RELIQUIDACIÓN DEL RETROACTIVO SALARIAL DENTRO DE PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DOCENTE – Improcedencia No debe reliquidarse el valor del retroactivo por homologación reconocido al libelista mediante la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014, para el período comprendido entre 2003 y 2009 frente a los valores y factores computados en el cálculo de aquel concepto, toda vez que según el propio acto administrativo cuestionado que es la fuente de control judicial en esta oportunidad y que imperiosamente debe ser examinado bajo el precepto de presumir su legalidad, la Sala encuentra que la liquidación efectuada por la autoridad demandada en la referida resolución, estuvo ajustada a la normativa que le es aplicable y con base en los emolumentos y valores determinados para el caso concreto del demandante, pues este no planteó en debida forma las falencias del cálculo efectuado por la entidad demandada en clave de causal de nulidad para contrastar la situación con la normativa y criterios aritméticos aplicables, aunado a la falta de materiales de prueba que permitieran inferir lo propio en orden de eventualmente haber accedido a las pretensiones anulatorias y de restablecimiento formuladas con la demanda.
RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA EN EL PAGO DE RETROACTIVO SALARIAL DENTRO DE PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DOCENTE – Improcedencia No es procedente el reconocimiento de intereses moratorios a favor del demandante por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en tanto la sola tardanza por parte de la demandada en cancelar la obligación dineraria, no implica necesariamente dicha indemnización por mora, más aún en el entendido de que existió una justificación razonable para esa dilación, referente a la superación de diferentes etapas en un proceso interadministrativo complejo y extenso que en esas condiciones, implica también la necesidad de conjurar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda pero a manera de compensación a través de la indexación como en efecto se hizo, y no en virtud de una sanción como lo pretendía la parte activa.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el proceso de homologación y nivelación salarial de los docentes oficiales del nivel territorial, ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de diciembre de 2004, radicación: 1607, C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce. En cuanto a la no causación de intereses de mora por el plazo razonable que toma el pago del retroactivo por la nivelación salarial de los docentes oficiales del nivel territorial, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de octubre de 2019, radicación: 5425-18.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1617 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 884 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 38 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada en el trámite de la apelación La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que, a pesar de haber resultado vencida en juicio, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, no es posible su comprobación, en tanto la parte pasiva no intervino en el trámite de la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 703.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-004-2014-00971-01(4432-18) Actor: OSMAN JOSÉ MORALES BERDUGO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-142-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Osman José Morales Berdugo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014, por medio de la cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago a favor del libelista del valor retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, en virtud de la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por parte del Ministerio de Educación Nacional. 2.
Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento del Atlántico: • Reliquidar el pago retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial del sector educativo de la entidad territorial por el lapso generado desde 2003 hasta 2009, resultante de la diferencia entre la remuneración fijada en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico y la percibida efectivamente para ese mismo período, en la cual se computaron erradamente también las demás prestaciones y factores salariales devengados. • Pagar los intereses moratorios sobre la suma abonada como reajuste salarial por homologación, no solo desde el 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, sino a partir del momento de su exigibilidad en el año 2003. 3.
Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, a actualizar los valores objeto de condena de acuerdo con el canon 187 y al pago de costas en atención al artículo 188 ibídem. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El demandante prestó sus servicios en calidad de personal administrativo para la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, desde el año 2003. 2.
El Ministerio de Educación Nacional aprobó mediante Oficio 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial de los empleados administrativos de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, esto en aplicación de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 y en concordancia con la Directiva Ministerial 10 de 2005. 3.
El Departamento del Atlántico ordenó nivelar salarialmente al personal administrativo del sector educativo al de la planta general de la entidad territorial según el Decreto 208 del 24 de junio de 2009. En virtud de lo anterior, dicha autoridad profirió la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, con la cual asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario del demandante. 4.
El ente ministerial referido ordenó a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, suspender el proceso de homologación hasta tanto se revisaran las actuaciones adelantadas y se enmendaran errores cometidos en dicho trámite. Superada esta situación, la mentada autoridad aprobó el nuevo estudio técnico de homologación mediante el Oficio 2013EE34201 del 11 de junio de 2013, por lo que la entidad territorial expidió la Resolución 02318 del 8 de octubre de 2013 con la que revocó los actos administrativos que habían consolidado aquel proceso. 5.
El Ministerio de Educación Nacional aprobó la liquidación de la deuda correspondiente al retroactivo producto del mentado ajuste de homologación y nivelación salarial, razón por la cual por medio de la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014, la entidad territorial reconoció y ordenó el pago de los valores pendientes por ese concepto a favor del libelista. 6.
La entidad demandada en el acto administrativo mencionado reconoció el retroactivo salarial por homologación a favor del señor Morales Berdugo «de manera incompleta», al no incluir la totalidad de los años que debieron ser computados en el período de exigibilidad ni todas las prestaciones y factores salariales percibidos por aquel. Igualmente en el referido acto administrativo se ordenaron sendos descuentos por concepto de aportes parafiscales, de salud, pensión y de estampillas de procultura, prodesarrollo, prociudadela y proelectrificación rural. 7.
El demandante aseguró que el Departamento del Atlántico en la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014, no liquidó correctamente las prestaciones y factores remunerativos a los que tiene derecho desde el año 2003 hasta 2009. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de abril de 2016 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad demandada no presentó excepciones previas en ninguno de las cuatro contestaciones de la demanda, ni el Tribunal encuentra alguna que deba estudiarse oficiosamente […]»(Folio 233 y en cd obrante a folio 368 del plenario).
Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…]Por tratarse de demandas con unos supuestos fácticos similares, y haciendo una conclusiva sobre lo que nos ofrecen los expedientes, el Litigio para los CUATRO CASOS quedará fijado en los siguientes términos: Establecerse si los actos administrativos expedidos por el Departamento del Atlántico, contienen algún vicio de nulidad, y de ser así, se procederá a declarar la extinción de los mismos y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negaran las suplicas (sic) de la demanda.
Si se advierte que hay lugar a anulación de los actos demandados, se revisará si han operado el fenómeno de la prescripción total parcial de los derechos que habrían de surgir […]» (Folios 370 a 371 y en cd que reposa a folio 368 del expediente). SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 19 de enero de 2018, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante.
Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que no se evidencia fundamento jurídico o probatorio para acceder a los pedimentos de la parte activa, toda vez que se demostró que en el acto administrativo demandado, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico le reconoció al libelista la suma de $72.701.903 por concepto de retroactivo derivado del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009 debidamente indexado.
Sostuvo que el valor reconocido fue el resultado de la aplicación aritmética de una sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el demandante desde 2003 hasta 2009 y la remuneración vigente para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas dictadas por la Asamblea Departamental.
Igualmente expuso que en el expediente no se encuentra medio de convicción alguno tendiente a acreditar que los factores salariales como la prima de antigüedad, horas extras e indemnización por vacaciones, eran devengados por la parte activa para la época de la homologación de cargo, tampoco se logró comprobar que los dineros reconocidos por la entidad demandada no correspondían efectivamente a los percibidos por el señor Morales Berdugo en los años solicitados.
Recalcó que en todo caso, el demandante se limitó a afirmar que se presentó una incorrecta liquidación del monto reconocido por concepto de retroactivo, sin embargo, en ningún momento aportó las pruebas que evidenciaran lo propio, a pesar de que esta era una carga exclusiva de aquel. Finalmente consideró que tampoco era viable reconocer y ordenar el pago de intereses moratorios sobre la suma concedida al demandante a título de retroactivo por nivelación salarial, toda vez que como lo advirtió previamente, no procede el reajuste deprecado por incumplimiento de la actividad probatoria que le correspondía al interesado para demostrar los hechos de su demanda.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y pago propuesta por la parte pasiva; y ii) negó las pretensiones de la demanda, y; iii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, a fin de que este sea revocado en orden de acceder a sus pretensiones.
Como sustento de su posición, planteó que la esencia de la demanda radica en que en su caso se configuró un pago incompleto o faltante del retroactivo que le fue reconocido en el momento a través del acto administrativo demandado, en razón del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo en el Departamento del Atlántico.
Señaló que en la referida liquidación efectuada por la entidad demandada, no se tuvieron en cuenta las horas extras ni los intereses a las cesantías, a pesar de que al momento del traslado del personal del Ministerio de Educación Nacional al Departamento del Atlántico se configuraba una diferencia salarial y prestacional, no solo en cuanto a la asignación básica, sino también frente a los referidos conceptos que se debían computar en el proceso de homologación, toda vez que el ente territorial sí pagaba tales emolumentos con recursos propios a los empleados de su planta interna.
Aseveró entonces que esta situación desconoce la Directiva Ministerial 10 de 2005 y el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2001. Manifestó al respecto que con la demanda aportó las pruebas que demostraban la liquidación errada del retroactivo efectuada por la entidad demandada en razón de la mentada diferencia salarial y prestacional, sin embargo el a quo no las tuvo en cuenta.
Adicionalmente indicó que en su momento solicitó que se decretara un dictamen pericial que fue denegado por el tribunal de primera instancia, pero que en esencia buscaba que el contador de dicha corporación judicial esclareciera y evidenciara los conceptos faltantes en el cómputo del valor reconocido a su favor. Esgrimió que también debieron incluirse en el monto del pago retroactivo, los años que el Departamento del Atlántico desestimó al alegar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción. Sobre el punto afirmó que no es posible determinar a ciencia cierta la fecha a partir de la cual se hizo exigible la obligación del proceso de homologación, toda vez que en el Acuerdo del 3 de mayo de 2000 suscrito entre el Ministerio de Educación y Sintrenal, no se estipuló un término para ejecutar aquella equiparación, por lo que no es posible contabilizar los 3 años inherentes al referido fenómeno y en consecuencia es dable concluir que la autoridad demandada «renunció a la prescripción», al punto de estar vigente la deuda consolidada desde 1997 hasta 2002.
A continuación, acotó que también es procedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre la suma reconocida a su favor por los perjuicios que le fueron ocasionados, en primer lugar, por el retardo en el pago del reajuste salarial por homologación, cuando en 2011 se suspendió ese abono de manera abrupta, lo cual no se satisface con la sola indexación. Anotó que esta última figura simplemente recupera la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Adicionalmente sostuvo que también se causó una afectación sobre el monto finalmente concedido mediante el acto administrativo demandado, pues se debieron pagar intereses moratorios desde 1995 cuando se adquirió el derecho a la nivelación salarial, por lo que no halla fundamento el criterio del a quo al negar lo propio por no proceder la reliquidación, toda vez que esta sanción por la tardanza se solicita sobre la suma abonada en el 2014, no sobre la cual se pretende el reajuste.
Recalcó que a pesar de que se haya calculado la indexación frente al valor del retroactivo, lo cierto es que esta es totalmente diferente a los intereses moratorios, habida cuenta de que los últimos constituyen una forma de rendimiento económico que se genera cada vez que se presente una dilación en el pago de una obligación como ocurrió en su caso, si se tiene en cuenta que el derecho lo adquirió en 1995 y solo fue reconocido hasta 2014, al punto de que durante ese lapso, el Estado se «enriqueció ilícitamente».
Seguidamente formuló una solicitud de nulidad sobre la sentencia de primer grado, al asegurar que en esta se desatendieron los elementos de hecho y de derecho que soportaban su situación jurídica al basarse en consideraciones «inexactas», toda vez que la entidad demandada no aportó de manera completa las pruebas que le fueron requeridas y que buscaban demostrar el error en la liquidación del retroactivo reconocido en cuanto a la falta de horas extras e intereses a las cesantías.
Adicionalmente precisó que el tribunal de primera instancia no se manifestó sobre la necesidad de que el cálculo respectivo lo efectuara el contador de la corporación judicial. Por otro lado, refirió que con esta situación, el a quo vulneró sus derechos al debido proceso, de defensa y contradicción de la prueba, pues no era válido asegurar que no existía medio de convicción suficiente para acceder a sus pretensiones cuando la sola resolución de reconocimiento y pago cuestionada bastaba para evidenciar que el cálculo efectuado estaba mal elaborado, lo cual fue ignorado en la sentencia apelada.
De otra parte, con el fin de sustentar su posición sobre la procedencia del reconocimiento de intereses moratorios respecto de la suma reconocida por concepto de retroactivo, trajo a colación diferentes extractos de sentencias de la Corte Constitucional, específicamente de la T-418 de 1996, con base en la cual adujo que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones, tienen la obligación emanada de la norma superior, de fijar mecanismos aptos para abonar oportunamente tales emolumentos, pero al mismo tiempo ostentan la carga de causar a favor de los empleados los intereses moratorios cuando incurran en tardanzas injustificadas, aun si no existe sentencia ejecutoriada que así lo ordene.
Consideró que dicha providencia es la que debe ser tenida en cuenta como sustento de sus pretensiones en tal sentido y no las posteriores emitidas por esa misma Corporación o por el Consejo de Estado que desarrollan una postura contraria. Finalmente instó que de conformidad con el artículo 247 del CPACA y en garantía del debido proceso y del principio de congruencia, se ordene en segunda instancia la práctica de las siguientes pruebas dejadas de decretar por parte del a quo: i) inspección judicial con intervención de perito y exhibición de documentos; ii) oficiar a la entidad demandada para que allegue certificación de pagos que acredite el reconocimiento de todos los factores salariales y prestacionales del libelista; iii) certificación sobre los abonos que le fueron efectuados a aquel por concepto de liquidación correspondiente al período comprendido entre 2003 y 2009, ello respecto de los siguientes haberes: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, horas extras, prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, días de descansos compensatorios no disfrutados; y iv) certificación de horas extras efectivamente laboradas por el demandante y de los descansos no reconocidos con las respectivas planillas de trabajo suplementario.
Sobre este punto deprecó específicamente que la liquidación a efectuar para hallar el error en el cálculo del retroactivo concedido en el acto administrativo demandado, sea desarrollada por el contador del Tribunal Administrativo del Atlántico, pues aseguró que estas operaciones aritméticas no pueden ser valoradas solo con la información de la entidad demandada, toda vez que aquella no puede ser juez y parte al mismo tiempo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ministerio Público[7], la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto mediante el cual, solicitó confirmar la sentencia proferida en primera instancia, al argumentar que no pudo evidenciarse sustento probatorio en el plenario que demuestre la existencia de la ilegalidad del acto administrativo acusado.
De igual manera, sustenta que de conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, no procede la solicitud de los intereses moratorios, porque no existe una disposición jurídica que así lo establezca, esto, sumado a que previo al proceso de homologación y nivelación de empleos no existía una obligación vencida o incumplida, lo que significa que fue a partir de mencionado proceso que se dio lugar al derecho al pago del retroactivo y con ello el pago de la respectiva indexación. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 703 del plenario.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.
En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandante. Cuestión previa En primer lugar y antes de resolver de fondo la impugnación, la Sala destaca que en el recurso interpuesto por la parte activa, esta solicita que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia por violación del derecho de defensa y contradicción. Sobre el punto, adujo que se presenta una falta de congruencia entre lo pretendido con la demanda y lo decidido por el a quo, debido a que hubo una valoración probatoria inadecuada de los medios de convicción aportados, e igualmente se denegó el decreto de las pruebas idóneas para evidenciar la supuesta liquidación errónea efectuada por el Departamento del Atlántico en el acto administrativo demandado.
Igualmente se resalta que en la alzada objeto de análisis, el demandante también deprecó la práctica de una inspección judicial con peritaje y de varios oficios al ente territorial, con el fin de que certifiquen pagos salariales y prestacionales y demás condiciones laborales, que afirma son indispensables para demostrar los hechos de su caso. i) Pues bien, en lo que respecta a la nulidad de la sentencia impugnada, debe precisarse que el libelista, a pesar de haber solicitado lo propio en su recurso de apelación, de manera concomitante, el 15 de marzo de 2013, presentó un memorial ante el a quo con idéntico pedimento anulatorio y bajo los exactos argumentos de la impugnación, pues literalmente reprodujo en su totalidad la alzada (ver folios 560 a 603).
Ante esta situación, el tribunal de primera instancia profirió auto del 7 de mayo de 2018 (folios 656 a 662), mediante el cual rechazó de plano la solicitud aludida, al señalar lo siguiente: «[…] En el caso concreto, el actor manifiesta, que el proceso se encuentra viciado de nulidad, en tanto el Tribunal omitió proferir auto para mejor proveer, en orden que perito contador determinase si la suma de dinero reconocida por concepto de homologación y nivelación salarial se encontraba bien liquidada, aspecto que en su decir, solo podía ser dilucidado, determinado por un profesional experto en la materia.
Bien, revisada proposición probatoria contenida en al demanda, esta Corporación advierte que el actor no solicitó el decreto de dicha prueba, en ese orden, si consideraba ésta era trascendental y determinante para la solución favorable de la controversia jurídica planteada, debía efectuar la respectiva postulación probatoria dentro de las oportunidades establecidas, sin embarto, no lo hizo;
En ese contexto, es pertinente recalcar que el auto para mejor proveer no está previsto como medio para enmendar las deficiencias probatorias de las partes, ni para integrar o completar el acervo probatorio de quien incurrió en la omisión. En el caso en concreto, el Tribunal no dictó la providencia de mejor proveer, en tanto no advirtió puntos oscuros o difusos de la contienda, procediendo a resolver las pretensiones de la demanda acorde con el material probatorio obrante en el expediente, por lo que no se advierte que se hubiere omitido la práctica de una prueba que de acuerdo con la Ley fuere obligatoria, por el contrario, proceder como lo plantea el demandante, constituye el ejercicio de la facultad instructiva con pleno desborde de los parámetros de la axcepcionalidad, en tanto con ello se entraría a suplir la incuria del interesado en probar, trasgrediendo así, los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción de la contraparte.
En efecto, el estudio de la problemática jurídica planteada se basó en los extremos facticos que se encontró acreditados, la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto, de lo anterior se tiene entonces que, el trámite de éste se realizó acorde al procedimiento y normas establecidas para el mismo. Finalmente, es pertinente señalar, que en el presente proceso no obra solicitud de recusación formulada por el demandante, ni se advirtió por parte del suscrito causal que ameritase la suspensión del proceso, y que impidiese que se surtieran las respectivas etapas procesales, incluso profiriendo sentencia de mérito, como en efecto aconteció. Por tanto, para el Despacho no se evidencia la configuración de causal de nulidad de lo actuado en el sub lite, en la medida en que no hubo omisión en el pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas ni las aportadas, como tampoco se omitió una oportunidad de practicar pruebas.
En virtud de ello, la nulidad propuesta no está llamada a prosperar, por lo que la solicitud será negada. […]» Como se aprecia de lo transcrito, la discusión sobre la supuesta nulidad del fallo impugnado, fue resuelta por el a quo con base en los mismos reparos esbozados por el apelante en su recurso. Lo anterior implica que al no existir argumentos diferentes que denoten otras causales o fundamentos de anulación, en esta instancia resulta improcedente pronunciarse al respecto.
El hecho de hacer lo propio ante la existencia de una decisión ejecutoriada, sería tanto como desconocer la firmeza de aquella en detrimento de la seguridad jurídica. En todo caso, es de recalcar que por tratarse de una solicitud de nulidad posterior a la sentencia de primera instancia, debe entenderse que el origen de esta tendría que radicar y sustentarse en tal providencia y no en actuaciones anteriores, según se infiere del artículo 134, inciso 1.° del CGP[8].
No obstante, al verificar la argumentación esgrimida por el recurrente, se encuentra que no fue planteada ni expuesta una sola causal en contra del fallo en comento, sino sendos reproches sustanciales al análisis probatorio efectuado por el a quo. Dichas formulaciones son inconformidades con la manifestación judicial per se, de manera que ello se subsume en la apelación en sí misma que es materia de examen en esta oportunidad.
Por esta razón adicional a la anterior, claramente resulta aún más justificado rechazar de plano el estudio paralelo a la alzada pretendido por la parte demandante. ii) En punto a lo instado por la apelante en materia del decreto de pruebas en desarrollo de la segunda instancia, es necesario destacar que este despacho mediante providencia del 18 de agosto de 2020[9] denegó la misma, habida cuenta de que no se acreditan las condiciones para su procedencia en atención a los incisos 2.° y 4.° del artículo 212 del CPACA, toda vez que los medios de convicción deprecados no fueron instados con el libelo, de suerte que no se trata de pruebas decretadas dejadas de practicar.
Así las cosas, las solicitudes de nulidad y de pruebas en segunda instancia están sujetas a las decisiones previamente emitidas y debidamente ejecutoriadas. De otra parte, en cuanto al fondo del asunto y previo a plantear el problema jurídico de esta instancia judicial, debe advertirse que en el escrito de apelación, el recurrente planteó que tiene derecho a la reliquidación del retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del Departamento del Atlántico, entre 1997 y 2002, al considerar que no se configuró el fenómeno prescriptivo.
Sin embargo, dicha petición no corresponde a lo pretendido en la demanda y en la subsanación, al advertir en este último escrito el demandante que: «[…] Aclaro al despacho que los años por reliquidarse que se solicitan en la demanda, son desde el 2003 a 2009; y no tiene años faltantes por liquidar […]». Por lo anterior, si bien es cierto planteó en el recurso de apelación tal argumento, el mismo no fue objeto de discusión del litigio debido a que fue el mismo demandante quien afirmó que no existían periodos pendientes de pago del retroactivo.
Por ende no se abordará el estudio de ese cuestionamiento tal y como se planteó desde las súplicas de la demanda y la audiencia inicial en la etapa del artículo 180 numeral 7 del CPACA. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Debe reliquidarse el valor del retroactivo por homologación reconocido al señor Osman José Morales Berdugo mediante el acto administrativo demandado, con la inclusión y cómputo de la diferencia entre la asignación básica y demás factores de remuneración y prestacionales correspondientes a la nivelación salarial derivada de aquel proceso, en comparación con los emolumentos percibidos efectivamente por aquel desde 2003 a 2009, entre estos, la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios? 2.
¿El apelante tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente al retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del Departamento del Atlántico? Primer problema jurídico ¿Debe reliquidarse el valor del retroactivo por homologación reconocido al libelista mediante el acto administrativo demandado, con la inclusión y cómputo de la diferencia entre la asignación básica y demás factores de remuneración y prestacionales correspondientes a la nivelación salarial derivada de aquel proceso, en comparación con los emolumentos percibidos efectivamente por aquel desde 2003 a 2009, entre estos, la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios? En lo relativo a este cuestionamiento, la Sala sostendrá como tesis que, no es procedente reliquidar el monto reconocido al demandante como retroactivo del proceso de nivelación salarial por homologación de cargos del sector educativo en virtud de la diferencia salarial y prestacional por falta de inclusión o cómputo adecuado de sendos haberes en el lapso comprendido entre 2003 y 2009, conforme a las siguientes consideraciones: Del proceso de homologación del personal al servicio de los establecimientos educativos La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria que prestaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios y las intendencias y comisarias, proceso que se desarrolló entre el 1.º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
Posteriormente, para desarrollar el contenido de los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, relativos a la distribución de competencias y recursos, se expidió la Ley 60 del 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo y al desmonte de la nacionalización de la educación, para lo cual se efectuó por parte de la Nación a los departamentos y distritos la entrega de los bienes, personal y establecimientos educativos para que fueran asumidos directamente por las entidades territoriales.
Este proceso de descentralización implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas adscritas a la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado «que podían diferir», sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio.
Implementado el proceso de descentralización en educación, y con el fin de fortalecer su desarrollo, se expidió la Ley 715 del 21 de noviembre de 2001, la cual, pretendió la municipalización de la educación que había quedado en manos de los departamentos y distritos certificados conforme a la Ley 60 de 1993. En efecto, los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, determinaron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones antes «situado fiscal».
Para ello, previo estudio técnico se tenían que fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas.
Con el Acto Legislativo 1.° de 2005, se determinó que los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones, se destinarían a financiar la prestación del servicio educativo y entre otras actividades el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.
Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, en el ejercicio de una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, y determinó los criterios y pasos para tener en cuenta en dicho proceso.
Así mismo, señaló que la deuda por concepto de retroactividad en aquellos eventos en que la homologación y consecuente incorporación conllevara la nivelación de salarios, cuando no procediera la incorporación horizontal, se asumiría con recursos del sistema general de participaciones previa disponibilidad presupuestal, si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo ente territorial certificado homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.
Del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos del Departamento del Atlántico Conforme al sustento fáctico expresamente señalado por la parte demandante en su libelo[10], corroborado por el Departamento del Atlántico en su contestación de la demanda[11], se observa que el proceso de homologación desarrollado por dicha entidad territorial se desarrolló de la siguiente manera: i) A través del Oficio 2009EE30647 de mayo de 2009, el Ministerio de Educación Nacional en cumplimiento de los postulados de la Ley 60 de 1993 emitió concepto favorable al Departamento del Atlántico para la administración del servicio educativo y en consecuencia poder adelantar el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial. ii) En virtud de lo anterior, el ente territorial demandado por medio del Decreto 00208 de 29 de junio de 2009, homologó y niveló salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación Departamental financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, ello en atención del concepto emitido el 9 de diciembre de 2004 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y de la Directiva Ministerial 10 de junio de 2005. iii) Conforme a la Resolución 03853 de 2009, el Departamento del Atlántico determinó específicamente la homologación para los servidores vinculados en esa época a la planta interna de personal.
En virtud de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el estudio técnico del mentado proceso para el lapso comprendido entre 1997 y el 23 de julio de 2009, esto según el Oficio 2010EE81422 de 10 de noviembre de 2010. iv) El ente territorial demandado y la autoridad ministerial en comento celebraron acuerdo de pago el 31 de diciembre de 2010, en el que se estipuló que la segunda reconocería a favor del primero una suma equivalente a $28.755´797.596 por concepto del aludido proceso de homologación y nivelación salarial del sector educativo, para lo cual se concedió un término de 15 meses contados a partir del pago efectuado el 27 de febrero de 2011. v) A pesar del inicio de las actuaciones administrativas tendientes a efectuar los respectivos pagos a los funcionarios homologados, la autoridad demandada evidenció errores en el cómputo de los valores a reconocer, por lo que mediante Oficio 2011EE77306 del 29 de diciembre de 2011 se ordenó suspender dicho proceso hasta nueva revisión y aprobación por parte del Ministerio de Educación, lo cual ocurrió con la expedición del Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013. vi) En razón de lo expuesto, el Departamento del Atlántico expidió la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014 (folios 64 a 70), mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de ciertas sumas de dinero por concepto de retroactivo, derivado del proceso de homologación y nivelación salarial a favor del señor Osmán Morales.
De las pruebas aportadas y el análisis de la reliquidación deprecada conforme al contexto jurídico expuesto en la demanda Los siguientes son los elementos probatorios que obran en la presente causa judicial y que son relevantes para resolver el litigio: • Decreto 208 del 24 de junio de 2009, proferido por el gobernador del Departamento del Atlántico, a través del cual dicha entidad territorial homologa y nivela salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación que eran financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, en el que se destaca el cargo de auxiliar de servicios generales, con el código 470-22.
(Folios 260 a 264).). • Resolución 3853 del 26 de junio de 2009, emitida por la secretaria de educación del Departamento del Atlántico, con la que se asignó la correspondiente denominación, código, grado y asignación salarial a los empleados administrativos homologados de dicha dependencia, entre los cuales se encuentra el señor Osman Morales, a quien le fue fijado el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 22, con una remuneración de $695.129 mensuales.
(Folios 212 a 214). • Resolución 00423 del 22 de enero de 2014, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, reconoció y ordenó pagar a favor del libelista, una suma equivalente a $56.7053681, esto por concepto de retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de dicha dependencia, dentro de la cual se destacan los montos indexados anuales desde 2003 a 2009, equivalentes al total de los haberes a los que tenía derecho el demandante en virtud de la aludida equiparación laboral.
Igualmente se resalta que para la determinación del monto a pagar, la referida autoridad expuso como motivación la siguiente: «[…] Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario MORALES BERDUGO OSMAN JOSE la suma de $72.701.903, valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados a nómina, así: $3.746.098 por aportes parafiscales, $12.250.124 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de la liquidación, quedando a su favor un valor a pagar de $56.705.681, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de embargos y aportes a sindicatos.
Que las cifras señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios (sic), prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos. [ ] Que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexados) con base en índice de precios al consumidor certificado por el DANE para los respectivos años, usando para ello la tabla de series de índices de empalme, que puede ser consultada en la página web de dicha entidad. […]» (Folios 90 a 96). • Acta de acuerdo suscrito entre la Nación, Ministerio de Educación Nacional y SINTRENAL, en la que se estipuló que en un término máximo de 15 días a partir de la firma del convenio, elaborarían la estructura de la propuesta para la homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos del sector educativo de los entes territoriales pagados con recursos del Sistema General de Participaciones, frente a los servidores del orden territorial que desempeñan igual o similares funciones.
Asimismo se indicó que se coordinarían las gestiones interadministrativas para adelantar dicho proceso con orientación directa a los distritos, municipios o departamentos certificados. (Folios 300 a 306). • Ordenanzas 37 de 1999, 2 de 2001, 46 de 2001, 36 de 2002, 31 de 2003, 12 de 2004, 2 de 2006, 26 de 2006, 28 de 2008 y 57 de 2009, por medio de las cuales la Asamblea Departamental del Atlántico fijó las escalas de remuneración de los empleados del ente territorial para las vigencias desde 2000 hasta 2009.
(Folios 446 a 496). • Constancia de pago del señor Morales Berdugo para los años 2003 y 2009, en los que se advierte que percibió durante ese período como haberes laborales los siguientes: sueldo, subsidio de transporte, bonificación por servicios, prima de alimento, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras. (Folios 507 a 508). • Planillas de horas extras laboradas y canceladas al señor Osman Morales entre los años 2003 y 2009.
( Folios 509 a 534) Pues bien, antes de abordar el examen y valoración puntual de los medios de prueba recaudados y practicados en el asunto de marras, la Subsección debe resaltar el hecho que en la demanda, específicamente en el acápite de normas violadas y concepto de la violación, no se encuentra un solo argumento puntual y concreto referente a las causales de nulidad del acto administrativo cuestionado y al fundamento de ilegalidad de aquel, en punto a las razones por las cuales asegura que la liquidación del retroactivo por nivelación salarial efectuado por el Departamento del Atlántico, fue realizado erróneamente o en contradicción con la normativa aplicable a su situación jurídica.
Al respecto, se observa que la parte activa aseguró tanto en su libelo como en el recurso de apelación, que la entidad demandada no solo dejó de incluir emolumentos como horas extras completas e intereses a las cesantías en el cómputo que determinó el valor del retroactivo reconocido, sino que lo liquidó con valores incorrectos respecto de la diferencia de los demás haberes devengados, por lo que sostuvo que no se concretó una nivelación salarial adecuada a su caso.
Empero, dicha afirmación la esgrime de manera abstracta con la sola transcripción de normas y sin enunciar, describir y puntualizar, por ejemplo, cuántas horas extras y demás recargos se causaron, en qué períodos, por cuáles valores y bajo qué autorizaciones conforme a las condiciones para su procedencia previstas en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978.
Lo propio debe asegurarse frente a los demás emolumentos cuya inclusión y revisión pretende el demandante, pues no se advierte una sola referencia específica a los valores dejados de liquidar, o al error en el cálculo aritmético de estos. Tampoco se avizora una manifestación concreta de su caso en lo relativo a los períodos en los que aquel percibió o debió percibir los mentados conceptos salariales o prestacionales, ni los fundamentos: i) normativo que respaldara el hecho atinente a la necesidad de computarlos, y ii) fáctico en cuanto a su falta de inclusión total o parcial por parte de la entidad demandada en la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014.
Las circunstancias descritas impiden al juez tener un conocimiento previo del sustento del petitum, por lo que resulta inviable determinar las posibles causas de anulación sobre la decisión administrativa cuestionada, en la medida en que frente a esta se presume su legalidad, al punto de que la parte demandante no solo debe demostrar lo contrario, sino argumentarlo con exactitud y claridad, en orden de contrastar su tesis con la planteada por la parte pasiva y la realmente aplicable al caso en razón del ejercicio interpretativo de la autoridad judicial.
Sobre este punto, el libelista insiste en que el análisis o fundamentación de las pretensiones en cuanto a la supuesta liquidación errónea efectuada por el Departamento del Atlántico, no le corresponde directamente a él por tratarse de un ejercicio aritmético en vez de jurídico, el cual no debe ser valorado solamente con la información de dicha entidad, en tanto esta tampoco puede ser considerada «juez y parte al mismo tiempo».
Con base en tal planteamiento, reiteró en su recurso de apelación, que la reliquidación propiamente dicha, tendría que haber sido realizada por el contador del Tribunal Administrativo del Atlántico con fundamento en una inspección judicial con exhibición de documentos, que permitiera hallar cuáles eran los yerros en el cálculo desarrollado por el ente territorial para el período comprendido entre 2003 y 2009.
Ahora, estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta el apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse la ilegalidad del acto administrativo demandado, al considerar de entrada que la liquidación realizada en este fue incorrecta, y que por lo tanto, lo que procede es trasladar la carga argumentativa y probatoria al juez, para que aquel efectúe un nuevo cálculo a fin de verificar esas supuestas falencias, y de este modo subsanarlas con una decisión favorable a los intereses de la parte activa.
Aquello carece de cohesión jurídica con los preceptos y principios propios del esquema procesal de las actuaciones judiciales, especialmente de la noción de justicia rogada que le es propia a la presente jurisdicción. Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Subsección en sentencia del 18 de marzo de 2021[12] proferida en un caso similar al presente, cuando se indicó lo siguiente: «[…] En este punto, conviene recordar que es a la parte demandante a quien le incumbe indicar las normas que considera infringidas y exponer el concepto de esa violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral y absoluto de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes. […]» Por esa razón, las apreciaciones de la parte activa frente a la forma en que debe evidenciarse o determinarse el objeto del litigio sin su directa y previa intervención argumentativa, se torna inadecuada, en tanto denota una falta de precisión en el respaldo de sus pedimentos, al someter su prosperidad exclusivamente a la actividad judicial y a las pruebas del proceso.
Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación del retroactivo pagado al libelista[13]. Por otro lado y sin perjuicio de lo planteado, la Sala observa que, en todo caso, también se presenta una deficiencia en la actividad probatoria de la parte activa, habida cuenta que si en gracia de discusión se hubiesen precisado las supuestas fallas de la liquidación del retroactivo pagado al demandante, lo cierto es que no reposarían en el plenario pruebas suficientes y conducentes para demostrar tales supuestos.
Una vez analizado el material probatorio enunciado anteriormente, se evidencia que no obra un medio de convicción adecuado para deducir cuáles eran las presuntas irregularidades del cálculo efectuado por la entidad territorial demandada, pues solo se encuentran las ordenanzas que fijaron la escala salarial de la planta departamental por el período de 2003 a 2009 y los comprobantes de pago del señor Osman José Morales Berdugo en los mismos años.
Con base en dicha evidencia documental, es posible identificar algunos factores salariales y prestacionales que devengó la libelista durante el lapso indicado, ni por qué valores o en cuáles momentos específicos los percibió, sin embargo, ante la formulación inadecuada de la tesis, se torna imposible emitir concepto alguno. Se resalta además que el señor Morales Berdugo Castillo básicamente sustentó su carga de la prueba, que es inherente a la solicitud de nulidad del acto administrativo demandado, debido a la presunción de legalidad que lo cobija, en la práctica de una inspección judicial con peritaje tendiente a verificar documentos y realizar un ejercicio contable que determinara puntualmente los errores cometidos por la administración en aquella decisión. Pues bien, tal como se expuso en la cuestión previa precedente, en primera instancia se desarrolló la etapa probatoria de conformidad con lo solicitado por el demandante en su debida oportunidad, sin que se hubiesen presentado objeciones (al menos en término) para controvertir dicha actividad procesal.
Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que los medios de prueba instados en el recurso de alzada tampoco eran procedentes, en la medida en que se había configurado la preclusión para solicitarlos por no cumplir con las exigencias del artículo 212 del CPACA, toda vez que no se trataba de elementos de convicción deprecados en la demanda y decretados por el a quo que hubiesen sido dejados de practicar, sino de documentos pretendidos solo después de haber conocido la decisión desfavorable de primera instancia. Conforme al aludido contexto, estima la Subsección que incluso desde el punto de vista probatorio, tampoco se habría logrado enervar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, pues a partir de la evidencia practicada no se desprenderían los elementos suficientes para realizar un cálculo diferente al consignado por la entidad demandada en el acto cuestionado.
De cualquier modo, no sería viable alegar la falta de diligencia oficiosa del juez de conocimiento frente a este punto, en la medida en que aquella tiene como fundamento aclarar dudas generadas en desarrollo de la actuación y no solventar la carga de la prueba a favor de alguna de las partes.[14] No obstante lo esbozado, el apelante en su recurso afirmó que al margen de esta situación, la sola Resolución 00423 del 22 de enero de 2014 (folios 90 a 96) bastaba para deducir el error de cálculo elaborado por el Departamento del Atlántico frente a la liquidación del retroactivo reconocido a favor del primero. Empero, al revisar el contenido motivacional de dicho acto administrativo, lo que se evidencia es precisamente lo opuesto, en tanto no solo se describe que tuvo en cuenta las diferencias salariales derivadas entre lo percibido por el demandante y el monto fijado en las ordenanzas departamentales para los empleados de la entidad territorial, sino también el factor salarial acreditado que debía incluirse durante al período de 2003 a 2009 equivalente a las horas extras (ver folios 92 y 93 del plenario).
Al respecto se reitera que el demandante no planteó las condiciones fácticas y jurídicas que permitieran contemplar los supuestos yerros de la mentada decisión, así como tampoco se evidencia el material probatorio para demostrar su ilegalidad, de suerte que en efecto, la motivación y liquidación propuesta por el Departamento del Atlántico en la resolución demandada, debe asumirse conforme a la realidad de la situación particular del libelista, sin que ello implique como aquel lo sostiene, que el ente territorial actuaría como juez y parte, habida cuenta de que lo propio obedece a los efectos de la presunción que cobija el acto y no a la calidad o facultades de la precitada autoridad.
En conclusión: no debe reliquidarse el valor del retroactivo por homologación reconocido al libelista mediante la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014, para el período comprendido entre 2003 y 2009 frente a los valores y factores computados en el cálculo de aquel concepto, toda vez que según el propio acto administrativo cuestionado que es la fuente de control judicial en esta oportunidad y que imperiosamente debe ser examinado bajo el precepto de presumir su legalidad, la Sala encuentra que la liquidación efectuada por la autoridad demandada en la referida resolución, estuvo ajustada a la normativa que le es aplicable y con base en los emolumentos y valores determinados para el caso concreto del señor Morales Berdugo, pues este no planteó en debida forma las falencias del cálculo efectuado por la entidad demandada en clave de causal de nulidad para contrastar la situación con la normativa y criterios aritméticos aplicables, aunado a la falta de materiales de prueba que permitieran inferir lo propio en orden de eventualmente haber accedido a las pretensiones anulatorias y de restablecimiento formuladas con la demanda.
Segundo problema jurídico ¿El apelante tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente al retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del Departamento del Atlántico? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses deprecados, con base en los argumentos que se indican a continuación. Sobre la indexación y los intereses moratorios analizados en el caso sub iudice Con base en el acervo probatorio enlistado anteriormente, es dable precisar que, en atención a la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, el Ministerio de Educación Nacional puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en el proceso de homologación y nivelación salarial, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.
De igual manera se observa que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el Departamento del Atlántico, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo, procedimiento que requirió no solo de la correspondiente disponibilidad presupuestal, la cual no es inmediata como lo considera la parte demandante, sino también de la superación de una serie de procedimientos y actuaciones interadministrativas que se materializaron inicialmente en el Decreto 208 del 24 de junio de 2009 y en la Resolución 3853 del 26 de junio del mismo año en punto a la equiparación de cargos.
Posteriormente se advierte que se presentó la necesidad de realizar varios ajustes en materia de nivelación salarial, en atención a unas inconsistencias en los valores y cálculos efectuados por ambas autoridades. Dicha situación fue subsanada finalmente mediante el Oficio 2013EE34201 del 11 de junio de 2013 que aprobó el último estudio técnico relativo a los conceptos de nómina, al punto de ser materializado el reconocimiento y pago del correspondiente retroactivo para el caso del demandante en la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014.
Ahora, si bien es cierto la tardanza en el desarrollo de las etapas propias de un proceso interadministrativo como el referido, no justifican el perjuicio de los beneficiarios en cuanto a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo en los casos en los que, como el presente, transcurren años sin que se haya percibido el capital adeudado a la fecha de su exigibilidad, lo cierto es que el ordenamiento jurídico prevé dos figuras actuariales que permiten aliviar dicha situación, por lo que es dable predicar que ambas tienen el mismo fin a pesar de que difieren en cuanto a su naturaleza jurídica.
Al respecto, se verifica que existe tanto la indexación como la indemnización moratoria (o intereses moratorios), a título de herramientas jurídicas que permiten en el mismo sentido, cubrir los efectos adversos del paso del tiempo sin que se haya solucionado efectivamente una obligación dineraria, no obstante, la primera hace referencia a la forma de actualización monetaria con base en el IPC en los casos en los que se evidencia una razón válida para la tardanza en la cancelación del saldo, mientras que los intereses moratorios implican una suerte de sanción, que si bien igualmente busca equiparar los valores de la deuda a un momento posterior, lo hace con el cálculo de una tasa fijada en un porcentaje mayor a la que resultaría de la aplicación de la regla anterior, pero como consecuencia de una actitud dolosa o de mala fe por parte del obligado, que no genere un sustento explicativo de aquella disrupción. En suma, la indexación se aplica a los casos en los que la tardanza en el pago de una deuda conlleva una razón de ser, como puede ser un proceso sistemático con la superación de etapas, la fijación de un término específico para el cumplimiento de la obligación o la materialización de una condición que se configura por el paso del tiempo.
Por el contrario, los intereses moratorios por su naturaleza sancionatoria, deben estar estipulados previamente en la norma que regule el asunto y tienen que obedecer a una causa injustificada en la dilación del abono, que se relacione con la demostración por parte de quien los solicita, de la mala fe o la intención del deudor de no cumplir a pesar de estar expresamente conminado a ello.
Lo expuesto significa que pese a ser cierto el hecho de que ambas figuras ostentan una naturaleza diferente, esto es, una de carácter compensatorio y la otra de tipo sancionatorio, debe tenerse en cuenta que las dos instan por un mismo fin que es restablecer los efectos adversos del cumplimiento tardío de una obligación en cantidad líquida, razón por la cual no es procedente asentir en su compatibilidad o en la posibilidad de liquidar una y luego otra, pues tanto los aspectos divergentes como el semejante impiden su coexistencia.[15] Pues bien, en el caso concreto se advierte que el proceso de homologación y nivelación salarial del Departamento del Atlántico se materializó a través del Decreto 208 del 24 de junio de 2009, en virtud del cual, se expidió con posterioridad la Resolución 00423 del 22 de enero de 2014, por medio de la cual se ordenó cancelar al demandante la suma total de $56.705.681 como valor del retroactivo correspondiente.
Este monto estaba comprendido por conceptos salariales indexados a las respectivas fechas durante el período de 2003 a 2009, tal como se aprecia del cálculo y descripción efectuada en el último de los actos precitados (folio 92). Bajo este entendido, la Subsección estima que a pesar de que el proceso como tal de homologación se consolidó durante el lapso prementado y que el pago del retroactivo al libelista se dio hasta el año 2014, lo cierto es que no se observa que en modo alguno el Ministerio de Educación Nacional o el Departamento del Atlántico hayan incurrido en una dilación injustificada del pago a través de maniobras dolosas o evasivas que buscaran enervar la obligación, sino que en efecto se debieron surtir múltiples etapas propias e inherentes al desembolso y transferencia de recursos de la Nación a entidades territoriales, en las que además se efectuaron sendos ajustes, pero todo bajo el entendido de que se canceló el monto correspondiente a la indexación para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo.
Por lo anterior, resulta improcedente alegar que los intereses moratorios tenían que primar sobre la indexación como lo sostiene el libelista, en la medida que conforme se adujo previamente, en el presente caso se estructuró una causa justificante de la tardanza en el pago, cuya consecuencia directa, es el reconocimiento de una actualización monetaria con base en el IPC y no el pago de una indemnización por mora.
Es pertinente afirmar que tampoco se demostró el actuar doloso de la administración para evitar cumplir con la obligación, más allá de las apreciaciones subjetivas indicadas en la demanda sobre aparentes casos de corrupción sin respaldo demostrativo de ello. Adicionalmente es necesario tener en cuenta el hecho de que en el contexto normativo aplicable al asunto, no se previó expresamente el reconocimiento de dicha sanción en caso de dilación en el proceso en comento, lo cual convalida el actuar de la demandada, así como el acto cuestionado.
En conclusión: no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios a favor del demandante por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en tanto la sola tardanza por parte de la demandada en cancelar la obligación dineraria, no implica necesariamente dicha indemnización por mora, más aún en el entendido de que existió una justificación razonable para esa dilación, referente a la superación de diferentes etapas en un proceso interadministrativo complejo y extenso que en esas condiciones, implica también la necesidad de conjurar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda pero a manera de compensación a través de la indexación como en efecto se hizo, y no en virtud de una sanción como lo pretendía la parte activa.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, y ordenará adicionar la sentencia para ordenar a la entidad demandada efectuar un cálculo mes a mes con el fin de determinar si existen valores pendientes de abonar por concepto de aportes a pensión por el mayor valor pagado al libelista en razón del proceso de nivelación salarial ocurrido durante el período de 1995 a 2009, cuando tuvo lugar la homologación del personal administrativo del sector educativo que pasó de estar a cargo de la Nación al referido ente territorial.
De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[16], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[17], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[18]. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en juicio, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, no es posible su comprobación, en tanto la parte pasiva no intervino en el trámite de la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 703.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Osman José Morales Berdugo contra el Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folio 2 y 49 de la subsanación de la demanda. [3] Folios 2 a 4. [4] (2015).
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Folios 280 a 297. [6] Folios 605 a 648. [7] Índice 25 SAMAI [8] «[…] Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. […]». (Subrayado intencional). [9] Índice 16 de SAMAI [10] Según se observa de folios 2 a 4. [11] Obrante de folios 88 a 106. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021.
Radicado: 08001- 23-33-000-2014-00959-01 (3376-2019). [13] Esta postura también ha sido analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 10 de julio de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01014-01(2460-19) y del 13 de noviembre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01003-01(2666-19). [14] Esta posición halla respaldo en pronunciamiento anterior de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, específicamente en la sentencia del 10 de julio de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01014-01 (2460-19), que resolvió un caso con similitudes fácticas y jurídicas al sub examine. [15] Esta posición ha sido reiterada y sostenida pacíficamente por la presente Sección del Consejo de Estado en sentencias del: 14 de mayo de 2020, Subsección A, radicado: 08001-23-33-000-2014-01426-01 (0074-2017); y del 16 de agosto de 2018, Subsección B, radicado: 20001-23-33-000-2014- 00313-02 (2633-2017). [16] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [17] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [18] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»