68001-23-33-000-2014-00420-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Marco normativo / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios / CÓNYUGE O COMPAÑERA PERMANENTE - Debe demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante y que hayan convivido no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte / SEPARACIÓN DE HECHO - Se evidencia que se continuo con el auxilio mutuo y la convivencia efectiva / CONVIVENCIA - Demostrada / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Procedente por el setenta y cinco por ciento del promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios El sistema de sustitución pensional que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. En principio si hay cónyuge y no hay compañero o compañera permanente la pensión corresponderá al cónyuge.

Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a éstos últimos. La ley contempla expresamente el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; caso en el cual el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.

Se encuentra debidamente acreditada la convivencia de la demandante respecto del causante y las condiciones de socorro y ayuda mutua entre compañeros porque si bien es cierto los declarantes fueron coincidentes en señalar que se habían separado de hecho en el año 2001, no es lo menos cierto que entre ellos siguió manteniéndose el auxilio mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la dependencia económica la vida en común hasta el momento de la muerte del causante.

Como lo pedido por la demandante es el reajuste de la pensión de jubilación que devengaba el señor Méndez Tapias (q.e.p.d.) teniendo en cuenta el 75% del promedio de todas las sumas devengadas durante su último año de servicios, no es procedente acceder a sus pretensiones, por cuanto, concretamente, su pensión se debió liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 73 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 74 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 78 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00420-01(3345-16) Actor: DULCELINA VARGAS DE MÉNDEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI ES VIABLE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CÓNYUGE SUPÉRSTITE, SEPARADA DE HECHO Y CON SOCIEDAD CONYUGAL LIQUIDADA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de diciembre de 2017[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas, para decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Dulcelina Vargas de Méndez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-. 1.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[2]. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, la señora Dulcelina Vargas de Méndez, por intermedio de apoderado judicial[3], demandó la Resolución 00278 de 23 de enero de 2008 por medio de la cual el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social «Cajanal EICE» le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.); y, el Auto ADP 000341 de 13 de enero de 2014, suscrito por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- a través del cual le fue negada nuevamente tal prestación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.), a partir del 21 de febrero de 2007, con todas las mesadas dejadas de percibir, retroactivos adicionales e indexación;

(ii) el pago de los intereses moratorios; (iii) la reliquidación de la mencionada prestación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios con los correspondientes incrementos anuales; (iv) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (v) el pago de las costas y agencias en derecho.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica de la demandante, así: El señor Misael Méndez Tapias contrajo matrimonio con la señora Dulcelina Vargas de Méndez el 7 de diciembre de 1958[4]. Por medio de la Resolución 5196 de 8 de marzo de 1993, proferida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, le fue reconocida al señor Misael Méndez Vargas la pensión de jubilación[5]; posteriormente, le fue reliquidada su prestación con el del promedio del 75% de los emolumentos devengados en el último año de servicios, tales como, asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones[6].

El 13 de febrero de 2002 la señora Dulcelina Vargas de Méndez y el señor Misael Méndez Tapias liquidaron la sociedad conyugal y, el 21 de febrero de 2007, el citado señor falleció. Mediante Resolución 00278 de 23 de enero de 2008 el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Dulcelina Vargas de Méndez, por el fallecimiento del señor Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) en razón a que no reunía los requisitos legales y, 6 años después, la Subdirectora de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a través del Auto ADP de 13 de enero de 2014, se negó a emitir un nuevo pronunciamiento en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 23, 53, 48 y 58;

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; Código Civil, artículo 10; Leyes 33 de 1985; 62 de 1985; 100 de 1993, artículos 36, 46 y 47. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: De conformidad con la Ley 100 de 1993, cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que se encuentra demostrada la dependencia económica respecto del señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) por más de 40 años, con lo cual se puede concluir que la administración se equivocó al no reconocer la citada prestación bajo el entendido que se había liquidado la sociedad conyugal.

Si se tiene en cuenta que el señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) fue beneficiario de la Ley 33 de 1985, su prestación debe ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado en diferentes oportunidades[7]. Adicionalmente, sobre las mesadas pensionales que resulten ordenadas en el presente caso, se debe ordenar el pago tanto de los intereses de mora y el reajuste de la pensión de que tratan los artículos 141 y 143 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, así como la correspondiente indexación. 3.

Contestación de la demanda. Tanto la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- como el Ministerio de Transporte «llamado en garantía» contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal, en la que se opusieron a las pretensiones formuladas por la actora, con fundamento en los siguientes argumentos: • Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-[8]: Enunció que los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) liquidaron la sociedad conyugal el 13 de febrero de 2002 y, a partir de ese momento, no existió una convivencia que la llevara a reclamar la pensión de sobrevivientes en los términos plasmados en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003[9], concretamente, porque dicha convivencia es un requisito para el reconocimiento de la sustitución pensional.

No es procedente condenar al pago de los intereses moratorios que se encuentran regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como quiera que ello procede siempre y cuando exista una mora injustificada por parte de la entidad, lo cual no sucede en el presente caso, pues hasta que no se defina la controversia, no se le puede imputar dicho pago.

Tampoco se le puede reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, en la medida en que el ente previsional solo puede pagar la prestación solo con aquellos factores sobre los cuales se efectuó la cotización; adicionalmente, “(…) en el evento de asistirle el derecho al demandante, es el empleador quien debe responder, y no mi representada, ya que CAJANAL solo actuaba como intermediario entre el empleador y el trabajador, pues de una parte recibe los aportes del empleador, y por la otra le reconoce la pensión a los trabajadores con base en dichos aportes (…)”. • Ministerio de Transporte[10].

Las pretensiones de la demanda se encuentran dirigidas a obtener la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor Misael Méndez Tapias en la liquidación de la pensión de jubilación, mas no, a demostrar el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, máxime cuando el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte, solo le correspondía realizar los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social con base en los factores establecidos en la ley. 1.4 La sentencia apelada[11].

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 6 de mayo de 2016, (i) declaró la nulidad parcial de los actos acusados; (ii) ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Dulcelina Vargas de Méndez teniendo como monto de la pensión el 100% de la pensión que devengaba el señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) desde el 3 de enero de 2011; y, denegó las demás pretensiones.

Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Si bien es cierto la ley y la Corte Constitucional[12] han exigido como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes el haber convivido con el fallecido no menos de 5 años anteriores a su muerte, también lo es que en el presente caso a pesar de que existía una liquidación de la sociedad conyugal, la demandante mantenía el vínculo de compromiso con el causante Misael Méndez Tapias y, por ello, atendiendo el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia[13] se puede afirmar que tal convivencia se mantiene.

Es posible hablar de convivencia si se mantuvo la vocación de apoyo mutuo, como es el caso de los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.), quienes demostraron no solo un compromiso de vida, sino el apoyo económico y la dependencia de la demandante frente al causante. En efecto, ni la separación de cuerpos ni la disolución de la sociedad conyugal hacen desaparecer el vínculo matrimonial, pues es posible que el vínculo entre la accionante y el causante haya seguido vigente y, por consiguiente, es procedente acceder a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

No hay lugar a reliquidar la pensión post mortem, habida cuenta que el señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) presentó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, la cual fue resuelta por medio de la Resolución 1280 del 1º de marzo de 1994, en la cual se le incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Si se tiene en cuenta que el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que las prestaciones sociales son susceptibles de ser prescritas desde que la respectiva obligación se hiciere exigible, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de enero de 2011, dado que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el 3 de enero de 2014. 1 El recurso de apelación ← La señora Dulcelina Vargas Méndez «cónyuge supérstite», a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer[14]: La pensión que le fue reconocida al señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) fue causada con anterioridad a la Ley 100 de 1993, razón por la que se le aplicó la Ley 33 de 1985 y, por lo mismo, se debe reliquidar con la inclusión de todos los factores que figuran certificados dentro del expediente y con la indexación de la primera mesada pensional.

Como el a quo declaró la prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al 3 de enero de 2011, se le deben reconocer los intereses moratorios a partir de esta fecha, por cuanto la entidad previsional demandada estaba en la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes desde que fue expedida la Resolución 00278 de 23 de junio de 2008, mediante la cual le fue negada tal prestación. Sin embargo, en su sentir, no es viable aplicar la prescripción trienal, dado que el derecho no ha sido declarado, es decir, solo se puede dar aplicación a este fenómeno cuando se declara la certeza del derecho, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado[15]. ← La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos[16]: Destacó, de un lado, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 estableció que la cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes siempre y cuando se acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y hubiese convivido con éste no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; y por otro, que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003[17], dispuso que tal condicionamiento busca la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegitima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla.

Con fundamento en lo anterior, consideró, que si bien es cierto el vínculo matrimonial otorga el derecho pensional, éste requiere de una convivencia real y efectiva en la pareja, en otras palabras, el ánimo de compartir lecho y techo entre los mismos y no únicamente la existencia de una ayuda económica, lo cual no se cumple en el presente caso, como quiera que los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Tapias liquidaron la sociedad conyugal el 13 de febrero de 2002 “(…) por lo cual desde la fecha no existe convivencia (…)”.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico. Para atender los argumentos planteados por las partes demandante y demandada, le corresponde a la Sala establecer si: ¿Tiene derecho la señora Dulcelina Vargas de Méndez, en su condición de cónyuge supérstite, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) pese a que se separó de hecho y había liquidado la sociedad conyugal? En caso de que el anterior interrogante sea afirmativo, se deberá establecer si: ¿Es viable, de un lado, reliquidar la pensión que disfrutaba el señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) con la inclusión de todos los factores salariales atendiendo lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[18]; y de otro, si se puede reconocer la prestación a la señora Dulcelina Vargas de Méndez desde el 22 de febrero de 2007 con los correspondientes intereses moratorios? Para tal efecto, es importante identificar el marco legal de la sustitución pensional y de esta manera determinar si la situación fáctica de la demandante se encuentra dentro de los supuestos de la norma, por ello la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) marco legal de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto: i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes.

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968[19], así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969[20] consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34[21], tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto[22], para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1973[23], la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°.

A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 1975[24] solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.

(…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48[25] señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…)

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).

Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente[26] la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida[27] como en el de ahorro individual[28], y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[29], en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:[30]” (Destaca la Sala) En todo caso, de no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

La norma establece al respecto, lo siguiente: “(…) TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(…) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.

(…)”. En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. a. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

En lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la ley 100 de 1993 señaló tres grupos de beneficiaros que, funcionan bajo la misma dinámica de los órdenes sucesorales, es decir, que mientras haya algún beneficiario de cada orden no puede pasarse a los órdenes siguientes. Para mayor ilustración se transcribe el texto original del artículo 47 ibídem: “(…)

ARTICULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o m s hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, ser n beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

(…).”. En efecto, de acuerdo con la norma transcrita se puede advertir que el primer grupo lo constituyen el cónyuge; compañera o compañero permanente y los hijos con derecho, en caso de que haya cónyuge; compañera o compañero permanente, y no concurrieran hijos con derecho, la totalidad de la prestación pensional correspondería al cónyuge; compañera o compañero permanente.

De igual forma, en caso de que concurrieran hijos con derecho y no hubiera cónyuge; compañera o compañero permanente la pensión sería reconocida únicamente a los hijos por partes iguales y, así mismo, en el evento de que concurrieran tanto cónyuge; compañera o compañero permanente e hijos, la referida prestación se distribuiría por mitades, esto es, la primera mitad para el cónyuge; compañera o compañero permanente y la segunda para los hijos.

El segundo grupo está conformado por los padres con derecho, éstos pueden acceder a la pensión solamente a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho. Y, finalmente, el tercer grupo lo conforman los hermanos con derecho quienes sólo podrán acceder a la prestación pensional en ausencia de los miembros de los grupos anteriores.

Cabe advertir que, la Ley 797 de 2003 introdujo algunas modificaciones en lo que respecta a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Así se observa en el texto modificado del artículo 47 de la ley 100 de 1993: “(…)

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" CONDICIONALMENTE exequibles> sentencia C-1094-2003. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencias C1094 DE 2003 y C-451 DE 2005> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE sentencia C-111 de 2006> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

(…).”. Entre las modificaciones antes señaladas se destacan, en relación con el cónyuge, compañero o compañera permanente, las siguientes: 1. Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2.

En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 3. En principio si hay cónyuge y no hay compañero o compañera permanente la pensión corresponderá al cónyuge.

Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a éstos últimos. La ley contempla expresamente el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; caso en el cual el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional[31], en sentencia C- 1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.

Y finalmente, en lo que se refiere a los padres, del causante, estos serán beneficiarios de la prestación pensional de sobrevivencia en la medida en que faltaren el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del causante, esto, a partir de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-111 de 2006. ii) Del análisis del caso concreto.

En el sub lite la señora Dulcelina Vargas de Méndez, quien afirma tener la condición cónyuge supérstite, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues asegura que acreditó los requisitos que se establecen en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993[32]. Por su parte, el ente demandado consideró que tales requisitos no se acreditan en la medida en que a partir del momento en que los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) liquidaron la sociedad conyugal y, además, también se separaron de hecho razón por la que no tiene derecho a tal reconocimiento.

En el presente caso se tiene probado lo siguiente: a) De acuerdo con la Partida de Matrimonio de los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.), se evidencia que contrajeron nupcias en la Parroquia de Confines, Santander, el 7 de diciembre de 1958[33]. b) Por medio de la Resolución 5196 de 8 de marzo de 1993, proferida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, le fue reconocida la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 al señor Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.)[34]. c) A través de la Resolución 001280 del 1º de marzo de 1994 la misma autoridad administrativa, reliquidó la pensión del señor Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) en el sentido de incluir el 75% de los siguientes factores de los siguientes factores salariales que percibió durante el último año de servicios: asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones[35]. d) En la Escritura Pública 323 de 13 de febrero de 2002 los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) liquidaron la sociedad conyugal y se estableció que, a pesar de la separación de bienes, el citado señor le pagaría una cuota alimentaria de $300.000 la cual se incrementaría anualmente de conformidad con el IPC[36]. e) A folio 4 del expediente obra el Registro Civil de Defunción del señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) en la cual se evidencia que falleció el 21 de febrero de 2007. f) Mediante Resolución 00278 de 23 de enero de 2008 el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Dulcelina Vargas de Méndez, por el fallecimiento del señor Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) por considerar que no reunía los requisitos legales, actuación administrativa que no fue recurrida[37]. g) Después de 6 años aproximadamente, la Subdirectora de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a través del Auto ADP de 13 de enero de 2014, se negó a emitir un nuevo pronunciamiento en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por la señora Dulcelina Vargas de Méndez, por considerar, concretamente, que[38]: “(…) teniendo en cuenta que la Resolución No. 00278 del 23 de enero de 2008, ya quedó en firme y revisado cada una de las peticiones radicadas a esta entidad se observa que no aporta nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión tomada en la Resolución No. 00278 del 23 de enero de 2008, pronunciamiento respecto a la solicitud de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora DULCELINA VARGAS DE MÉNDEZ (…)”. h) A folios 24 a 28 se encuentran las declaraciones extraprocesales que rindieron los señores Maribel Martínez Parra, Miguel Ángel Gómez Quintero, Loufrantz Jaffer Parra Méndez y Gloría Inés Méndez Vargas. i) A folio 142 se encuentra el disco compacto en donde se registraron las declaraciones rendidas dentro del proceso de los señores Maribel Martínez Parra, Gloria Inés Méndez Vargas y Loufrantz Jaffer Parra Méndez.

Pues bien, de las pruebas que obran en el expediente se infiere que el señor Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con la señora Dulcelina Vargas de Méndez el 7 de diciembre de 1958 y convivieron en condiciones de estabilidad y permanencia durante 44 años aproximadamente y liquidaron la sociedad conyugal el 13 de febrero de 2002.

En tal sentido, si bien es cierto el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[39] brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, cuando se ha mantenido la sociedad conyugal vigente; resulta que en el presente caso no es dable la aplicación de esta normativa, por cuanto, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la señora Dulcelina Vargas de Méndez liquidó la sociedad conyugal con el señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) en el año 2002.

En efecto, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

Ahora bien, lo anterior no es óbice para que, de conformidad con el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la señora Dulcelina Vargas de Méndez sea beneficiaria de la pensión de sobrevivientes siempre y cuando acredite que hubiese demostrado el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión o la vida en común convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2015[40], reconoció una sustitución pensional a la cónyuge supérstite, estableciendo que tal reconocimiento dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, con base en los siguientes argumentos: “(…) Respecto al tema en particular, esta Sección ha sido particularmente cuidadosa en interpretar esta disposición en cada caso concreto, pues con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, todas aquellas garantías atinentes a la Seguridad Social comprenden tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones; en esa medida cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación[41].

Recordemos que la familia a la luz de la Constitución Política de 1991 es concebida como un fenómeno de la vida social que nace de la decisión libre de dos personas que procuran un proyecto en común y que merecen de la protección Estatal en condiciones de igualdad, tanto la que está constituida por el vínculo del matrimonio, como aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho.

Por consiguiente, el reconocimiento de la sustitución pensional dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los(as) interesados(as) para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. (…)”. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala) La Sección Segunda de esta Corporación, ratificó el anterior criterio en Sentencia de 1° de diciembre de 2016[42], al determinar los aspectos que se deben valorar para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, en los siguientes términos: “(…) En ese orden de ideas, resulta relevante examinar cada uno de los testimonios que se rindieron dentro del proceso, para efectos de definir el derecho de la demandante y la tercera interviniente para percibir la pensión que en vida disfrutaba el causante, atendiendo aspectos como la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad, no sin antes señalar, que el hecho de que tan sólo se citen apartes de las manifestaciones, no significa que no se realice un estudio concienzudo e integral de las mismas.

(…)”. Nótese que ha sido pacifica la jurisprudencia de esta Corporación en señalar que, para determinar el derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias.

En el presente caso, al valorar las declaraciones extraprocesales que rindieron los señores Maribel Martínez Parra, Miguel Ángel Gómez Quintero, Loufrantz Jaffer Parra Méndez y Gloría Inés Méndez Vargas, se puede concluir que, si bien es cierto los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) estuvieron conviviendo hasta el año 2001 bajo el mismo techo, pues a partir de allí el mencionado señor tomó la determinación de irse a vivir solo a una casa de su propiedad dada la adopción de un nuevo credo; la demandante siguió velando por sus cuidados, dado que en todos estos testimonios se afirmó que estuvo “(…) mandándole sus comidas a donde residía (…) y ella dependía económicamente en todo de la pensión de sus esposo (…)”.

La anterior conclusión también fue reiterada por los señores Gloría Inés Méndez Vargas y Loufrantz Jaffer Parra Méndez, quienes son la hija y el nieto, respectivamente, de los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.), dado que también especificaron que éstos se separaron de hecho desde el año 2001 y que “vivía solito”[43] dada la nueva religión que había adoptado, pero también fueron enfáticos en afirmar que era su abuela quien se encargaba de velar por sus cuidados personales, entre ellos, la comida y su ropa.

Otra de las declaraciones que es coincidente con lo expuesto, es la realizada por la señora Elsa Cáceres Romero, quien indicó que los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) “(…) estaban separados de cuerpos y con sociedad conyugal liquidada. No vivían bajo el mismo techo desde hace 5 años, pero nunca se divorciaron (…)”[44].

Quiere decir que, pese al distanciamiento de vivienda que habían realizado, lo cierto es que la señora Dulcelina Vargas de Méndez siguió ejerciendo cabalmente su función de apoyo, socorro y solidaridad con la persona con la cual había estado casada por más de 40 años. En otras palabras, pese a que estuvieron separados del lugar de residencia, los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) mantuvieron el vínculo de apoyo entre ellos, de un lado, el causante recibía los cuidados personales; y de otro, la demandante percibía una suma de dinero mensual para su sostenimiento.

En efecto, en la Escritura Pública 323 de 13 de febrero de 2002 «por medio de la cual los señores Dulcelina Vargas de Méndez y Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) liquidaron la sociedad conyugal» se estableció que[45]: “(…)

OCTAVO. Que en adelante y no obstante la separación de bienes, el cónyuge Misael Méndez Tapias, pagará, en forma vitalicia, una pensión alimenticia mensual de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) moneda legal, pensión que se incrementará anualmente en el mismo porcentaje en que se incremente la pensión de jubilación o pensión de vejez de que disfruta MISAEL MÉNDEZ TAPIAS y que le es pagada por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

Esta pensión mensual alimenticia se empezará a cancelar desde el mes de Febrero, inclusive, del año en curso. En cuanto a las primas, se conviene que Misael Méndez Tapias le dará a Dulcelina Vargas de Méndez la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000,) de la prima de junio y TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) de la prima de diciembre. Estos valores se incrementarán anualmente en la misma forma prevista para el incremento de la pensión mensual, es decir, conforme al incremento que reciba Misael Méndez Tapias de la entidad pagadora (…)”.

Nótese que aun cuando se habían separado la sociedad conyugal, lo cierto es que el señor Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) habiéndose cargo de los gastos de la señora Dulcelina Vargas de Méndez, al punto que de estableció en cada anualidad recibiría, como consecuencia de la pensión que aquel recibía, dos mesadas adicionales. Así pues, se encuentra debidamente acreditada la convivencia de la demandante respecto del causante y las condiciones de socorro y ayuda mutua entre compañeros porque si bien es cierto los declarantes fueron coincidentes en señalar que se habían separado de hecho en el año 2001, no es lo menos cierto que entre ellos siguió manteniéndose el auxilio mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la dependencia económica la vida en común hasta el momento de la muerte del causante.

Se insiste, las pruebas testimoniales presentadas por los señores Maribel Martínez Parra, Gloria Inés Méndez Vargas y Loufrantz Jaffer Parra Méndez para demostrar la convivencia con el señor Misael Méndez Vargas (q.e.p.d.) resultaron ser suficientes y concluyentes para determinar que en realidad hubo una convivencia sólida, constante y permanente durante los últimos 5 años de vida de la demandante con éste, razón por la cual es dable afirmar que se acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedora al reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada.

Dado que la respuesta al primer problema jurídico fue afirmativa, la Sala estudiará el segundo problema jurídico, el cual hace referencia a la posibilidad de re-liquidar la pensión que disfrutaba el señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) con la inclusión de todos los factores salariales atendiendo lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[46]; y, además, si es viable reconocer la pensión con los correspondientes intereses moratorios.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[47], la cual dispuso que las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Al respecto, la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición fijada fue la siguiente[48]: “(…) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 (…)”.

Bajo ese contexto se advierte que, como lo pedido por la demandante es el reajuste de la pensión de jubilación que devengaba el señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.) teniendo en cuenta el 75% del promedio de todas las sumas devengadas durante su último año de servicios, no es procedente acceder a sus pretensiones, por cuanto, concretamente, su pensión se debió liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios.

En lo relacionado a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993[49], los cuales a juicio de la parte demandante se deben causar desde la fecha en que se produjo el deceso del señor Misael Méndez Tapias (q.e.p.d.), la Sala debe afirmar que tampoco es de recibo tal argumento, como quiera que esta sanción tiene por objeto conminar a la respectiva entidad de previsión para que realice el pago oportuno las mesadas pensionales a su cargo, una vez ha sido reconocido el derecho a la pensión, con el fin de proteger a los pensionados y garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo del valor de su mesada, pues, en principio, esta es la única fuente de ingresos para la subsistencia de aquellas personas de la tercera edad que han cesado en la prestación de sus servicios luego de toda una vida laboral durante la cual han efectuado aportes con el fin de obtener una prestación que los proteja frente a las contingencias derivadas de la vejez.

Lo anterior significa que los intereses moratorios no proceden en relación con las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento de la pensión, es decir sobre las sumas adeudadas por concepto de mesadas retroactivas generadas entre la fecha en que se adquirió el estatus pensional y la fecha de ejecutoria del acto que reconoció tal prestación. Dicho de otra manera, los intereses moratorios reclamados por la demandante solo proceden en el caso en que la pensión ha sido reconocida, es decir, cuando existe certeza sobre la existencia del derecho, pero aun así, la entidad responsable se niega injustificadamente a cancelar las respectivas mesadas a favor del pensionado, o lo hace tardíamente.

De conformidad con lo anterior, como el requisito de convivencia fue acreditado en las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, la Sala confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 22 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Dulcelina Vargas de Méndez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Informe visible a folio 266. [2] Demanda visible a folios 34 a 61. [3] El abogado Carlos Alfredo Valencia Mahecha. [4] Información tomada de la partida de matrimonio visible a folio 23. [5] Visible a folios 110 a 112. [6] Visible a folios 113 y 114. [7] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 250002325000200404442 01, C. P. Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 2006-7509, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] Ver folios 117 a 129 del expediente. [9] “(…)

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)”. [10] Ver folios 35 a 40 del expediente [11] Visible a folios 298 a 309 vto. [12] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-030 de 25 de enero de 2013. [13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 5 de abril de 2005 (el a quo no indicó el radicado). [14] Visible a folios 191 a 194. [15] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 19 de abril de 2012, radicado: 25000- 23-25-000-2008-00647-01 (2204-2011), C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. [16] Visible a folios 318 y 319. [17] “(…)

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)”. [18] Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de 2010, No. interno: 0112- 09, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [19] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [20] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” [21] “Artículo 34.

En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.

A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” [22] “ARTÍCULO

92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” [23] “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” [24] “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” [25] Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. [26] Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001.

“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones.

Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar.

Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales.

Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema.

Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. [27] Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. [28] Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. [29] “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [30] Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. [31] La anterior tesis fue reiterada, recientemente, en sentencia T-018 de 27 de enero de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [32] “(…)

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

(…)”. [33] Visible a folio 23. [34] Visible a folios 110 a 112. [35] Visible a folios 113 y 114. [36] Visible a folios 12 a 19. [37] Visible a folios 7 a 10. [38] Visible a folios 5 y 6. [39] “(…) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)”. [40] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [41] Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, proferida dentro del proceso identificado con el número 540012331000200301297 01 (2336-2013).

En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. [42] Expediente 66001-23-33-000-2013-00309-01(0399-16), Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [43] Min. 9:50 y min. 10:30 pruebas 2. [44] Disco compacto -Anexo del expediente administrativo-. [45] Visible a folios 12 a 19 del expediente. [46] Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de 2010, No. interno: 0112- 09, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [47] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [48] La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. [49] “(…) “ARTÍCULO 141. INTERESES DE MORA. A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago (…)”.