RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Recurso de apelación / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Principio de la non reformatio in peius / APELANTE ÚNICO - Sólo recurre en lo que le fue desfavorable en primera instancia / DEMANDANTE NO APELA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - Confirma La competencia del juez de segunda instancia al momento de resolver un recurso de apelación, se encuentra limitada por la garantía de la non reformatio in peius, en virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el ad quem agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente hubiere sido definida en beneficio del apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Debe tenerse en cuenta el interés jurídico de la parte demandante en recurrir, en consonancia con el principio de favorabilidad, en cuanto la autoridad judicial al decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba el apelante único, en el evento de no haber recurrido la decisión, pues se entiende que este sólo recurre en lo que le fue desfavorable en primera instancia. En el caso concreto no se advierte que la parte demandante haya recurrido la decisión proferida por el a-quo en lo que resultó desfavorable a sus intereses.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04190-01(4369-17) Actor: ALBA SUSANA GARCÍA VELÁSQUEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Alba Susana García Velásquez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. 3597 del 9 de agosto de 2010, que le reconoció una pensión ordinaria de jubilación y la nulidad total de la Resolución 7591 del 21 de diciembre de 2015, mediante la cual se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a (i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios con los correspondientes ajustes pensionales, esto es, desde el 1 de enero de 2013 a 30 de diciembre del mismo año;
(ii) pagar las diferencias causadas entre las mesadas reconocidas y las canceladas, desde el 1 de enero de 2014 hasta la fecha de inclusión en nómina; (iii) pagar las sumas reconocidas con los respectivos ajustes de valor, conforme al Índice de Precios del Consumidor y de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 187 del CPACA;
(iv) pagar los intereses moratorios que se causen en virtud del numeral 4 del artículo 195 del CPACA; (v) dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Alba Susana García Velásquez laboró al servicio del Estado por más de 20 años como docente adscrita a la Secretaría de Educación de Bogotá y cuenta con más de 55 años de edad, por lo que adquirió el estatus jurídico de pensionada el 6 de septiembre de 2008, por edad.
Manifestó que se retiró del servicio docente el 30 de diciembre de 2013 y que en el último año se desempeñó como jefe de CADEL - Director Técnico, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de octubre del mismo año y como rectora desde el 1 de noviembre de 2013 hasta la fecha de su retiro. Mediante Resolución 3597 del 9 de agosto de 2010, la Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $2.079.425, efectiva a partir del 7 de septiembre de 2008.
El 27 de enero de 2015 solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio; petición que fue resuelta de forma negativa mediante Resolución 7591 del 21 de diciembre de 2015. 1.1. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25 y 58.
Del Código Civil, el artículo 10. De la Ley 57 de 1887, el artículo 5. La Ley 6 de 1945. Del Decreto 1285 de 1955, el artículo 1. Del Decreto 2277 de 1979, los artículos 31 y 70. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4. Del Decreto Reglamentario 1743 de 1966, el artículo 5. De las Leyes 33 y 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 91 de 1989, los artículos 1, 2 y 15.
La Ley 60 de 1993. La Ley 115 de 1994 La Ley 71 de 1988 El Decreto 2709 de 1994 El Decreto 813 de 1994 El Decreto 1158 de 1994 El Decreto 692 de 1994 El Decreto 1068 de 1995 El Decreto 326 de 1996 Como concepto de violación, la parte demandante arguye que su pensión debió ser liquidada con todo lo devengado en el último año de servicio, esto es, desde el 1 de enero de 2013 a 30 de diciembre del mismo año, monto que es superior a la mesada pensional que tiene reconocida.
Además, manifestó que pese a que fue comisionada en el último año de servicio para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como jefe de CADEL, lo allí devengado debe computarse como base para liquidar su pensión, pues la comisión se llevó a cabo dando cumplimiento a normas administrativas impuestas en la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. 2.
La contestación de la demanda 2.1. La parte demandada no dio contestación. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 21 de julio de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución 3597 del 9 de agosto de 2010 y la nulidad total de la Resolución 7591 del 21 de diciembre de 2015[1].
A título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales certificados por dicha entidad, es decir, la asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima técnica, prima semestral, prima de navidad, gastos de representación y bonificación por servicios, con efectos fiscales a partir del 27 de enero de 2012, por prescripción trienal.
Manifestó que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado a que la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 35 años de edad; en consecuencia, tiene derecho a que su pensión sea reconocida y liquidada de acuerdo con la Ley 33 de 1985. Consideró que el demandado omitió incluir en la liquidación de la pensión de la actora todos los factores certificados por ella misma, los cuales deben ser incluidos en virtud de lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, expediente núm. 2006-7509-01.
De la prescripción trienal, señaló que “comoquiera que el reconocimiento pensional se efectuó a partir del 7 de septiembre de 2008, la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales se realizó el 27 de enero 2015 (ya habían transcurrido más de 3 años) y la demanda la radicó el 25 de agosto del mismo año, el pago de las sumas a reintegrar procede a partir del 27 de enero 2012, por prescripción trienal”. 4.
Recurso de apelación La parte demandante solicitó corregir o modificar la fecha de efectividad de la pensión reliquidada por el a-quo[2]. Advirtió que por disposición expresa del artículo 179 de la Ley 100 de 1993, se excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la norma mencionada; en consecuencia, no es posible referirse en el presente caso al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 ni a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
En cuanto al objeto de impugnación, manifestó que su retiro fue aceptado mediante Resolución 2283 del 18 de diciembre de 2013, con efectos a partir del 31 de diciembre de 2013; en tal virtud, la pensión habrá de liquidarse con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicio, y debe ser efectiva a partir del 1 de enero de 2014, y no desde el 27 de enero de 2012, como lo ordenó el Tribunal. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandante solicitó modificar o adicionar la sentencia de primera instancia específicamente en cuanto a la fecha de efectividad de la pensión dispuesta por el Tribunal. Aclaró que no debe confundirse la efectividad fiscal con la fecha en la que se consolidó el derecho; así entonces en este caso la pensión es efectiva a partir del 1 de enero de 2014, fecha en la que se acreditó el retiro definitivo del servicio. 6.
El Ministerio Público y la parte demandada no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, se definirá la fecha a partir de la cual se hace efectiva la reliquidación pensional ordenada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. 2.2. Hechos probados (i) De acuerdo con el Formato Único para la Expedición de la Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expedido el 7 de noviembre de 2014, la demandante fue nombrada como docente en propiedad mediante Decreto 162 de 1971 y tomó posesión en el cargo el 15 de febrero del mismo año. Mediante Resolución 1009 del 10 de mayo de 2012 se le concedió comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá como Directora Técnica, la cual finalizó el 31 de octubre de 2013, momento a partir de la cual asumió un encargo como rectora hasta la fecha de su renuncia, el 30 de diciembre de 2013[3].
(ii) Conforme a la certificación de factores salariales expedida por la Secretaría de Educación Distrital el 29 de diciembre de 2014, la demandante devengó entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de octubre del mismo año, los siguientes factores: sueldo básico mensual, prima técnica, gastos de representación, bonificación por servicios, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación[4].
(iii) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido el 7 de noviembre de 2014, la demandante cotizó en la Secretaría de Educación, desde el 1 de noviembre de 2013 a 30 de diciembre del mismo año, los siguientes factores: sueldo, sobresueldo, subsidio de alimentación y sobresueldo DOB/TRIP JORDI[5]. (iv) Mediante Resolución núm. 3597 del 9 de agosto de 2010, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Alba Susana García Velásquez por la suma de $2.079.415, efectiva a partir del 7 de septiembre de 2008, para lo cual, tuvo en cuenta lo siguiente[6]: 1.
La demandante nació el 6 de septiembre de 1953 y adquirió el estatus pensional por edad el 6 de septiembre de 2008, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. Que cumplió los requisitos para acceder a una pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, esto es, acreditar 20 años de servicio y 55 años de edad. 3.
Se reconoció una pensión correspondiente al 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionado. 4. Los factores salariales incluidos fueron la asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones. (v) El 27 de enero de 2015 la señora Alba Susana García Velásquez solicitó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados durante el último año al cumplimiento de estatus jurídico de pensionada, del 7 de septiembre de 2007 a 6 de septiembre de 2008.
En la segunda pretensión pide que se tengan en cuenta todos los factores devengados pero del último año de servicio, esto es, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de diciembre del mismo año. (vi) Mediante Resolución núm. 7591 del 21 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación negó la reliquidación de la pensión de la señora Alba Susana García Velásquez, por considerar que se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus; sin embargo, la Fiduciaria precisó que la prima técnica, la prima de navidad y los gastos de representación no pueden incluirse dado que estos no están incluidos como factores dentro de las actas de liquidación por tratarse de una docente con vinculación nacional y régimen de anualidad[7]. 2.3.
Caso concreto Previo a estudiar el problema jurídico, la Sala aclara que el régimen de pensión aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el establecido en la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989.
Es a la luz de estas normas sobre las que debe ser liquidada la pensión de jubilación de la demandante, y no en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como ya se dijo, del Sistema General de Pensiones ahí consagrado se excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Aclarado lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación docente de la señora Alba Susana García Velásquez, en cuantía equivalente al “75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales certificados por dicha entidad (f. 15), es decir, que además de los ya reconocidos, incluir, la prima técnica, prima semestral, prima de navidad, gastos de representación y bonificación por servicios, con efectos fiscales a partir del 27 de enero de 2012, por haberse configurado la prescripción trienal de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
El Tribunal explicó que el reconocimiento pensional procedía a partir del 7 de septiembre de 2008, pero con efectos fiscales desde el 27 de enero de 2012, por prescripción trienal. Lo anterior, dado que la solicitud de reliquidación se interpuso hasta el 27 de enero de 2015, fecha en la que habían transcurrido más de tres años. Por su parte, la parte demandante interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: “La pensión habrá de reliquidarse con el 75% del promedio de factores devengados en el periodo de enero 01/2013 a diciembre 30 de 2013, y debe ser efectiva a partir del 1 de enero de 2014, y no desde el 27 de enero de 2012 por prescripción como lo ordena la sentencia que se impugna.
Por esta razón, se solicita al Honorable Consejo de Estado, al momento de resolver esta apelación, corregir o modificar la fecha de efectividad de la pensión reliquidada a este docente, por retiro definitivo del servicio con efectividad a partir del 31 de diciembre de 2013 o 1 de enero de 2014, y que se paguen las diferencias de mesadas de ahí en adelante en los términos de las pretensiones de la demanda.”.
En primer lugar, advierte la Sala que el a quo ordenó la reliquidación pensional con los factores salariales devengados en el último año de servicios (2013), con fecha de efectividad desde el 27 de enero de 2012. En contraposición, la parte actora alega que la fecha de efectividad de la pensión reliquidada debe ser desde el 1 de enero de 2014, frente a lo cual la Sala encuentra que hay una diferencia de casi dos años; lo que supone que su modificación, en los términos pedidos por la demandante, implicaría una disminución en las sumas reconocidas en la sentencia de primera instancia; y con ello se desmejoraría a la parte actora como apelante única[8], desconociendo así el principio de non reformario in peius[9].
En consecuencia, se precisa que la competencia del juez de segunda instancia al momento de resolver un recurso de apelación, se encuentra limitada por la garantía de la non reformatio in peius, en virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el ad quem agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente hubiere sido definida en beneficio del apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Sobre la prohibición de la non reformatio in pejus la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, a través de sentencia del 7 de octubre de 2014 señaló lo siguiente: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.
La regla constitucional[10] que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados"[11], esto es, de un “apelante único”.
Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. (…) Lo anterior es consecuencia de lo dispuesto por el inciso primero del Artículo 357 del CPC, aplicable en virtud de la remisión contenida en el Artículo 267 del CCA, el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 357.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.[12] Por otra parte, debe tenerse en cuenta el interés jurídico de la parte demandante en recurrir, en consonancia con el principio de favorabilidad, en cuanto la autoridad judicial al decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba el apelante único, en el evento de no haber recurrido la decisión, pues se entiende que este sólo recurre en lo que le fue desfavorable en primera instancia. En cuanto al interés jurídico para recurrir, la doctrina ha expresado lo siguiente: “Se entiende que tiene interés para recurrir la persona perjudicada con la providencia, de manera que si se acoge íntegramente las peticiones de una de las partes, esta carecería de ese interés. Según la acertada expresión de Devis Echandía, no es “un interés teórico en la recta administración de justicia”, sino nacido de un perjuicio, material o moral, “concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia. (…) nadie puede apelar de lo que le beneficia y si la apelación como recurso procura remediar un agravio, si éste no existió, aquella carecería de objeto”[13].
Así las cosas, en el caso concreto no se advierte que la parte demandante haya recurrido la decisión proferida por el a-quo en lo que resultó desfavorable a sus intereses. En último lugar, la Sala precisa no se efectuará pronunciamiento alguno sobre el ingreso base de liquidación, en concreto sobre los factores cuya inclusión ordenó el a quo, esto en atención a que la parte demandada no interpuso recurso de apelación. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 250 a 261. [2] Folios 269 a 270. [3] Folios 13 a 14. [4] Folio 15. [5] Folio 11. [6] Folios 109 a 110. [7] Folio 58. [8] Ver en el mismo sentido la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2020, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 17001-23-33-000-2016-00599-01(4354- 18). [9] El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, define el principio de non reformatio in peius como el ”principio de interdicción de reforma en perjuicio del recurrente.
Quien interpone un recurso no puede ser colocado en una posición más desfavorable que la que tendría en caso de no haberlo interpuesto”. [10] RAMÍREZ GRISALES, R. “Non reformatio in pejus” en las actuaciones administrativas. En: Letras Jurídicas, Vol. 11, N° 2. p. 133. [11] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Esta posición fue reiterada en las sentencias C-358 de 1997 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-583 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). [12] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00. [13] LÓPEZ BLANCO, H. Procedimiento Civil, Tomo I, Bogotá, Dupré Editores Ltda., décima edición, 2009, pp. 746, 747, 762 y 763.