación de la liquidación del crédito y de las costas, o, iii) la fecha del auto en que se aprobó la liquidación o, iv) el día en que se firmó el acta de liquidación voluntaria del sorteo, como lo sostiene el recurrente.
Tampoco se puede contar desde que la Fiscalía 33 de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el archivo de la investigación penal y dispuso la devolución del billete, como lo indicó el a quo, pues es claro que en ese momento no se hizo evidente la omisión que se endilga a la demandada.
Conforme lo expuesto, se encuentra acreditado que el plazo para interponer la acción de reparación directa vencía el 11 de febrero de 2008 y, como la demanda se presentó el 31 de julio de 2009, es claro que se hizo fuera del tiempo consagrado en la norma para tal fin, pues, para ese momento, habían transcurrido más de dos años, plazo que había expirado, incluso cuando se presentó la solicitud de conciliación[6]”. 22.
Por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, la citada decisión fue notificada a las partes por medios electrónicos el 11 de diciembre de 2020 a las 10:58:53. 1.4. Fundamentos de la vulneración 23. El señor Jairo Alberto Betancur Sánchez considera que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad al proferir la decisión 23 de octubre del 2020, por cuanto, en su criterio, “sin referirse al precedente judicial y menos expresar las razones para dejar de aplicarlo, desconoció la reiterada y uniforme jurisprudencia de esa Corporación sobre la flexibilización en la aplicación del término de caducidad en los casos en que el daño se produce con posterioridad a la conducta omisiva del Estado, especialmente cuando es consecuencia derivada de esa omisión”. 24.
En ese sentido, manifestó que en el caso objeto de estudio la caducidad debía contarse a partir de la concreción del daño, es decir, con posterioridad al acaecimiento del hecho omisivo imputado al Estado. Así mismo, indicó que, aun cuando considera errado el análisis según el cual la caducidad debe contabilizarse desde la omisión, lo cierto es que atendiendo a que el último requerimiento que presentó ante la Superintendencia Nacional de Salud encaminado a lograr el pago del premio de la lotería fue el 15 de febrero de 2008 y que la entidad respondió el 13 de junio de ese mismo año, se evidencia que la demanda de reparación directa se presentó 13 meses después de esta última respuesta, es decir que no se presentó el fenómeno jurídico de la caducidad. 25.
Para reforzar su dicho, explicó que el operador jurídico tutelado no tuvo en cuenta los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) del 21 de agosto de 1992[7]; ii) del 22 de junio de 1995[8]; iii) del 28 de julio de 2011[9]; iv) del 30 de enero de 2013[10]; v) del 20 de febrero de 2014[11]; vi) del 1º de agosto de 2018[12]; así como las sentencias SU-659 de 2015[13];
T-528 de 2016[14], T-334 de 2018[15] y T-301 de 2019[16], proferidas por la Corte Constitucional. A partir de dichas providencias, aseguró que: “La ratio aplicada por la Sección Tercera, en general, cuando se trata de reparación directa derivada de la omisión alegada - incumplimiento de los deberes estatales de vigilancia y control - monopolio estatal de los juegos de suerte y azar, el término de caducidad se debe contabilizar a partir de la concreción del daño antijurídico, esto es desde la fecha en la que el particular agota todas las acciones correspondientes para cobrar del principal obligado y/o cuando se determine que efectivamente la lotería deudora está desprovista de los recursos para cumplir la obligación contraída con adquirentes de los billetes ganadores, situación usualmente dada por su insolvencia. De manera tal que, contrario a lo que concluyó la Sala accionada, no es posible desligar: (i) la acreditación de las gestiones imperativas previas tendientes a lograr la satisfacción del derecho del principal obligado (ii) del impago del billete ganador como consecuencia de la liquidación de la sociedad deudora por extinción de sus bienes, (iii) de la omisión de intervención de la entidad pública titular de la VIGILANCIA del monopolio estatal, como presupuestos previos tendientes a evitar la consumación del daño o su agravamiento, para poder acceder ante la administración de justicia a fin de reclamar el resarcimiento del perjuicio una vez consolidado, derivado de la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por omitir sus funciones”. 1.5.
Trámite de la acción de tutela 26. Mediante auto del 9 de abril de 2021, la magistrada ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela de la referencia y ordenó la notificación de la parte accionante, de los magistrados de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado como autoridad judicial accionada y, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. 27.
Igualmente, dispuso la vinculación del operador jurídico que asumió el conocimiento de los procesos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” de Descongestión (a quo del proceso ordinario) y de la Superintendencia Nacional de Salud, como parte demandada del medio de control de reparación directa. Finalmente, reconoció personería para actuar como apoderado judicial de la parte actora, al abogado Jorge Iván Giraldo Gómez. 28.
El 14 de abril de 2021, la Secretaría General de la Corporación publicó en la página web de la entidad que el señor Jairo Alberto Sánchez Betancur presentó acción de tutela contra la providencia del 23 de octubre de 2020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el marco del medio de control de reparación directa identificado con el radicado N.º 25000-23-26-000-2009-00495-01. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado 29. A través de memorial enviado el 15 de abril del año en curso, el magistrado ponente de la decisión controvertida, luego de hacer un recuento de los hechos y actuaciones que rodearon el caso sub examine, afirmó que el presente mecanismo de amparo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el auto de 23 de octubre de 2020 está fundada en la ley y en los lineamientos jurisprudenciales aplicables, con respeto de las garantías fundamentales del debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia. 30.
Indicó que, en el caso concreto, el señor Sánchez Betancur endilgó los perjuicios al actuar omisivo en la función de vigilancia que le asistía a la Superintendencia Nacional de Salud respecto de la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada, aspecto que, en su criterio, significó el no pago del premio mayor al que tenía derecho, respecto de la lotería que jugó el 11 de septiembre de 2001; es decir que, el actor informó a la superintendencia sobre el no pago del premio y solicitó su intervención como ente encargado de la vigilancia y control de los juegos de suerte y azar. 31.
Así las cosas, explicó que para resolver el asunto, se consideraron dos momentos, el primero, relacionado con la petición formulada el 23 de julio de 2004 por el no pago del premio, en la cual pidió información sobre el estado actual de las diligencias, la cual fue resuelta el 4 de noviembre de 2004, “en el sentido de precisar que “una casuística compleja que compromete responsabilidades penales, civiles y comerciales, lo que exige un análisis jurídico definido, ya que excede en mucho las facultades meramente administrativas de esta Superintendencia” y respecto de la cual se evidenció que no hay reparo, pues, por el contrario, el actor se abstuvo al resultado del proceso penal, cuyo desenlace final se dio a mediados del año 2005, esto es, un año después de la citada respuesta”. 32.
Por otro lado, afirmó que el segundo momento que comprometió el actuar de la superintendencia giró en torno a la petición que se presentó el 2 de junio de 2005 en la que, nuevamente, solicitó a la entidad que informara el estado de las diligencias y gestiones adelantadas con ocasión de la queja que presentó contra la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada por el no pago del premio; la cual fue reiterada el 10 de noviembre de 2005. 33.
En ese contexto, adujo que, comoquiera que las peticiones del 2 de junio y 10 de noviembre de 2005 no fueron resueltas, y en aplicación del deber de respuesta que le asiste a las autoridades, se concluyó que la superintendencia tenía hasta el 10 de febrero de 2006 para responder la solicitud del actor por lo que, al no haberlo hecho, a partir de ese momento debía contarse el plazo de 2 años para instaurar la acción de reparación directa pues fue ahí que se evidenció la omisión que hoy pretende endilgar a la entidad. 34.
Bajo ese razonamiento fue que el ad quem del proceso ordinario consideró que debía confirmarse lo decidido en primera instancia por la Sala de Descongestión de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que la acción se encontraba caducada en razón de la omisión que se invoca como causa del daño. 35.
Lo anterior, sobre la base de considerar que “(…) el daño reclamado no se atribuía al impago del billete ganador de la lotería (deber que no erar (sic) reclamable a la autoridad pública demandada), sino a la inactividad del órgano de inspección, control y vigilancia”. Por ese motivo, mencionó que el asunto sub judice carece de relevancia constitucional puesto que lo que pretende el actor es convertir este trámite constitucional en una instancia adicional. 36.
Sin perjuicio de lo anterior, acotó que en este caso no se presenta el desconocimiento del precedente alegado, comoquiera que a partir de las circunstancias que rodearon este asunto era dable concluir que no se estaba frente a un caso que permitiera la flexibilización del término de caducidad. 1.6.2. Superintendencia Nacional de Salud 37.
A través de escrito enviado el 16 de abril de 2021, la asesora jurídica del despacho del superintendente solicitó la desvinculación del trámite por considerar que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva en este asunto, teniendo en cuenta que la vulneración de los derechos conculcados se alega respecto de la actuación del operador jurídico que resolvió la segunda instancia del proceso de reparación directa que dio origen a esta tutela. 1.6.3.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, que asumió el conocimiento del proceso en donde se profirió la providencia controvertida, pese a haber sido notificado en debida forma, se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno. 1.7. Sentencia de primera instancia 38. En providencia del 3 de junio de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por no encontrar configurado el desconocimiento del precedente alegado. 39.
Al analizar la providencia cuestionada, el a quo constitucional aseguró que la providencia tutelada no desconoció el precedente judicial, “(…) toda vez que al realizar el juicio de comparación o relacional, se constató que no son asuntos similares, que la regla de decisión allí determinada no resulta aplicable en el presente caso y (sic) que la autoridad judicial accionada estuviera en la obligación de acogerla o explicar razonablemente los motivos por los cuales se apartaba”. 40.
En relación con la sentencia del 21 de agosto de 1992, indicó que en esa ocasión se estudió la pretensión relativa al reconocimiento de los perjuicios causados por el no pago de la rifa que realizó el municipio de Bucaramanga y, en este caso, el daño alegado por el actor derivaba de la presunta omisión del organismo de control frente a sus deberes de vigilancia y control. 41.
Frente al fallo del 22 de junio de 1995, explicó que en ese caso el demandante alegó el daño a la entidad territorial por permitir que se realizara una rifa, pese a que la empresa no contaba con los activos suficientes para sufragar el premio ganador, por lo que es clara la divergencia de supuestos fácticos. 42. Respecto de la sentencia del 28 de julio de 2011, indicó que el daño endilgado se originó en la desviación del cauce de un río que generó afectaciones a varios inmuebles, lo cual no tiene relación alguna con el debate objeto de estudio. 43.
En la decisión del 20 de febrero de 2014, explicó que se trató de un fallo inhibitorio pro indebida escogencia de la acción en el que supuestamente se alegó el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por lo que tampoco se evidencia que dicha situación guarde similitud fáctica ni jurídica con el caso del señor Betancur Sánchez. 44.
En el proveído del 1º de agosto de 2018, aseguró que la parte actora alegó el daño derivado del no pago de los premios de lotería, caso en el cual se contabilizó el término de caducidad a partir de esa premisa, sin embargo, ese caso tampoco se asemeja a éste, teniendo en cuenta que el hoy tutelante adujo la supuesta omisión de la superintendencia en su función de vigilar que la compañía que realizó el sorteo constituyera la reserva patrimonial que garantizara el pago del boleto ganador. 45.
Por su parte, la en la sentencia SU-659 de 2015, la Corte Constitucional decidió un caso en el que se declaró la caducidad del medio de control de reparación directa en el que se pretendía la declaratoria de responsabilidad a partir de una situación de violencia sexual contra una menor de edad. 46. En la sentencia 7-528 de 2016, el máximo órgano constitucional estudió un caso relacionado con una falla en el servicio médico en la que indicó que la caducidad de la demanda de reparación directa se debió verificar a partir del momento en que los interesados tuvieron en su poder la historia clínica pues, a partir de esa fecha fue que conocieron las razones del fallecimiento de su familiar. 47.
Finalmente, aseguró que en los casos analizados por el alto tribunal constitucional en las sentencias T-334 de 2018 y T-301 de 2019, se pretendía la declaratoria de responsabilidad del Estado, a partir de las lesiones personales sufridas por integrantes de la Policía Nacional en accidentes de tránsito, casos en los que la Corte estableció que la caducidad del medio de control debía contabilizarse a partir del dictamen que determinó la pérdida de la capacidad laboral, supuesto fáctico que tampoco coincide con el asunto sub judice. 1.8.
Impugnación 48. A través de correo electrónico enviado el 16 de junio del año en curso al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora, actuando a través de su apoderado judicial, impugnó la sentencia del 3 de junio de 2021, notificada a las partes el 15 del mismo mes y año. 49. Aseguró que la Sección Cuarta del Consejo de Estado confundió la ocurrencia del daño con la ocurrencia de la omisión de la Superintendencia Nacional de Salud, yerro frente al que cuestiona “¿desde cuando inicia la contabilización del término de caducidad para una acción de reparación directa en los eventos donde la omisión del ente gubernamental ocurre antes de consolidarse el daño ocasionado al particular?”. 50.
Aunado a ello, indicó que el operador jurídico tutelado escogió caprichosamente la fecha a partir de la cual debía iniciar el conteo de la caducidad por cuanto, en su criterio, la omisión de la superintendencia fue un “acto CONTINUADO en el tiempo”. Así las cosas, explicó que el ad quem tomó la fecha del penúltimo requerimiento (10 de noviembre de 2005) y no la de la última petición que formuló (25 de febrero de 2008), frente a la cual la entidad sí se pronunció e informó sobre la liquidación de la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada (13 de junio de 2008). 51.
Por otro lado, reprochó el análisis que adelantó el juez constitucional de primera instancia al estudiar las providencias que alegó como desconocidas pues, “(…) entendió equivocadamente que el conjunto de sentencias citadas conformaban un precedente relacionado con procesos o acciones relativas a rifas, juegos o con pago de premios de suerte o azar.
Craso error. (…) en efecto, los fallos citados, que integran el precedente judicial alegado, refieren a diversos casos, pero todos de reparación directa, donde el daño fue conocido o se produjo con posterioridad a la ocurrencia de la omisión estatal y, en TODOS ellos, el Consejo de Estado, determinó que, cuando la omisión y el daño no se producen o se conocen al mismo tiempo, es la fecha de la causación del daño la que fija el inicio del término de conteo de la caducidad”.
(subrayas del texto original). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 52. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 3 de junio 2021, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Cuestiones previas 2.2.1. Relacionada con el estado de emergencia económica, social y ecológica. 53. Con ocasión de la pandemia generada por el contagio a gran escala del COVID-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI, lo que ha permitido que las funciones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.2.2.
Respecto de la solicitud de desvinculación de la Superintendencia Nacional de Salud 54. La superintendencia solicitó la desvinculación del presente trámite por cuanto, a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva, atendiendo a que la presunta amenaza de los derechos se predica del operador jurídico que falló la segunda instancia del proceso ordinario objeto de este mecanismo.
No obstante, teniendo en cuenta que el a quo constitucional no se pronunció sobre dicha petición, esta Sección de la Corporación la negará, teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 y no como parte demandada, por fungir como entidad accionada en la demanda de reparación directa cuya providencia de segunda instancia se ataca en este trámite. 2.3.
Legitimación en la causa 55. En primer lugar, la Sala advierte que el señor Jairo Alberto Betancur Sánchez está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;
(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[17]. 56. En el caso concreto, se tiene que el tutelante promovió el medio de control de reparación directa que dio origen a la presente solicitud de amparo, por lo que es claro que es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 57.
Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado está igualmente legitimada en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que, en segunda instancia, resolvió el medio de control de reparación directa, identificado con el radicado N.º 125000-23-26-000-2009-00495-01, que es objeto de esta acción constitucional. 2.4.
Problema jurídico 58. Corresponde a la Sala resolver a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? 59. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará si procede confirmar, modificar o revocar la decisión que adoptó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia del 3 de junio de 2021 y, para el efecto, estudiará: • Si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” vulneró los derechos fundamentales del señor Jairo Alberto Betancur Sánchez, al proferir la sentencia del 23 de octubre del 2020, a través de la cual confirmó el rechazo de plano de la demanda al encontrar probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, por presuntamente incurrir en desconocimiento del precedente. 2.5.
Razones jurídicas de la decisión 60. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva (iii) generalidades del desconocimiento del precedente y;
(iv) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 61. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[18] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[19] y declaró su procedencia[20]. 62.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 63. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 64.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.
Relevancia constitucional[21] 65. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere al conteo del término de caducidad del medio de control de reparación directa, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 23 de octubre 2020 por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia que rechazó de plano la demanda que instauró contra la Superintendencia Nacional de Salud al encontrar configurada la caducidad, determinación que, en su criterio, desconoce el precedente judicial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 66.
En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, el señor Betancur Sánchez consideró vulnerados sus derechos fundamentales del debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por cuanto el operador jurídico tutelado contabilizó el término de 2 años a partir de la fecha en que se configuró el silencio administrativo negativo (10 de febrero de 2006), siendo que para ese momento no tenía conocimiento de la configuración del daño, puesto que solo hasta el 13 de junio de 2008 fue que la superintendencia le informó sobre la liquidación de la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada. 67.
En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente lo relacionado con el momento a partir del cual debe iniciar el conteo del término de caducidad del medio de control, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 68.
Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, pues existen interpretaciones contradictorias sobre el mismo derecho en consideración a lo dispuesto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto del tema de la caducidad de las pretensiones indemnizatorias en los casos en los que la omisión de la entidad es anterior a la configuración del hecho dañoso, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 69.
Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende el accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 70.
Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.7.2. Tutela contra tutela[22] 71. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado N.º 25000-23-26- 000-2009-00495-01. 2.7.3.
Inmediatez[23] 72. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección “A”, fue proferida el 23 de octubre 2020 y notificada el 11 de diciembre del mismo año, mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 6 de abril de 2021 por lo que, sin necesidad de identificar la fecha en que cobró ejecutoria, se advierte que la tutela se presentó con menos de seis meses, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.7.4.
Subsidiariedad[24] 73. En consideración a la subsidiariedad, la Sala encuentra superado este requisito por tratarse de una providencia que resolvió el recurso de apelación elevado por el señor Jairo Alberto Betancur Sánchez, por lo que es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 74. Por otro lado, frente a los argumentos de la parte accionante, se advierte que no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales que los hacen procedentes. 75.
Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se procederá a realizar el estudio del caso concreto. 2.8. Desconocimiento del precedente 76. Para esta Sala[25], el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 77. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 78.
Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 79. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal[26]. 80.
De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.9.
Caso concreto 81. En el sub judice la parte actora alega que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto de 23 de octubre del 2020, a través de la cual confirmó la decisión que en primera instancia declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, por cuanto, en su criterio, “sin referirse al precedente judicial y menos expresar las razones para dejar de aplicarlo, desconoció la reiterada y uniforme jurisprudencia de esa Corporación sobre la flexibilización en la aplicación del término de caducidad en los casos en que el daño se produce con posterioridad a la conducta omisiva del Estado, especialmente cuando es consecuencia derivada de esa omisión”. 82.
En ese sentido, explicó que, en este caso la caducidad debía contarse a partir de la concreción del daño, es decir, con posterioridad al acaecimiento del hecho omisivo imputado al Estado. Así mismo, indicó que, aun cuando considera errado el análisis según el cual la caducidad debe contabilizarse desde la omisión, lo cierto es que atendiendo a que el último requerimiento que presentó ante la Superintendencia Nacional de Salud encaminado a lograr el pago del premio de la lotería fue el 15 de febrero de 2008 y que la entidad respondió el 13 de junio de ese mismo año, se evidencia que la demanda de reparación directa se presentó 13 meses después de esta última respuesta, es decir que no se presentó el fenómeno jurídico de la caducidad. 83.
Para reforzar su dicho, explicó que el operador jurídico tutelado no tuvo en cuenta los diversos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a partir de los cuales asegura que, “(…) cuando se trata de reparación directa derivada de la omisión alegada - incumplimiento de los deberes estatales de vigilancia y control - monopolio estatal de los juegos de suerte y azar, el término de caducidad se debe contabilizar a partir de la concreción del daño antijurídico, esto es desde la fecha en la que el particular agota todas las acciones correspondientes para cobrar del principal obligado y/o cuando se determine que efectivamente la lotería deudora está desprovista de los recursos para cumplir la obligación contraída con adquirentes de los billetes ganadores, situación usualmente dada por su insolvencia”. 84.
Y que, de acuerdo con ello, en el asunto sub examine “(…) no es posible desligar: (i) la acreditación de las gestiones imperativas previas tendientes a lograr la satisfacción del derecho del principal obligado (ii) del impago del billete ganador como consecuencia de la liquidación de la sociedad deudora por extinción de sus bienes, (iii) de la omisión de intervención de la entidad pública titular de la VIGILANCIA del monopolio estatal, como presupuestos previos tendientes a evitar la consumación del daño o su agravamiento, para poder acceder ante la administración de justicia a fin de reclamar el resarcimiento del perjuicio una vez consolidado, derivado de la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por omitir sus funciones”. 85.
Así las cosas, esta Sala de Decisión anticipa que confirmará la decisión del 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado, conforme a los argumentos que pasan a exponerse. 86. Lo primero que debe precisarse es que, contrario a lo manifestado por la parte actora, en esta materia no existe un criterio uniforme y reiterado, razón por la cual la autoridad judicial accionada podía escoger cualquiera de las tesis que sobre el particular ha desarrollado esta Corporación como máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa como en efecto lo hizo, sin que ello implique per se que su decisión transgreda los derechos fundamentales invocados, en la medida en que la providencia cuestionada está suficientemente motivada. 87.
En ese orden, es pertinente aclarar que en esta instancia no se hará un estudio separado de cada una de las providencias que en el escrito inicial planteó como desconocidas la parte actora, en la medida en que, por un lado, no fueron objeto de impugnación y, por el otro, se reitera, como en este tema no existe un criterio unificado, el operador jurídico podía acoger la tesis que más se ajustara a su criterio, en aplicación del principio de autonomía judicial. 88.
Así las cosas, lo primero que destacó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” en la providencia objeto de reproche fue que, si bien consideraba acertada la decisión de declarar la caducidad del medio de control, lo cierto es que atendiendo a que en el presente asunto el daño alegado por el accionante provenía de la “(…) omisión de la Superintendencia Nacional de Salud de adelantar las acciones necesarias ante la sociedad operadora del sorteo para que ésta diera cumplimiento a su obligación de pagar el premio”, en la medida en que, según el señor Betancur Sánchez, pese a que puso en conocimiento de la entidad demandada lo referente al no pago del premio y solicitó su intervención como organismo de control y vigilancia de los sorteos de lotería, la superintendencia no realizó los actos de su competencia, el término de 2 años debía contabilizarse a partir de una fecha distinta a la señalada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión en la sentencia del 30 de mayo de 2013. 89.
En tal sentido, el operador jurídico precisó que lo anterior tenía fundamento en que, de acuerdo con los elementos fácticos expuestos en la demanda, era claro que el señor Betancur Sánchez no atribuía el daño al impago del billete ganador de la lotería, sino a la inactividad del órgano de inspección, vigilancia y control, que devino en “(…) la imposibilidad –según el actor– de realizar los derechos derivados del billete de lotería”, razón por la cual indicó que en este caso debían diferenciarse dos momentos: “Un primer momento corresponde a la petición formulada el 23 de julio de 2004 por el señor Alberto Betancur Sánchez, por el no pago del premio de lotería, respecto de la cual pidió información sobre el estado actual de las diligencias el 22 de septiembre de 2004.
Sobre ésta, da cuenta el expediente que la entidad requerida dio respuesta el 4 de noviembre siguiente, en el sentido de que efectuadas las actividades de inspección y vigilancia requeridas se evidenció “una casuística compleja que compromete responsabilidades penales, civiles y comerciales, lo que exige un análisis jurídico definido, ya que excede en mucho las facultades meramente administrativas de esta Superintendencia”.
Es de anotar que esta manifestación coincidía con las actuaciones que a su cargo adelantaba la Fiscalía en relación con el robo del camión de valores que transportaba los billetes del sorteo, uno de los cuales resultó ser el ganador. Así, es claro que la entidad efectuó un pronunciamiento frente a la queja presentada el 23 de julio de 2004, frente a la cual no hay evidencia de que el actor formulara reparo, pues, por el contrario, se estuvo al resultado del proceso penal, cuyo desenlace final se dio a mediados del año 2005, esto es, un año después de la citada respuesta.
El segundo momento en el que se desarrollaron los hechos, que comprometió el actuar de la Superintendencia, está marcado en su inicio con la nueva petición que formuló el señor Betancur Sánchez el 2 de junio de 2005, en la que puso de presente a la Superintendencia Nacional de Salud que la Fiscalía 33 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá había confirmado el auto inhibitorio por el delito de tentativa de estafa, ordenando la entrega del billete de lotería 9470 a su favor.
En esta oportunidad, da cuenta la probanza, le solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud informar el estado actual de las diligencias y gestiones adelantadas con ocasión de la queja presentada en contra de la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada y su gerente por el no pago del premio, así como oficiar al Gerente Liquidador de la sociedad para que atendiera tal pago, petición que fue reiterada el 10 de noviembre de 2005.
Da cuenta el expediente de que las anteriores peticiones solo fueron respondidas por la Superintendencia Nacional de Salud avanzado el año 2008, no solo porque así lo sostiene el demandante, sino en tanto la parte pasiva no lo negó, y tampoco obra en el plenario prueba que acredite lo contrario. (…) Para efectos de la responsabilidad que se reclama, sin calificación alguna sobre su verdadera y real incidencia en la afectación de los derechos del actor, estima la sala que (…) como la Superintendencia no dio respuesta a la petición que le fue formulada en el mes de junio de 2005, y habiéndose superado con creces el término con que la misma contaba para dar una respuesta, y en consideración a que el actor nuevamente insistió el 10 de noviembre de 2005, la Sala, interpretando favorablemente la realización del derecho de acción, no puede más que indicar que la Superintendencia Nacional de Salud contaba hasta el 10 de febrero de 2006 para responder la petición del actor, por lo que, al no haberlo hecho, es a partir de este momento en el que el plazo de dos años para interponer la acción de reparación directa debía contabilizarse[27].
Es decir, fue el 10 de febrero de 2006, fecha en la cual la entidad requerida debió emitir su respuesta omitiendo hacerlo, por lo que será, a partir de esa fecha que debe contarse el término de caducidad para interponer la acción de reparación directa y no, desde i) que se archivó el proceso penal, o ii) cuando quedó ejecutoriado el auto que dispuso la aprobación de la liquidación del crédito y de las costas, o, iii) la fecha del auto en que se aprobó la liquidación o, iv) el día en que se firmó el acta de liquidación voluntaria del sorteo, como lo sostiene el recurrente.
Tampoco se puede contar desde que la Fiscalía 33 de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el archivo de la investigación penal y dispuso la devolución del billete, como lo indicó el a quo, pues es claro que en ese momento no se hizo evidente la omisión que se endilga a la demandada.
Conforme lo expuesto, se encuentra acreditado que el plazo para interponer la acción de reparación directa vencía el 11 de febrero de 2008 y, como la demanda se presentó el 31 de julio de 2009, es claro que se hizo fuera del tiempo consagrado en la norma para tal fin, pues, para ese momento, habían transcurrido más de dos años, plazo que había expirado, incluso cuando se presentó la solicitud de conciliación[28].(Destacado de la Sala). 90.
Conforme con lo expuesto, esta Colegiatura encuentra acertado el razonamiento de la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación para establecer que el término de caducidad debía contarse a partir de la fecha en que se configuró el silencio administrativo negativo, toda vez que, tal como quedó consignado en los antecedentes de esta providencia, el señor Betancur Sánchez en el escrito demandatorio precisó que el daño que pretendía imputar a la Superintendencia Nacional de Salud se originó en “(…) la omisión de su obligación legal de ejercer la vigilancia y control sobre la sociedad operadora del sorteo para que ésta cumpliera con la obligación de pagarle el premio al demandante”. 91.
En tal sentido, no se advierte ningún motivo que justifique la posición del accionante conforme a la cual considera que la caducidad debía contarse a partir de la fecha en que agotó todas las acciones correspondientes para cobrar a la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada o desde la fecha en que se liquidó la referida compañía toda vez que, se reitera, en este caso, la parte actora fue clara en indicar que la falla que endilgaba a la Superintendencia Nacional de Salud se derivaba de la negativa del órgano de control en desplegar “(…) las acciones solicitadas expresamente por el demandante con el objeto de impedir que este sufriera los perjuicios que efectivamente sufrió”. 92.
En ese orden de ideas, es pertinente resaltar que las consideraciones expuestas por el juez natural de la causa deben respetarse en sede de tutela, en la medida en que el juez de amparo no tiene la competencia para desconocer las decisiones que se adopten en el ámbito del proceso ordinario, salvo que resulte plenamente evidente la transgresión de los derechos fundamentales de la parte actora, situación que en este caso no se encontró probada.
Así las cosas, el defecto por desconocimiento del precedente alegado no tiene vocación de prosperidad. 93. Por otro lado, esta Colegiatura advirtió que en el sistema de gestión judicial SAMAI se indicó que el presente mecanismo de amparo se dirige contra la Magistrada María Adriana Marín y otros, siendo que la tutela se instauró contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En ese orden de ideas, se oficiará a la Secretaría General de esta Corporación para que modifique la designación del expediente de la referencia y, en su lugar, señale que la autoridad judicial accionada es el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”. 2.10. Conclusión 94. Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de la cual negó el amparo deprecado por el señor Jairo Alberto Betancur Sánchez, por encontrar que la sentencia del 23 de octubre del 2020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de junio de 2021, a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado NEGÓ las pretensiones del señor Jairo Alberto Betancur Sánchez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: OFICIAR a la Secretaría General del Consejo de Estado, para que modifique la designación de la parte demandada en el expediente de la referencia y, en su lugar, señale que la autoridad judicial accionada es el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] A través del Oficio N.º NURC 8022-1-0303689 del 19 de diciembre de 2007, el agente liquidador, Jairo A. Rey Angarita, certificó que el proceso liquidatorio de la sociedad terminó el 12 de diciembre de 2007, con la aprobación de la cuenta final por parte de los socios. [2] En el proceso ordinario quedó consignado que “La circunstancia del hurto de los billetes, además de que no se advirtió al público, no impidió la realización del sorteo y el mismo representante legal de la sociedad admitió que los billetes hurtados habían jugado, en la medida en que la empresa transportadora asumió su pago”. [3] De los hechos expuestos en el proceso ordinario, en el escrito de tutela y de las pruebas aportadas en ambos procesos, no se encontró que la Superintendencia Nacional de Salud se hubiese pronunciado frente a estas peticiones. [4] En dicha ocasión, el señor Betancur Sánchez solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que informara el estado de las diligencias y gestiones adelantadas con ocasión de la queja que presentó en contra de la sociedad Sorteos Extraordinarios Asociados Compañía Limitada por el no pago del premio. [5] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ARTÍCULO 83.
SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa”. [6] El 17 de marzo de 2009, se hizo constar en acta N.º 2009-00485 la falta de ánimo conciliatorio de los apoderados de las entidades convocadas por el actor para conciliar el pago del premio mayor de la lotería Sorteo Extraordinario de Navidad del 11 de septiembre de 2001.
Folios 54 a 58 del cuaderno 2. [7] Exp. 6971, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. [8] Exp. 9315, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. [9] Exp. 41001-23-31-000-1993-07562-01, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [10] Exp. 25000-23-26-000-2000-00894-01, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [11] Exp. 25000-23-26-000-2001-02771-01, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [12] Exp. 53876, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [13] M.P. Alberto Rojas Ríos. [14] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [16] M.P. Diana Fajardo Rivera. [17]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [18]Ref.: Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [20] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [21] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;
Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;
Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [22]Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;
Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;
Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [23] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [24] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;
Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; [25] ® ¯ Ö×Øêë---!-"-3-H-I-O-ííííÛíÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊʸ¦¸¸¦¸”¦¸ƒr h_[26]h=s›CJOJ[27]QJ[28]^J[29]aJ h_[30]h¢DCJOJ[31]QJ[32]^J[33]aJ#h_[34]hjU05?CJOJ[35]QJ[36]^J[37]aJ#h_[38]hëh ?5?CJOJ[39]QJ[40]^J[41]aJ#h_[42]h=s›5?CJOJ[43]QJ Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04788-01. [44] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [45] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.
M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [46] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:
ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. [47] El 17 de marzo de 2009, se hizo constar en acta No 2009-00485 la falta de ánimo conciliatorio de los apoderados de las entidades convocadas por el actor para conciliar el pago del premio mayor de la lotería Sorteo Extraordinario de Navidad del 11 de septiembre de 2001.
Folios 54 a 58 del cuaderno 2.