25000-23-42-000-2015-06507-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiaria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Reglas y subreglas / REGLAS Y SUB REGLAS - Setenta y cinco por ciento del salario devengado durante los diez últimos años de servicio y sobre lo cuales haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL INCLUSIÓN FACTORES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO - Improcedente / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Aplicación de tasa de reemplazo más beneficiosa para la demandante que de haberse acudido a la consagrada en la Ley 33 de 1985 El actor no tiene derecho a que su pensión se reconozca y reliquide bajo la Ley 33 de 1985 incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional en los términos del Decreto 758 de 1990, al cumplir la edad y el tiempo de servicios allí previstos, y el monto de su pensión corresponde al 81% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, en aplicación del principio de favorabilidad, esta interpretación a todas luces resulta más benéfica para los pensionados como la demandante, quien alcanzó un total de 1.732 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Con fundamento en lo anterior, se confirmará el fallo del Tribunal pues a juicio de esta Sala la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 81% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 fue más beneficiosa que de haberse aplicado la tasa de reemplazo del 75% consagrada en la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06507-01(0382-18) Actor: HERNÁN MÉNDEZ FERNÁNDEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. IBL DE LA LEY 100 DE 1993; APLICACIÓN POR FAVORABILIDAD DEL DECRETO 758 DE 1990. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Hernán Méndez Fernández, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) La nulidad parcial de la Resolución RDP 23616 del 11 de julio de 2011, mediante la cual Colpensiones, liquidó y pagó la pensión de vejez. ii) La nulidad de la Resolución GNR 63004 del 4 de marzo de 2015, a través de la cual la entidad reliquidó la pensión de vejez. iii) La nulidad de las Resoluciones GNR 175124 del 13 de junio de 2015 y VPB 60294 del 8 de septiembre de 2015, que resolvieron los recursos de reposición y apelación y confirmaron la anterior resolución. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

También solicitó que se condene al pago del retroactivo por la diferencia que resulte entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando, con su debida indexación hasta la fecha de inclusión en nómina; el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Requirió que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencia en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Hernán Méndez Fernández nació el 14 de noviembre de 1950, es beneficiario del régimen de transición pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. Mediante Resolución 023613 del 11 de julio de 2011, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $2.042.745, efectiva a partir del 14 de noviembre de 2010.

Para el efecto, tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Relató que el 17 de julio de 2014, solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 31 de enero de 2005 al 31 de enero de 2006, en aplicación de la Ley 33 de 1985.

A través de la Resolución GNR 6300 4 del 4 de marzo de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $2.413.651, la liquidación se realizó con una tasa de reemplazo del 81%, sin tener en cuenta lo establecido por la Ley 33 de 1985. Decisión que fue confirmada en las Resoluciones GNR 175124 del 13 de junio de 2015 y VPB 60294 del 8 de septiembre de 2015. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48 y 53. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 270 de 1996, el artículo 45. La SU del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que como beneficiario del régimen de transición tiene derecho al reconocimiento de la pensión con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los salarios devengados en el último año de servicio, toda vez que le es más favorable.

Adujo que adquirió el derecho en el mes de noviembre de 2010, fecha en la cual el precedente jurisprudencial vigente incluía el IBL como aspecto para liquidar el monto de la prestación. 2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Señaló que, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la ley en cita; mientras que el monto de la pensión es el previsto en la norma anterior, en consonancia con la Sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 31 de agosto de 2017, negó las pretensiones[3]. Destacó que el señor Hernán Méndez Fernández no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque el IBL está regido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Precisó que si bien la Sala venía ordenando la reliquidación de las mesadas pensionales de jubilación atendiendo a la jurisprudencia proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 230 de 2015, determinó claramente que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se excluye el IBL del régimen de transición. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que los derechos adquiridos por el señor Hernán Méndez Fernández fueron consolidados en vigencia del régimen especial de la Ley 33 de 1985[4]. Alegó que cumplió a cabalidad los requisitos para pensionarse el 1 de febrero de 2006, esto es, 55 años de edad y más de 20 años de servicio al sector público; además, para el último año de servicio devengó los factores salariales de: sueldo, prima anual, prima semestral, prima de navidad, prima de antigüedad, prima gradual, prima de vacaciones, prima saturación, vacaciones tiempo, incremento vacaciones, bonificación convencional y vacaciones en dinero; por lo que le asiste el derecho a la aplicación del régimen especial de la Ley 33 de 1985, en virtud de los principios de favorabilidad, inescindibilidad y retroactividad de la ley.

Enfatizó que la SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional no señaló efectos retroactivos, por lo que adquiere obligatoriedad como precedente jurisprudencial a partir de la publicación en la gaceta de la Corte Constitucional, por ello, hasta esa fecha el precedente anterior mantiene su vigor. 5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[5].

La entidad demandada precisó que la jurisprudencia vinculante sobre aplicación del régimen de transición estableció que el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio[6]. 6.

El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se determinará si se debe reliquidar la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, acogiendo un el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, que incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco jurídico; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco jurídico Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985 – Régimen de transición El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. En cuando a los factores salariales, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[7] fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

De la normatividad contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatoria del Acuerdo No. 049 de 1990. El Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, previó en su artículo 12 los requisitos para acceder a la pensión de vejez sobre los cuales debían regirse los afiliados del extinto I.S.S., en los siguientes términos: “Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(…)”. 2.2. Hechos relevantes probados (i) El señor Hernán Méndez Fernández nació el 14 de noviembre de 1950[8]. (ii) De acuerdo con el certificado de información laboral, expedido el 20 de abril de 2015 por la coordinadora de Grupo de Historias Laborales del Ministerio de Haciendo y Crédito Público, el señor Hernán Méndez Fernández, laboró en el Banco del Estado (liquidado) desde el 30 de abril de 1979 al 14 de julio de 1983 y del 31 de agosto de 1989 al 29 de julio de 1994.

(iii) De acuerdo con el certificado de información laboral, expedido el 31 de marzo de 2015 por la coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes, el demandante laboró en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom (liquidada), como auxiliar administrativo desde el 28 de julio de 1995 al 31 de enero de 2006.

(iv) El Instituto de Seguro Social mediante Resolución 23613 del 11 de julio de 2011, reconoció a favor del señor Hernán Méndez Fernández, una pensión mensual de vejez, en cuantía de $2.042.745, efectiva a partir del 14 de noviembre de 2010 (fecha de su estatus pensional). Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[9]: i. El actor acreditó los siguientes tiempos de servicio al Ministerio de Defensa Nacional: - 01/08/1970 al 20/12/1971 - 11/07/1973 al 01/09/1977 - 03/04/1984 al 02/07/1985 ii.

Sumado el tiempo laborado a entidades del sector público y al ISS acredita un total de 10.286 días (1469 semanas), que corresponden a 28 años, 6 meses y 26 días. iii. Que el peticionario es beneficiario del régimen de transición y en virtud del principio de favorabilidad se le reconoce la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990. iv.

Cumplió con los requisitos de 60 años de edad y 1.124 semanas cotizadas al ISS. v. El IBL para la pensión del demandante es el previsto en inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que la liquidación se efectúo con el 81% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años. (v) El 17 de julio de 2014 el accionante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales en el último año de servicio, esto es, desde el 31 de diciembre de 2005 al 31 de enero de 2006[10].

(vi) A través de la Resolución GNR 63004 del 4 de marzo de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, reliquidó la pensión del actor por nuevos tiempos de servicio. Frente a la solicitud de reliquidación con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, la entidad indicó que[11]: i. El actor se encontraba vinculado a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM como trabajador oficial, razón por cual no es procedente el estudio pensional con la Ley 33 de 1985. ii.

No obstante, se procede a efectuar el estudio prestacional con base a la directriz establecida para la aplicación de la Ley 33 de 1985 a trabajadores oficiales, la cual arrojó una cuantía menor a la que en derecho le corresponde al señor Hernán Méndez Fernández, según el reconocimiento realizado con sujeción al Decreto 758 de 1990, toda vez que al dar aplicación a la tasa de reemplazo cambia de un 81% a un 75%. iii.

Son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1998, Acuerdo 49 de 1990, Decreto 758 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Acto Legislativo 1 de 2005. Aunado lo anterior, en dicho acto se le informó al actor la posibilidad de cambiar de régimen “Se informa que el actor está en el derecho de optar por cambiar el régimen por el cual fue pensionado, para lo cual, mediante documento idóneo debe autorizar la revocatoria del acto administrativo a través del cual le fue reconocida la prestación e informar que está dispuesto a que su mesada pensional sea disminuida aplicando una tasa de reemplazo del 75% y un estatus anterior conforme los requisitos determinados en la Ley 33 de 1984”.

(vii) El demandante presentó recursos de reposición y en subsidio apelación en contra del anterior acto administrativo, los cuales fueron resueltos de forma negativa por Colpensiones, mediante las Resoluciones GNR 17124 del 13 de junio de 2015[12] y VPB 60294 del 8 de septiembre de 2015[13], por considerar que la liquidación efectuada se encontraba conforme derecho.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció al actor la pensión de jubilación aplicando el Decreto 758 de 1990. El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales Colpensiones le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año servicios.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cálculo del monto de la pensión del demandante en cuanto al IBL debe realizarse según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como lo hizo la entidad demandada. Inconforme con esta decisión, la parte actora apela insistiendo en que tiene derecho al reconocimiento de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales de conformidad con lo estipulado en la Ley 33 de 1985.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, prima facie se precisa que el actor adquirió su derecho pensional en aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, como en la demanda invoca la Ley 33 de 1985, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Hernán Méndez Fernández no tiene derecho a que su pensión se reconozca y reliquide bajo la Ley 33 de 1985 incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional en los términos del Decreto 758 de 1990, al cumplir la edad y el tiempo de servicios allí previstos, y el monto de su pensión corresponde al 81% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- RECONOCER personería para actuar como apoderado de la entidad demandada a Jorge Octavio Zuluaga Rodríguez, conforme al poder que obra en memorial electrónico SAMAI. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1-22. [2] Folios 100-110. [3] Folios 142-154. [4] Folios 164-167. [5] Folios 194-196. [6] Folios 185-193 y 198-205. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Folio 88. [9] Folios 24-27. [10] [11] Folios 29-33. [12] Folios 35-38. [13] Folios 40-42. [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.