RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aplicación Ley 33 de 1985 / LEY 33 DE 1985 - Setenta y cinco por ciento del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios / PRIMA TÉCNICA - No puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación / RELIQUIDACIÓN INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO - Improcedente Las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidan con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cotizar, según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

La sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.

El demandante, mediante certificación de 11 de noviembre de 2011 expedida por la coordinadora de nómina y la auxiliar administrativa de la Secretaría de Educación de Santander, acredita haber percibido en su último año de servicio (del 13 de diciembre de 2000 a 12 de diciembre de 2001), los siguientes factores: sueldo, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, bonificación por recreación, prima de navidad, prima técnica y horas extras.

De conformidad con lo expuesto, la pensión de jubilación del demandante debía computarse con la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad y horas extras, factores que devengó en el último año de servicio, de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62. Si bien, al actor le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de nuevos tiempos, dicha determinación resultaría desfavorable a sus intereses, como quiera que se disminuiría el monto de su mesada pensional, habida cuenta de que en la certificación allegada al plenario no aparecen el recargo nocturno y los dominicales y feriados, factores que sí se tuvieron en cuenta inicialmente para liquidar la pensión, de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62.

Teniendo en cuenta que la pensión del demandante se liquidó con un periodo más favorable y que se incluyeron los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62; la Sala no estima procedente reliquidar su pensión con todos los emolumentos devengados en el último año de servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00714-01(0767-15) Actor: ISIDRO TARAZONA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. IBL LEY 33 DE 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP en contra de la sentencia del 11 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Isidro Tarazona, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución UGM 006583 del 5 de septiembre de 2011, expedida por Cajanal EICE, por medio de la cual le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado: (i) reliquidar su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, es decir, el 7 de abril de 1987, a saber: asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, prima técnica y horas extras;

(ii) pagar las diferencias entre las sumas reconocidas y las pagadas; (iii) indexar los valores reconocidos (iv) liquidar y pagar los reajustes establecidos en la Ley 71 de 1988; (v) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; (vi) pagar los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 192 del CPACA; (vii) e indexar la primera mesada.

A su vez, solicitó que se condene en costas al demandado. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Isidro Tarazona nació el 7 de abril de 1932 y prestó sus servicios por más de veinte años en el cargo de celador en el Instituto Nacional de Comercio de Bucaramanga. Manifestó que Cajanal EICE, mediante Resolución 23786 del 5 de octubre de 2001, le reconoció una pensión de jubilación por la suma de $412.486,13, a partir del 22 de marzo de 2001, supeditado al retiro definitivo del servicio.

Indicó que el 30 de abril de 2008 solicitó ante Cajanal EICE la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se incluyeran en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, a saber: asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, prima técnica y horas extras.

La anterior solicitud fue resuelta negativamente mediante Resolución UGM 006583 del 5 de septiembre de 2011. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25 y 58. De la Ley 57 de 1887, el artículo 10. La Ley 1437 de 2011. La Ley 6 de 1945. La Ley 4 de 1966. El Decreto 1743 de 1966. El Decreto 3135 de 1968.

La Ley 5 de 1969. De la Ley 33 de 1985, el numeral 3 del artículo 3. De la Ley 62 de 1985, el numeral 3 del artículo 1. La Ley 71 de 1988. La Ley 171 de 1961. El Decreto 1042 de 1978. El Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación el demandante manifiesta que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que sirvieron de base para calcular los aportes y, en ese sentido, todo lo que devenga el trabajador debe considerarse salario.

Agregó que no es posible aplicar en su caso la Ley 100 de 1993, pues en virtud del principio de favorabilidad le deben ser respetadas las condiciones del régimen anterior, lo que implica que su pensión debe reliquidarse con todos los factores que devengó en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. Sobre el particular, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 con número interno 0112-09. 2.

Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen más de 20 años de servicio cumplidos y no estuvieren cotizando, tendrán derecho a que se aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que, conforme a la Ley 33 de 1985, los factores salariales que se deben considerar para efectos pensionales son solo aquellos sobre los que efectivamente se realizaron cotizaciones. Como excepciones de fondo planteó las que denominó: inexistencia de la obligación por parte de la UGPP de reliquidar la pensión de vejez con los factores pretendidos en la demanda, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, buena fe y falta de título y causa. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia (i) declaró la nulidad de la Resolución núm. UGM 006583 del 5 de septiembre de 2011[2]. A título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la pensión del demandante, previos descuentos a los que haya lugar, con el porcentaje establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación, asi como aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función, a partir del 30 de abril de 2005.

Condenó en costas a la UGPP. 4. El recurso de apelación La UGPP solicita se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[3]. Manifestó que según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en la liquidación de las pensiones solo deben tenerse en cuenta los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Agregó que en el asunto de marras debe darse obligatoria aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esto es, la sentencia C-258 de 2013, en el sentido en que la liquidación debe realizarse con lo efectivamente cotizado por el demandante. Destacó que el fallo del a-quo debía contener una orden perentoria para que el Ministerio de Educación adelantara la cotización de su cuota parte por todo el tiempo laborado, pues el pago del último año de cotizaciones no compensa el valor de la pensión y el retroactivo a cancelar. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada manifestó que liquidó la pensión de jubilación conforme a las leyes aplicables al caso[4]. La parte demandante guardó silencio. 6. Concepto del Ministerio Público La representante del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia[5]. Manifestó que con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016[6], la liquidación de la pensión del demandante se debe realizar con todo lo devengado durante el último año de servicio, esto es, del 13 de diciembre de 2000 al 13 de diciembre de 2001, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Para el efecto se analizará si el señor Isidro Tarazona, al consolidar su derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: (i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y (ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

De conformidad con lo anterior, quienes a 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

En cuanto a los factores base de liquidación, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que reglamentó aquellos que eran susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, así: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ( )”. De conformidad con las anteriores normas, se precisa que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidan con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cotizar, según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, previó en su inciso sexto que, para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. Ahora bien, esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.

No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[7] cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional. 2.2.

Lo probado en el proceso (i) El señor Isidro Tarazona nació el 7 de abril de 1932[8]. (ii) Según certificado de tiempo de servicios, expedido por la rectora y la pagadora del Instituto Técnico Nacional de Comercio de Bucaramanga, el demandante laboró para esta entidad como celador desde el 1 de febrero de 1959[9] hasta el 12 de diciembre de 2001[10].

(ii) Conforme a la certificación del 11 de noviembre de 2011 de la coordinadora de nómina y la auxiliar administrativa de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Santander, el demandante, desde el 1 de enero de 2000 a 30 de diciembre de 2000, devengó los siguientes factores: sueldo, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, bonificación por recreación, prima de navidad, prima técnica y horas extra; y desde el 1 de enero de 2001 al 12 de diciembre de 2001 devengó: sueldo, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, bonificación por recreación, prima de navidad, prima técnica y horas extras[11].

(iii) La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE, mediante Resolución 23786 del 5 de octubre de 2001, reconoció a favor del señor Isidro Tarazona, una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 22 de marzo de 2001, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio, por el valor de $412.486,13. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[12]: 1.

Es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dado que contaba con más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de esta norma, esto es, el 13 de febrero de 1985. 2. Adquirió el estatus jurídico por edad el 7 de abril de 1987. 4. El IBL para la pensión del demandante se calculó con fundamento en la Ley 33 de 1985 con el 75% sobre el salario promedio de 12 meses anteriores al reconocimiento de la pensión. Como factores salariales se tuvo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios, prima de antigüedad y recargo nocturno. (iv) Mediante Resolución UGM 006583 del 5 de septiembre de 2011, Cajanal EICE en liquidación negó la solicitud de reliquidación pensional elevada por el demandante el 30 de abril de 2008.

En cuanto a la inclusión de nuevos tiempos, Cajanal indicó en el referido acto que “una vez realizada la respectiva liquidación, toda vez que el peticionario aporta nuevos factores salariales, se observa que la cuantía es menor a la inicialmente reconocida, toda vez que en los nuevos factores certificados no aparece incluido el recargo nocturno, las horas extras y los valores para los dominicales y feriados, razón por la cual el valor arrojado es menor al inicialmente reconocido (…)”.

Con relación a los factores se indicó que “no es procedente acceder a la solicitud de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y por lo tanto, en la liquidación se incluirán los factores taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985, la cual no contempla como factores a liquidar las primas de navidad, vacaciones, servicios, auxilios de transporte ni alimentación”[13]. 2.3.

Caso concreto Sea lo primero precisar, que el señor Isidro Tarazona es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta[14], contaba con más de 26 años de servicio, razón por la cual, tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.

Mediante Resolución núm. 23786 del 5 de octubre de 2001, Cajanal le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 22 de marzo de 2001, efectiva una vez acreditara el retiro definitivo del servicio, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio del último año; sin embargo, según se indicó en la Resolución UGM 006583 del 5 de septiembre de 2011, la pensión no fue reliquidada con la inclusión de nuevos tiempos hasta la fecha efectiva de retiro, pues el monto que este cálculo arrojó fue inferior al inicialmente reconocido.

El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual Cajanal le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año servicio, en consideración a que al momento de la liquidación, la entidad solo incluyó la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios, prima de antigüedad y recargo nocturno. En relación con lo anterior, esta Sala destaca que en materia de factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, la norma que rige es el artículo 3 de la mencionada Ley 33, modificada por el 1.º de la Ley 62 del mismo año, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

En el caso concreto, el demandante, mediante certificación de 11 de noviembre de 2011. expedida por la coordinadora de nómina y la auxiliar administrativa de la Secretaría de Educación de Santander, acredita haber percibido en su último año de servicio (del 13 de diciembre de 2000 a 12 de diciembre de 2001), los siguientes factores: sueldo, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, bonificación por recreación, prima de navidad, prima técnica y horas extras.

De conformidad con lo expuesto, la pensión de jubilación del demandante debía computarse con la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad y horas extras, factores que devengó en el último año de servicio, de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62. Advierte la Sala que, si bien, el demandante acredita también haber devengado la prima técnica mientras laboró como celador para la Secretaría de Educación de la Gobernación de Santander, debe precisarse, que aún cuando en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 se incluye como factor de liquidación, para el caso particular del actor, que tenía la condición de empleado del orden territorial, la prima técnica NO constituye factor salarial por las razones que a continuación se exponen: El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[15], disponía: “ARTICULO 13.

Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”.

Mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[16], al considerar que con la disposición acusada “(…) se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”.

El Consejo de Estado precisó que el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

De acuerdo con lo anterior, la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia[17], de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación del señor Isidro Tarazona[18], por ser un empleado del orden territorial. Así las cosas, la pensión de jubilación del señor Isidro Tarazona debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. La Sala destaca que Cajanal liquidó la pensión de actor con el promedio de los doce meses anteriores al acto de reconocimiento de la pensión; esto es, desde el 20 de marzo de 2000 hasta el 21 de marzo de 2001; sin embargo, la misma entidad manifestó que al momento de reliquidar la pensión con la inclusión de nuevos tiempos, a partir de la fecha de retiro, el valor arrojado era menos favorable al inicialmente reconocido pues en los nuevos factores certificados no se incluyeron las horas extras, el recargo nocturno y los dominicales y feriados.

Visto lo anterior, la Sala aclara que, si bien, al actor le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de nuevos tiempos, dicha determinación resultaría desfavorable a sus intereses, como quiera que se disminuiría el monto de su mesada pensional, habida cuenta de que en la certificación allegada al plenario no aparecen el recargo nocturno y los dominicales y feriados, factores que sí se tuvieron en cuenta inicialmente para liquidar la pensión, de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62.

Teniendo en cuenta que la pensión del demandante se liquidó con un periodo más favorable y que se incluyeron los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62; la Sala no estima procedente reliquidar su pensión con todos los emolumentos devengados en el último año de servicio.

Es menester precisar, que, en virtud de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la posición adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación acoge el planteamiento según el cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, regla que está sustentada en el artículo 1 y 48 de la Constitución Política.

En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la decisión de Santander, en cuanto consideró que la demandante tenía derecho a que se le incluyera en el cómputo de la liquidación de su pensión, todos los factores devengados en el último año de servicio. En cuanto a la indexación de la primera mesada Frente a la indexación de la primera mesada pensional solicitada por el actor, la Sala aclara que esta figura tiene como fin último mantener el poder adquisitivo por el paso del tiempo de las pensiones de aquellas personas que se retiran o son retiradas del empleo luego de haber cumplido con el tiempo de servicios, pero sin haber alcanzado la edad requerida.

En consecuencia, lo que se busca es que al momento de pensionarse, el trabajador no perciba sumas de dinero desvalorizadas que no correspondan al valor real del salario cuando prestaba los servicios. La Sala advierte que conforme el acto de reconocimiento pensional, el señor Isidro Tarazona consolidó su estatus el 7 de abril de 1987, y que el 1 de abril de 2001 solicitó el reconocimiento, al que accedió Cajanal, en la Resolución 23786 del 5 de octubre de 2001; en dicho acto administrativo se calculó la pensión con el salario promedio sobre el que se aportó en el año anterior 2000-2001.

Igualmente, consta que el demandante se retiró del servicio el 12 de diciembre de 2001. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los factores de salario que sirvieron de base para liquidar la pensión del accionante correspondieron al año de servicio del 20 de marzo de 2000 al 21 de marzo de 2001, y la efectividad de la pensión se condicionó al retiro del servicio que aconteció el 12 de diciembre de 2001.

Por consiguiente, el monto de su ingreso base de liquidación no sufrió una devaluación que afectara el poder adquisitivo de su pensión. De ahí que sea improcedente acceder a la indexación de la primera mesada. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en las dos instancias. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró la nulidad del acto administrativo demandando por el señor Isidro Tarazona, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Isidro Tarazona para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Sonia Patricia Grazt Rico como apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con el memorial radicado el 6 de marzo de 2019. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 72 a 88. [2] Folios 151 a 160. [3] Folios 165 a 170. [4] Folio 208. [5] Folios 210 a 219. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C, Expediente: 25000-23- 42-000-2013-01541-01 (4683-13) con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Documento 6 del CD de expediente administrativo obrante en folio 91A. [9] Documento 4 del CD de expediente administrativo obrante en folio 91A. [10] Según certificado en documento 25 del CD de expediente administrativo, el demandante fue notificado de su retiro del servicio a partir del 12 de diciembre de 2001. [11] Folios 7 a 9. [12] Documento 9 del CD de expediente administrativo obrante en folio 91A. [13] Folios 2 a 6. [14] La fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 fue el 13 de febrero de 1985. [15] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991 (“Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”)” [16] Magistrado Ponente: Silvio Escudero.

Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus. [17] Cfr., entre otras Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Referencia: Expediente No.1588-2008, Actor: Cesar Ricardo Peña Vargas, Sentencia del 20 de marzo de 2014, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 1919-2013, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de 2018, Rad. 2167-2014 [18] El actor, de acuerdo con la certificación laboral visible a folio 10, ocupaba el cargo de celador en la Secretaria de Educación del departamento de Santander.