25000-23-42-000-2016-04589-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Cónyuge supérstite / MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICO MUERTO EN SERVICIO - Régimen especial de la fuerza pública / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA - Requisitos / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA - Por vía de excepción se puede dejar de lado su aplicación cuando esto implique un trato desfavorable al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN GENERAL DE LA LEY 100 DE 1993 - Aplicación por favorabilidad / COMPENSACIÓN POR MUERTE Y RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Incompatibles / DESCUENTO DINEROS PAGADOS POR COMPENSACIÓN POR MUERTE - Únicamente a los beneficiarios del reconocimiento pensional / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento El sistema de sustitución pensional que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

La norma transcrita estableció como único requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, que el Agente hubiere cumplido 12 años o más de servicio.

Es ostensible que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley.

Advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993. En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.

El fallecimiento del señor Díaz Huérfano tuvo ocurrencia en simple actividad, pues así se evidencia en la Resolución 1012 de 1997 «por medio de la cual se reconoce la indemnización por muerte», por tanto, resulta viable acudir, por favorabilidad, al régimen general consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, para que la actora pueda acceder a la prestación reclamada.

Ante tal situación, como la respuesta al primer problema jurídico fue afirmativa, dado que es dable acudir por favorabilidad al régimen general de la Ley 100 de 1993, se deberá resolver si el descuento por concepto de indemnización por muerte que le fue otorgada a los beneficiarios del causante debe ser asumida en su integridad por la demandante o, en su defecto, de manera proporcional.

No se puede desconocer que una de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 1º de marzo de 2018 fue la de descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado; de manera que, por ningún motivo, se podrá efectuar deducción alguna de la compensación y/o indemnización por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04589-01(1594-19) Actor: ROSAURA HURTADO CHIRIVI Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE CONFORMIDAD CON EL RÉGIMEN GENERAL DISPUESTO EN LA LEY 100 DE 1993, POR SER MÁS FAVORABLE QUE EL ESPECIAL PREVISTO EN EL DECRETO 1213 DE 1990.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 2 de agosto de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia de 22 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Rosaura Hurtado Chirivi en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 1.

ANTECEDENTES [2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. Rosaura Hurtado Chirivi, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 1872 de 26 de noviembre de 2014, por medio de la cual la Subdirectora General de la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.); y, 05497 de 26 de diciembre de 2014, a través de la cual, el Director General de la Policía Nacional al conocer del recurso de apelación interpuesto, confirmó en su integridad el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de cónyuge supérstite del Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) desde el 3 de agosto de 1997, fecha en el que se produjo el fallecimiento; (ii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así: El señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Agente de la Policía Nacional desde el 1º de febrero de 1984 al 3 de agosto de 1997[4], fecha en que falleció. De acuerdo con el informe que rindió el Comandante de Policía de Tisquesusa, su muerte fue calificada como simple actividad[5].

La señora Rosaura Hurtado Chirivi contrajo nupcias por el rito católico con señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) el 11 de mayo de 1985, unión de la cual nacieron los señores Cesar Orlando, Paola Andrea y Jonathan Alejandro Díaz Hurtado, hoy mayores de edad. En tal virtud, solicitó al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido con los artículos 47 a 48 de la Ley 100 de 1993[6], sin embargo, por medio de la Resolución 1872 de 26 de noviembre de 2014 la Subdirectora General de la Policía Nacional negó tal petición por considerar, concretamente, que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentran exentos de la aplicación de dicha normativa.

Por medio de la Resolución 5497 de 26 de diciembre de 2014 el Director General de la Policía Nacional, al conocer del recurso de apelación interpuesto, confirmó el anterior acto administrativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 23, 25, 28 y 53;

Leyes 100 de 1993, artículos 46, 47, 48 y 288; y, 238 de 1995, artículo 1. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, porque: Se desconoció la obligación que tiene el Estado de proteger a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y que gozan de los mismos derechos y oportunidades sin discriminación, así como garantizar que las entidades públicas respeten la normativa que rige en el Estado Social de Derecho, máxime cuando acreditó los requisitos que exige la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, haber compartido lecho, techo y mesa durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d).

A la señora Rosaura Hurtado Chirivi, en su condición de beneficiaria del señor Luis Orlando Días Huérfano (q.e.p.d.), en atención al principio de favorabilidad, le es dable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993[7], máxime cuando la Constitución Política ampara el derecho a la igualdad, de manera entonces que no es posible que se les aplique a los miembros de la Policía Nacional un régimen que es más perjudicial que el del resto de los colombianos. 1.3 Contestación de la demanda[8].

El Ministerio de Defensa - Policía Nacional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos. La parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque el causante, quien se encontraba prestando sus servicios a la Policía Nacional, no acreditó el tiempo de servicio requerido de que trata el Decreto 1213 de 1990[9].

Si bien la Ley 100 de 1993 desarrolló principios de favorabilidad e igualdad, el artículo 279 ibídem dispuso que esta norma no sería aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que significa que en materia pensional y de salud se seguirán rigiendo por las normas de carácter especial. No existe una discriminación entre el régimen especial de la Policía Nacional y el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues las prestaciones a que hacen referencia en cada uno de los sistemas se encuentran calculadas de manera distinta y en cada caso existen compensaciones diferentes que imposibilitan aplicar un mismo patrón de medición. Ciertamente, a pesar de que el tiempo de servicio en la Policía Nacional es más estricto con miras a obtener la pensión de sobrevivientes por parte de los beneficiarios del agente muerto en actividad, es claro que el régimen de la Fuerza Pública presenta ventajas que no tienen los beneficiarios en el régimen general. 1.4 La sentencia apelada[10].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 22 de agosto de 2018 (i) declaró la nulidad de los actos acusados; en consecuencia de lo anterior ordenó: (ii) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con el 53% del ingreso base de liquidación, desde el 4 de agosto de 1997 pero con efectos fiscales a partir del 1º de octubre de 2011;

(iii) el descuento de lo pagado por concepto de indemnización; y, (iv) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta que la muerte del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) se produjo el 3 de agosto de 1997, es dable concluir que al momento de su fallecimiento se encontraba vigente la Ley 100 de 1993[11], de manera que la misma debe ser aplicada al caso en concreto en virtud del principio de favorabilidad, lo anterior, en razón a que el Consejo de Estado[12] ha insistido en que los regímenes especiales se justifican en tanto consagren beneficios superiores a los fijados por el régimen general.

Se encuentra demostrada la prestación de servicios del causante por un lapso de 732 semanas aproximadamente y, en consecuencia, la pensión debe liquidarse con el 53% del ingreso base de liquidación, como quiera que el señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) superó en 232 semanas, las 500 fijadas en la mencionada normativa, que otorga un aumento del 2% por cada 50 semanas adicionales de cotización. Dado que se va a aplicar la Ley 100 de 1993[13] en virtud del principio de favorabilidad, tal aplicación solo opera teniendo en cuenta la integridad normativa y, por tanto, como en dicha ley no se establece el pago de prestaciones por muerte, no tiene asidero legal su reconocimiento, razón por la cual la entidad demandada deberá reconocer la pensión de sobrevivientes, descontando lo pagado por concepto de indemnización por muerte, suma que deberá ser actualizada a valor presente y deducirse del valor retroactivo que resulte a su favor. 1 El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante y demandada presentaron recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: Ministerio de Defensa - Policía Nacional[14].

Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se rigen de manera exclusiva por la normativa especial, en consecuencia, no les es dable beneficiarse de un régimen general. No es posible reconocer la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993[15], dado que el señor Luis Orlando Díaz Huérfano al haber sido Agente de la Policía Nacional le resultaba aplicable el Decreto 1213 de 1990[16] y, por ende, debió acreditar el cumplimiento de 15 años de servicio para el reconocimiento de una una pensión mensual que sería liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante, lo cual no se cumplió en la medida en que solo acumuló 14 años, 2 meses y 14 días.

Parte demandante[17]«presentó apelación adhesiva». No es posible que se ordene el descuento de la indemnización por muerte que le fue reconocida a los beneficiarios del causante, por el derecho y pago a su derecho pensional, pues lo que corresponde es que se efectúe esta deducción solamente en la porción que recibió la señora Rosaura Hurtado Chirivi, por cuanto los demás beneficiarios no reclamaron derecho pensional alguno y, en ese sentido, no es posible que le traslade esa carga a la citada señora.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa. Antes de efectuar cualquier razonamiento por parte de la Sala, observa la Sala que la señora Rosaura Hurtado Chirivi, a través de su apoderado, se adhirió al recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa -Policía Nacional- contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, motivo por el cual es necesario establecer si es posible tenerlo en cuenta; para el efecto, es necesario señalar en relación con esta figura, anteriormente regulada por el artículo 353 Código de Procedimiento Civil, que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: “(…) Dicho precepto autoriza a la parte que no apeló, en la oportunidad procesal contemplada en el artículo 352 de la citada codificación, adherirse a la alzada interpuesta por su contendor en los aspectos que le son desfavorables, acto que puede ejercitar hasta antes del vencimiento del término para alegar en segunda instancia. Ese medio impugnativo fue instituido, entonces, a favor de la contraparte del apelante, la que podrá acudir al mismo sólo cuando la providencia de primera instancia le haya sido parcialmente favorable, esto es, contenga decisiones que le causan un agravio.

Confirma que el adversario de quien propuso la alzada es el legitimado para adherirse a ella, el hecho de que la competencia del fallador ad quem es amplia cuando existe apelación adhesiva, pues según lo dispone el artículo 357 del estatuto procesal civil “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

Por supuesto que la adhesión de un litigante al recurso presentado por su contrario comporta que los dos están en desacuerdo con la providencia atacada, por ser desfavorable a sus pretensiones y, por ello, ambas solicitan al juzgador que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa, lo cual le permite resolver sin límite alguno. Tal mecanismo no es autónomo, en cuanto se subordina a la actuación de la contraparte en el pleito, puesto que si ésta no apela no puede haber adhesión. Incluso, está sujeto a los efectos del trámite de la alzada principal como expresamente lo señala la norma transcrita, lo cual implica que si se desiste de la primigenia por cualquier razón o por otro motivo no puede ventilarse correrá igual suerte la adhesiva.

(…)”. En la actualidad esta figura es regulada por el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso «aplicable por remisión expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[18]», la cual prevé que la apelación adhesiva procede cuando la parte que no apeló se adhiere al recurso interpuesto por otra de las partes, en los siguientes términos: “(…) Artículo 322.

Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…) 3. (…) Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.

Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada. Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral.

El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado. Parágrafo. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.

La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal. (…)” (Lo subrayado es de la Sala) De la lectura del artículo transcrito, se infiere que: (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable;

(ii) supone la presentación de un escrito de adhesión ante el juez que profirió el fallo o ante su superior; (iii) tiene una exigencia de oportunidad, pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3º del artículo 322 del CGP, e, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem.

Debe tenerse en cuenta que según lo previsto por el inciso 2º del artículo 328 Código General del Proceso[19] la adhesión de una parte al recurso interpuesto por su contraparte tiene como efecto ampliar la competencia del fallador de segunda instancia, que en virtud de tal adhesión queda habilitado para decidir el asunto sin limitaciones.

En caso contrario aplican las restricciones a su competencia, esto es, pronunciarse solo respecto de los argumentos del apelante y con observancia del principio de non reformatio in pejus. En el caso concreto, la sentencia se profirió el 22 de agosto de 2018, la cual fue notificada de manera personal el 12 de septiembre de 2018. Dentro del término legal el Ministerio de Defensa -Policía Nacional- interpuso recurso de apelación, que fue admitido por el despacho ponente a través de auto del 9 de abril de 2019, notificado por estado el 10 de mayo de 2019.

No obstante, el 4 de abril de 2019 la parte demandante interpuso apelación adhesiva en contra del fallo proferido por el a quo, quiere decir que fue presentado oportunamente, como quiera que el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso «aplicable por remisión expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[20]», fijó como límite el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación de la sentencia y ello ocurrió el 17 de mayo de 2019, lo que permite concluir que se hizo dentro de la oportunidad prevista en la disposición normativa citada en precedencia y, por lo mismo, la Sala podrá analizar los argumentos allí expuestos.

Planteamiento del problema jurídico Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si la señora Rosaura Hurtado Chirivi, en condición de cónyuge supérstite del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que el especial previsto en el Decreto 1213 de 1990.

En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si el descuento de la indemnización por muerte que le fue otorgada a los beneficiarios del causante debe ser asumida en su integridad por la demandante o, en su defecto, de manera proporcional. Para tal efecto, es importante identificar el marco legal de la pensión de sobrevivientes y de esta manera determinar si la situación fáctica del demandante se encuentra dentro de los supuestos de la norma, por ello la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) marco legal de la pensión de sobrevivientes;

(ii) régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional; y, (iii) del caso en concreto. i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968[21], así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969[22] consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalaban las normas en comento: “(…) Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34[23], tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto[24], para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1973[25], la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°.

A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 1975[26] solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.

(…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48[27] señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…)

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).

Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente[28] la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida[29] como en el de ahorro individual[30], y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[31], en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:[32]” (Destaca la Sala) En todo caso, de no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

La norma establece al respecto, lo siguiente: “(…) TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(…) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.

(…)”. En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. ii) Régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional.

Como antecedentes jurídicos en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional, se tiene que el Decreto 609 de 1977[33], determinó las prestaciones por muerte de un Agente en actos extraordinarios o meritorios del servicio, dentro de las cuales contempló el pago de una pensión mensual en las condiciones de cabo segundo a sus beneficiarios, si hubiere cumplido 15 años o más de servicio, en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

81. PRESTACIONES POR MUERTE EN ACTOS EXTRAORDINARIOS O MERITORIOS DEL SERVICIO. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, causadas por heridas o accidentes en actos extraordinarios o meritorios del servicio de vigilancia o encontrándose en operaciones de orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo 2o., cualquiera que fuere el tiempo de servicio.

Además sus beneficiarios en el orden establecido en este Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de asignación correspondiente al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 55 de este estatuto. b) Al pago doble de la cesantía a que tuviere derecho el causante. c) Si al Agente fallecido hubiere cumplido quince (15) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual en las condiciones de un Cabo 2o., la cual será liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el tiempo de servicio del causante.

Se comprobará la muerte o causa de los hechos señalados en este artículo por el resultado de la investigación ordenada al efecto por la autoridad competente. (…)”. La norma jurídica precedente, fue derogada por el artículo 177 del Decreto 2063 de 1984[34], que reorganizó la carrera de los Agentes de la Policía Nacional y en su artículo 123 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte del Agente en actos meritorios del servicio, a saber: “(…)

ARTÍCULO 122. MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. <Decreto derogado por el artículo 179 del Decreto 97 de 1989> Durante la vigencia del presente estatuto, el Agente de la Policía nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, cualquiera que fuere el tiempo de servicio.

Además, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una indemnización equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

Al pago doble de la cesantía, por el tiempo servido por el causante. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente. (…)”. (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Esta norma fue derogada posteriormente por los Decretos 97 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, artículo 120[35] y 1213 de 1990 “Por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional”, artículo 122[36], con el mismo tenor literal, esto es, con el cumplimiento de los requisitos ya señalados.

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se estableció en los artículos 217 y 218 la existencia de un régimen de prestaciones sociales dirigido exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública. En concreto, respecto de la Policía Nacional, determinó lo siguiente: “(…)

ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. (…)” (Subrayas de la Sala) Así mismo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación y de otro lado, empezó a regir según el artículo 151 a partir del 1º de abril de 1994, así: “(…) ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley (…)”.

ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma (…)” Por su parte la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, estableció en el artículo 3 ibídem, los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 3o.

ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.

(…)” (Se destaca). Nótese que se estipuló el monto de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el tiempo de servicio. En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, la norma en cita dispuso: “(…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

(…)” Posteriormente la Ley Marco 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, cuando estableció: “(…) ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley (…)”.

El artículo transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, bajo el argumento de que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas, siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional. Ahora bien, para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, y previó en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1°.

Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto (…)”.

Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en actos especiales del servicio de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual, a saber: “(…)

ARTICULO 27. Muerte en actos especiales del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente de la Policía Nacional en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, (…)”.

En este orden de ideas, es ostensible que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. iii) Del análisis del caso concreto.

En el sub-lite se encuentra probado y no es objeto de debate que la Rosaura Hurtado Chirivi ostenta la condición de cónyuge supérstite del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) motivo por el cual le fue reconocida la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993[37] por parte del a-quo; sin embargo, el ente demandado consideró que no es viable su aplicación, concretamente, porque esta normativa exceptuó a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, condición que ostentaba el causante.

De otro lado, la demandante alegó que no es viable que se le descuente en su totalidad la indemnización por muerte, puesto que esta prestación no solo le fue reconocida a ella, sino a otras personas que no reclamaron derecho pensional alguno. Para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala, relacionará el material probatorio que obra en el expediente y luego abordará los planteamientos expuestos por los recurrentes. a) De conformidad con la Hoja de Servicios visible a folio 23 del expediente, se evidencia que el señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 1º de agosto de 1983 al 3 de agosto de 1997. b) A folio 28 del expediente se encuentra el Registro Civil de Defunción del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.), en el que se evidencia que falleció el 3 de agosto de 1997. c) El 11 de mayo de 1985 los señores Rosaura Hurtado Chirivi y Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) contrajeron nupcias en la ciudad de Bogotá en la parroquia San Isidro de Bogotá, el 11 de mayo de 1985[38]. d) Mediante Resolución 1012 de 10 de octubre de 1997 el Director de la Policía Nacional les reconoció a Rosaura Hurtado Chirivi, Cesar Orlando, Paola Andrea y Jonathan Alejandro Díaz Hurtado la suma de $13.380.376, por concepto de indemnización por la muerte del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.)[39]. e) Por medio de la Resolución 1872 de 26 de noviembre de 2014 la Subdirectora de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Rosaura Hurtado Chirivi por las razones que se pasan a exponer[40]: “(…) Que en conclusión dado que por disposición normativa no es posible jurídicamente dar aplicación a los postulados del régimen general para efectuar reconocimiento pensional de forma directa en el régimen especial de la Policía Nacional, se negará la solicitud efectuada por la señora ROSAURA HURTADO CHIRIVI, en calidad de cónyuge supérstite del señor Agente (F) LUIS ORLANDO DÍAZ HUERFANO. (…)”. f) A través de la Resolución 5497 de 26 de diciembre de 2014 el Director General de la Policía confirmó el anterior acto administrativo por cuanto: “(…) que en tratándose de la Sentencia C-461 de 1995 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, es conveniente advertir que la misma Corporación la que al estudiar la constitucionalidad o no del inciso segundo del artículo 279 (parcial) de la Ley 100 de 1993, justificó la razonabilidad constitucional del trato diferenciado, aclarando que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en la norma ibídem, que garanticen un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Carta, como quiera que lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

(…)”. Pues bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se puede llegar a la conclusión que: (i) el señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) estuvo vinculado con la Policía Nacional desde el 1º de agosto de 1983 al 3 de agosto de 1997, para lo cual completó 14 años, 2 meses y 14 días de tiempo se servicios; (ii) contrajo nupcias con la señora Rosaura Hurtado Chirivi y que de esta unión nacieron Cesar Orlando, Paola Andrea y Jonathan Alejandro Díaz Hurtado;

(iii) el motivo por el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, se debió, específicamente, a que no es dable la aplicación del régimen general por cuanto el causante era beneficiario de un régimen especial. Sobre el particular es necesario señalar que el Sistema General de Pensiones en principio, es de aplicación general, pues además de que así se desprende del artículo 11 de la Ley 100 de 1993[41] «modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003», el artículo 279 ibídem dispuso que el “(…) sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…)”.

En tal sentido, los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Sin embargo, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normativa tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.

Lo anterior, siempre y cuando se demuestre que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993; así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 1995, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios[42].

A propósito, se debe tener en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación unificó su criterio frente a un asunto que guarda relación con el presente caso, en el cual se estableció lo siguiente[43]: “(…) 1.1.6. Principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional. Expresión del principio protectorio 72.

El principio de favorabilidad es una de las expresiones del principio protector, como se dijo en precedencia, y uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo consagrado en la Constitución Política. 73. En la jurisprudencia constitucional, el aludido principio ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. 74.

En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento[44]. 75.

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». 76. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad 77.

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador. (…)”. En virtud de lo anterior, pasa la Sala a examinar si concurren los presupuestos necesarios para la aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional y, en esa medida, dar prevalencia al régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Para el efecto se tiene que los artículos 121 a 123 del Decreto 1213 de 1990 han señalado que los beneficiarios de un Agente de la Policía Nacional tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes siempre y cuando la muerte ocurra: (i) en simple actividad, si el agente cumplió 15 o más años de servicio; (ii) en servicio activo, en actos del servicio si el agente alcanzó 12 o más años de servicio; y, (iii) en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, si el agente logró 12 o más años de servicio, y en caso de que sean menos de 12 años, sus beneficiarios tendrán derecho a dicha prestación, pero equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del aludido Decreto.

Se observa, que el fallecimiento del señor Luis Orlando Díaz Huérfano tuvo ocurrencia en simple actividad, pues así se evidencia en la Resolución 1012 de 1997 «por medio de la cual se reconoce la indemnización por muerte», por tanto, resulta viable acudir, por favorabilidad, al régimen general consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, para que la señora Rosaura Hurtado Chirivi pueda acceder a la prestación reclamada.

Para ello es necesario señalar que, como la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1213 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario descontar, tal y como lo ordenó el a-quo, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

Sin embargo, no se puede desconocer que una de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 1º de marzo de 2018[45] fue la de descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado; de manera que, por ningún motivo, se podrá efectuar deducción alguna de la compensación y/o indemnización por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Veamos: “(…) 132. En síntesis, para efectos del descuento deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: i) verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

(…)”. En el presente caso se evidencia que por medio de la Resolución 1012 de 10 de octubre de 1997 el Director de la Policía Nacional les reconoció a los señores Rosaura Hurtado Chirivi, Cesar Orlando, Paola Andrea y Jonathan Alejandro Díaz Hurtado por concepto de indemnización por la muerte del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) la suma de $13.380.376, quiere decir, que a cada uno de ellos le correspondió $3.345.094.

En tal sentido, de conformidad con la regla fijada en la mencionada sentencia de unificación, la Sala modificará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de descontar del monto del retroactivo pensional que debe sufragar la entidad demandada, el porcentaje que le hubiese correspondido a la demandante por este concepto, con la correspondiente indexación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA CONFIRMAR con modificación la sentencia de 22 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Rosaura Hurtado Chirivi en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en el sentido de señalar que, se le deberá descontar del monto del retroactivo pensional que debe sufragar la entidad demandada, el porcentaje que le hubiese correspondido a la demandante por este concepto, con la correspondiente indexación, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Informe visible a folio 258. [2] Demanda visible a folios 51 a 61 del expediente. [3] El abogado Henry Eliseo Torres Villamil. [4] Para un tiempo acumulado de 13 años, 6 meses y 2 días. [5] Información tomada de la Resolución 1872 de 26 de noviembre de 2014, suscrita por la Subdirectora General de la Policía Nacional. [6] “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)

ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

(…)”. [7] Ibídem. [8] Visible a folios 105 a 114 del expediente. [9] “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. (…)

ARTICULO 121. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.

( )”. [10] Folios 186 a 200 del expediente. [11] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)”. [12] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de marzo de 2003, radicado 130012331000200000093 01, C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. [13] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)”. [14] Visible a folios 206 a 217 del expediente. [15] Ibídem. [16] “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.

(…)”. [17] Visible a folios 235 a 238 del expediente. [18] “(…)

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…)”. [20] “(…)

ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)”. [21] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [22] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” [23] “(…) Artículo 34.

En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.

A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” [24] “ARTÍCULO

92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” [25] “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” [26] “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” [27] Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. [28] Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001.

“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones.

Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar.

Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales.

Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema.

Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. [29] Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. [30] Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. [31] “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [32] Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. [33] “Por el cual se reorganiza la Carrera de Agentes de la Policía Nacional” [34] “El presente Decreto rige a partir de la fecha de expedición y deroga el Decreto 609 del 15 de marzo de 1977 y demás disposiciones que le sean contrarias.” [35] “ARTÍCULO 120. MUERTE EN ACTOS DE SERVICIO. <Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990> Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.” [36] “ARTÍCULO 122.

MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de una Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.” [37] “(…)

ARTÍCULO

11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. (…)” [42] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [43] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-16) CE-SUJ-016-19. [44] Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014. [45] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de unificación E-SUJ-SII-009 del 1º marzo de 2018, 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16), Actor: Araceli del Carmen Llanos García, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Armada Nacional.