19001-23-33-000-2014-00283-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - Marco normativo / RÉGIMEN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN - Beneficiario / TIEMPO DE SERVICIO - Veinte años / DESCONOCIMIENTO DEL FONDO DE PENSIONES - No es una carga que deba ser imputable al empleado en virtud del principio de favorabilidad labora / PENSIÓN GRACIA - Compatible con pensión jubilación El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

Por su parte, el Decreto 3135 de 1968 dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

La demandante ingresó al servicio docente desde el año 1951 y adquirió su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, razón por la cual, goza del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional consagrado en la Ley 6 de 1945, para el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación, que a estos efectos se adquiría “cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo” y que previó la cuantía de la pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

No son de recibo las alegaciones de la UGPP en cuanto a la nugatoria del derecho pensional por el desconocimiento del fondo de pensiones al que se realizaron los aportes; en primer lugar, porque esta no es una carga que deba ser imputable al empleado en virtud del principio de favorabilidad laboral; y, en segundo lugar, porque, en todo caso, la UGPP tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios.

Esta compatibilidad fue reiterada en la Ley 91 de 1989, en la que se indicó de forma expresa que la pensión gracia es compatible con la pensión de jubilación, independientemente de que esta última estuviera a cargo total o parcial de la Nación y, precisamente, limitó ese reconocimiento a los docentes que hubieren estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00283-01(4698-16) Actor: MARGARITA ANTONIA WILCHES BARRAZA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LEY 1437 DE 2011.

TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Margarita Antonia Wilches Barraza, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 003398 del 28 de enero de 2013 y RDP 015998 del 10 de abril de 2013, expedidas por Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se condene a la entidad demandada: (i) Reconocer y pagar a la señora Wilches Barraza una pensión de jubilación en los términos de la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, efectiva a partir del 2 de octubre de 1980.

(ii) Dar cumplimiento al fallo y pagar las sumas reconocidas con los respectivos ajustes de acuerdo con el artículo 192 del CPACA. Además, pidió la condena en costas del demandado. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Margarita Antonia Wilches Barraza nació el 2 de octubre de 1930 y laboró al servicio del estado por más de 20 años en los departamentos de Bolívar, Sucre, Cauca, Antioquia y Risaralda.

Mediante Resolución 006431 del 23 de septiembre de 1992, Cajanal EICE en Liquidación le reconoció una pensión gracia en cuantía de $10.180, efectiva a partir del 2 de octubre de 1980. Cuenta que el 25 de agosto de 2009 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; sin embargo, esta fue negada mediante las Resoluciones RDP 003398 del 28 de enero de 2013 y RDP 015998 del 10 de abril de 2013 expedidas por la UGPP, con fundamento en que laboró hasta el año 1981 y, en consecuencia, no es posible darle aplicación a la Ley 91 de 1989. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 48, 53 y 58. Del Código Civil, el artículo 10. De la Ley 6 de 1945, el artículo 17. La Ley 4 de 1996. Del Decreto Ley 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto Ley 1848 de 1969, el artículo 73. Del Decreto Ley 1045 de 1978, el artículo 45. La parte demandante expuso que tiene derecho al pago de su pensión de jubilación, pues el tiempo laborado ya le fue reconocido por la entidad demandada al momento de concederle la pensión gracia de jubilación. Agregó que no le es aplicable la incompatibilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, en primer lugar, porque causó su derecho bajo la Constitución anterior y, en segundo lugar, porque la pensión gracia está exceptuada de incompatibilidad alguna al tenor del artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que la actora desarrolló su actividad docente hasta 1980, fecha en la que aún no se encontraba vigente la Ley 91 de 1989; en consecuencia, existe incompatibilidad entre la pensión gracia reconocida y la pensión de jubilación deprecada.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el acto demandado y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 6 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda; en consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones RDP 003398 del 28 de enero de 2013 y RDP 015998 del 10 de abril de 2013[2].

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reconocer y pagar a la docente Margarita Antonia Wilches Barraza una pensión ordinaria de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la causación del derecho, a partir del 2 de octubre de 1980, con efectividad fiscal desde el 25 de agosto de 2006, por prescripción trienal, con los respectivos ajustes anuales y los descuentos correspondientes a seguridad social.

En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, afirmó que “En razón a que la docente MARGARITA ANTONIA WILCHES BARRAZA presentó la solicitud de reconocimiento pensional el 25 de agosto de 2009, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de agosto de 2006 se encuentran prescritas”. Consideró que la demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación, pues de acuerdo con la Resolución 006431 del 23 de septiembre de 1992 y la misma resolución demandada, se demostró que contaba con más de 20 años de servicio y cumplió los 50 años de edad el 2 de octubre de 1980, de acuerdo con el régimen establecido en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968.

Explicó que la decisión de considerar incompatible la pensión gracia con la pensión de jubilación se deriva de un error de interpretacion de la entidad demandada, en la medida en que la Ley 91 de 1989 estableció la compatibilidad pensional para los docentes vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1980 y buscó excluir del reconocimiento a los docentes vinculados con posterioridad a esa fecha.

Condenó en costas a la parte vencida. 4. El recurso de apelación 4.1. La apoderada de La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP solicitó revocar la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora porque no cumple con uno de los requisitos previstos en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es, acreditar 20 años de servicio.

Agregó que la demandante solo acreditó 9 años, 8 meses y 25 días de servicio, tiempo escaso para el reconocimiento de la pensión solicitada, pues si bien trabajó para el departamento de Sucre, Cauca y Antioquia, estos tiempos no pueden ser considerados dado que no se sabe a qué fondo de pensiones se realizaron los aportes. Manifestó que la nugatoria del derecho tiene una justificación objetiva y razonable en evitar la doble asignación del tesoro público, en aplicación del artículo 128 de la Constitución Política. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[4]. La parte demandante manifestó que en su caso el régimen aplicable es la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, por cuanto se retiró del servicio oficial el 28 de febrero de 1981, fecha para la cual contaba con más de 50 años de edad y 22 años, 4 meses y 2 días de servicio, prestados a diferentes entes del Estado[5].

Agregó que no le es aplicable la Ley 91 de 1989, pues adquirió el estatus pensional antes de la expedición de dicha norma. 6. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada[6]. Manifestó que a la actora se le reconoció una pensión gracia, razón por la cual se encuentra probado que laboró por más de 20 años como docente y que cuenta con más de 50 años de edad, acreditando así los requisitos previstos en el Decreto 3135 de 1968.

Señaló que la demandante tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación con el 75% del promedio de la asignación básica, incluyendo todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la causación del derecho, esto es, desde el 3 de octubre de 1979 hasta el 2 de octubre de 1980, con efectividad fiscal a partir del 25 de agosto de 2006.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la docente Margarita Antonia Wilches Barraza tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; y en caso afirmativo, se procederá a estudiar si el reconocimiento de esta es incompatible con la pensión gracia que le fue otorgada. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Del régimen pensional docente 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen pensional docente El artículo 6, inciso 3, de la Ley 60 de 1993 estableció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. En ese sentido, el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.

Se precisa en este punto, que las disposiciones que regían con anterioridad a la Ley 33 de 1985, son las contenidas en la Ley 6 de 1945, según la cual se adquiría el derecho a la “pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”.

Esta norma fue modificada posteriormente por el artículo 3º de la Ley 65 de 1946, solo en el sentido en que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Posteriormente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

Así las cosas, el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. No obstante lo anterior, la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias.

Entonces, si bien, los Decretos 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificaron la edad de jubilación dispuesta en la Ley 6 de 1945, dichas normas fueron derogadas por la Ley 33 de 1985 por lo que la misma nos devuelve a la Ley 6 de 1945, como régimen anterior aplicable[7]. Por otro lado, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuya vigencia inició a partir del 20 de abril de 1978, estableció los factores que se tendrían en cuenta para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, enunciados así: «(…) a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» 2.2.

Hechos relevantes probados La señora Margarita Antonia Wilches Barraza nació el 2 de octubre de 1930[8]. Según certificación expedida por la Gobernación de Bolívar, la señora Margarita Antonia Wilches Barraza prestó sus servicios al departamento en el magisterio oficial desde el 10 de septiembre de 1951 hasta el 22 de mayo de 1956 y, desde el 1 de julio de 1956 hasta el 1 de marzo de 1957[9].

Conforme a la certificación expedida por el jefe de la Sección Administrativa de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, la actora prestó sus servicios al magisterio oficial del departamento desde el 15 de abril de 1957 hasta el 30 de agosto de 1959[10]. De acuerdo con la certificación expedida por la secretaria administrativa del departamento del Cauca, la actora laboró en la seccional de la escuela de Villarrica desde el 27 de septiembre de 1964 hasta el 30 de diciembre de 1965[11].

Según la certificación expedida por la Dirección de Relaciones Laborales de la Gobernación de Antioquia, la actora laboró como directora de la escuela urbana de niñas - La Pintada - Santa Bárbara y de la escuela urbana niñas América - Puerto Berrío desde el 1 de marzo de 1965 hasta el 15 de enero de 1968 y, desde el 1 de marzo de 1969 hasta el 31 de enero de 1970[12].

Conforme a la certificación expedida por el jefe de la Sección de Selección y Registro de la Secretaría de Servicios Admistrativos del departamento de Risaralda, la actora laboró como maestra desde el 12 de marzo de 1968 hasta el 19 de enero de 1969 y, desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 5 de octubre de 1972[13]. Según certificación expedida por el jefe de la División de Personal del Ministerio de Educación Nacional, la demandante se desempeñó como directora desde el 1 de febrero de 1975 hasta el último de febrero de 1981[14].

Mediante Resolución 006431 del 23 de septiembre de 1992 Cajanal EICE reconoció a la actora una pensión gracia de jubilación por completar 20 años de servicio al Estado y tener más de 50 años de edad[15]. La UGPP, mediante Resolución RDP 003398 del 28 de enero de 2013, negó a la señora Margarita Antonia Wilches Barraza el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por considerar que[16]: “(…)Solo acreditó un tiempo de servicios de 3505 días, correspondientes a 500 semanas, tiempo insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada (…) los tiempos prestados al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, desde el 10 de septiembre de 1951 al 22 de mayo de 1956 y del 1 de julio de 1956 al 1 de marzo de 1957, al DEPARTAMENTO DE SUCRE del 15 de abril de 1957 al 30 de agosto de 1959, al DEPARTAMENTO DE CAUCA del 27 de septiembre de 1964 al 30 de diciembre de 1965, al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA del 1 de enero de 1966 al 15 de enero de 1968 y del 1 de marzo de 1969 al 30 de enero de 1970, no se evidencia a que entidad se efectuaron los aportes para pensión. Que conforme a lo anterior no es posible tener en cuenta estos tiempos teniendo en cuenta que es necesario tener certeza a donde se efectuaron los respectivos aportes para pensión.” La anterior decisión fue confirmada en su totalidad mediante Resolución RDP 015998 del 10 de abril de 2013, bajo lo siguientes argumentos[17]: “Teniendo en cuenta que desde el año 1981 no se han reportado nuevos tiempos laborados por parte de la recurrente, y en el entendido que la Ley 91 de 1989 comenzó a regir desde el 29 de diciembre de 1989 y sus efectos son hacia el futuro, la recurrente se encontraría entonces inmersa en la incompatibilidad respecto a ser beneficiaria de la pensión de jubilación gracia y la pensión ordinaria de jubilación”. 2.2.

Caso Concreto La demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la UGPP le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. En tales actos se indica que no cumplió los requisitos exigidos para el efecto, en primer lugar, por considerar que no acreditó el tiempo de servicio requerido y, en segundo lugar, porque aquella no es compatible con la pensión gracia que ya tiene reconocida y de la cual goza actualmente.

El Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la UGPP pagar a la señora Margarita Antonia Wilches Barraza la pensión de jubilación a partir del 25 de agosto de 2006, por prescripción trienal, en cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la causación de derecho.

La UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, por considerar que la demandante no acreditó el tiempo de trabajo requerido para el reconocimiento de la pensión, en tanto el tiempo que laboró al servicio de los departamentos de Sucre, Cauca y Antioquia no se tiene conocimiento del fondo al que realizó los aportes.

Adicionalmente, mencionó que la negativa del derecho se justifica en la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público establecida en el artículo 128 de la Constitución Política. Sea lo primero precisar, que la señora Margarita Antonia Wilches Barraza le fue reconocida una pensión gracia de jubilación mediante Resolución 006431 del 23 de septiembre de 1992, en la que fueron tenidos en cuenta, por parte de Cajanal EICE en Liquidación, los siguientes tiempos: | |Tiempo de servicio |años |meses |días | |Departamento de |Del 10 de septiembre|4 |8 |13 | |Bolívar |de 1951 a 22 de mayo| | | | | |de 1956 | | | | | |Del 1 de julio de | |8 |1 | | |1956 a 1 de marzo de| | | | | |1957 | | | | |Departamento de Sucre|Del 15 de abril de |2 |4 |16 | | |1957 a 30 de agosto | | | | | |de 1959 | | | | |Departamento del |Del 27 de septiembre|1 |3 |4 | |Cauca |de 1964 a 31 de | | | | | |diciembre de 1965. | | | | |Departamento de |Del 1 de marzo de |2 |10 |15 | |Antioquia |1965 a 15 de enero | | | | | |de 1968 | | | | |Departamento de |Del 12 de marzo de | |10 |8 | |Risaralda |1968 a 19 de enero | | | | | |de 1969 | | | | |Departamento de |Del 1 de marzo de | |11 | | |Antioquia |1969 a 30 de enero | | | | | |de 1970 | | | | |Departamento de |Del 1 de febrero de |2 |8 |5 | |Risaralda |1970 a 5 de octubre | | | | | |de 1972 | | | | |Ministerio de |Del 1 de febrero de |3 |7 |28 | |Educación Nacional |1975 a 28 de | | | | | |septiembre de 1978 | | | | |Ministerio de |29 de septiembre de |2 |4 |2 | |Educación Nacional |1978 a último día | | | | | |de febrero de 1981 | | | | | | |22 |4 |2 | |Total | | | | | Aunado a lo anterior, como se enunció en el acápite de pruebas, obran en el expediente las certificaciones que soportan cada uno de los tiempos arriba señalados, durante los cuales, la señora Margarita Antonia Wilches Barraza laboró al servicio de los entes territoriales y de la Nación en calidad de docente o directora de institución. En ese sentido, pese a lo afirmado por la UGPP, para la Sala queda probado, más allá de toda duda razonable, que la demandante completó más de 20 años de servicio, sumado al hecho de que este tiempo le había sido reconocido por parte de Cajanal EICE para efectos del reconocimiento de la pensión gracia en la mencionada Resolución 006431 del 23 de septiembre de 1992.

Se encuentra probado también, que la demandante nació el 2 de octubre de 1930, por lo tanto, cumplió 50 años de edad el 2 de octubre de 1980. En virtud de lo anterior, la accionante adquirió su estatus pensional el 2 de octubre de 1980, fecha en la cumplió los 50 años de edad y ya contaba con más de veinte años de servicio. Es menester precisar que, la demandante ingresó al servicio docente desde el año 1951 y adquirió su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, razón por la cual, goza del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional consagrado en la Ley 6 de 1945[18], para el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación, que a estos efectos se adquiría “cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo” y que previó la cuantía de la pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio[19].

Ahora bien, para efectos de la liquidación de los factores salariales, la norma aplicable es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[20], vigente al momento en que la demandante adquirió su estatus pensional[21], según la cual, los factores a tener en cuenta son: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto- ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”.

En ese sentido, la Sala difiere de lo señalado por el a-quo, en cuanto a que se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con fundamento en la sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado[22], habida cuenta de que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, señaló los factores a incluir de forma taxativa, razonamiento que, en todo caso, es consonante con el criterio actual establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[23].

Se precisa, además, que la sentencia del 25 de febrero de 2016[24] proferida por el Consejo de Estado hizo referencia al ingreso base de liquidación de las pensiones beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, supuesto de hecho que no es aplicable al caso concreto. En consecuencia, la Sala modificará la decisión del Tribunal en cuanto a los factores salariales que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación, limitándolos a aquellos enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma vigente al momento en que la demandante adquirió su estatus pensional.

Por otra parte, la Sala encuentra acertado el análisis de prescripción trienal realizado por el Tribunal, en consecuencia, confirmará la fecha a partir de la cual se le reconoció efectos fiscales a la pensión deprecada. Ahora bien, la parte recurrente alega para efectos pensionales no son válidos los tiempos laborados en los departamentos de Sucre, Cauca y Antioquia, pues no sabe a que fondo de pensiones se realizaron los aportes; sin embargo, esta Sala se permite precisar que antes de la vigencia del régimen de seguridad social, previsto en la ley 100 de 1993, existía el sistema de cuotas parte cuando ocurría la acumulación de tiempo de servicios, cuya regulación se encontraba en el Decreto 3135 de 1968 y en el Decreto 1848 de 1969, que sobre el particular previó: “ARTÍCULO 72.- Acumulación del tiempo de servicios.

Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación, En este caso, el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta.

ARTÍCULO 75. - Efectividad de la pensión. (…) 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión”.

En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia SU-769 de 2014, al analizar la acumulación de tiempo de servicios laborados y no cotizados a cargo de entidades públicas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, manifestó que “indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es la entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el pago de los mismos”.

Por ello, la Corte concluyó que (…) Al asumir la carga pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional. El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional”.

(Subrayado fuera de texto). Visto lo anterior, para la Sala no son de recibo las alegaciones de la UGPP en cuanto a la nugatoria del derecho pensional por el desconocimiento del fondo de pensiones al que se realizaron los aportes; en primer lugar, porque esta no es una carga que deba ser imputable al empleado en virtud del principio de favorabilidad laboral; y, en segundo lugar, porque, en todo caso, la UGPP tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios.

En cuanto a la incompatibilidad de la pensión gracia y de jubilación ordinaria La entidad recurrente alegó, tanto en el acto administrativo demandado como en el recurso de apelación, que la pensión gracia ya reconocida a la actora es incompatible con la pensión de jubilación solicitada. Sea lo primero indicar, que la Ley 114 de 1913 en su artículo 4, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento.

(…)“ (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto a la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión de jubilación, previó lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. (…)”.

Visto lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 4 de la Ley 114 de 1913 estableció una excepción a la prohibición de recibir más de dos asignaciones del tesoro público para los maestros, declarando la compatibilidad entre las pensiones concedidas por la Nación y los departamentos. Esta compatibilidad fue reiterada en la Ley 91 de 1989, en la que se indicó de forma expresa que la pensión gracia es compatible con la pensión de jubilación, independientemente de que esta última estuviera a cargo total o parcial de la Nación y, precisamente, limitó ese reconocimiento a los docentes que hubieren estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.

La Sala destaca que la pensión gracia se creó como una prestación especial, por medio de la cual el legislador pretendía compensar económicamente a los docentes de primaria y secundaria del sector oficial que recibían una baja remuneración, con relación a los docentes que percibían sus prestaciones y asignaciones del orden nacional[25]. Por tanto, afirmar que la compatibiidad establecida en la Ley 91 de 1989 solo cobija a quienes se encontraban vinculados al momento de la entrada en vigencia de esta norma, implicaría disentir de las necesidades y bases sociales que dieron origen a la creación de la pensión gracia en la Ley 114 de 1913 y desconocer el derecho de todos aquellos trabajadores que cumplieron con los requisitos para acceder a ella de manera simultánea con la pensión de jubilación ordinaria, con anterioridad a su expedición. En consecuencia, no son de recibo las afirmaciones realizadas por el recurrente en cuanto a la incompatibilidad de las dos pensiones y, dado que la demandante cumple también con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión ordinaria de jubilación, de modo que tiene derecho a recibir las dos prestaciones.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala modificará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca en cuanto a (i) los factores salariales que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión docente de la señora Margarita Antonia Wilches Barraza; (ii) la condena en costas.

Confirmará la decisión en todo lo demás. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR los numerales segundo y quinto de la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar:

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar a la docente Margarita Antonia Wilches Barraza una pensión mensual ordinaria de jubilación a partir del 2 de octubre de 1980, con efectos fiscales desde el 25 de agosto de 2006, por prescripción trienal, en cuantía equivalente al 75% del promedio de aquellos factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con los reajustes anuales de ley, sumas sobre las cuales deberá efectuarse los descuentos a seguridad social.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. CUARTO.- RECONOCER personería a la abogada Judy Mahecha Páez para actuar como apoderada de la UGPP, de conformidad con el poder que obra a folio 136 del cuaderno principal. QUINTO.- RECONOCER personería al abogado Pablo Emilio Gómez para actuar como apoderado de la señora Margarita Antonia Wilches Barraza, de conformidad con el poder que obra a folio 160 del cuaderno principal.

SEXTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 181 a 186, cuaderno 2. [2] Folios 59 a 66. [3] Folios 69 a 71. [4] Folios 142 a 144. [5] Folios 145 a 148. [6] Folios 148 a 155. [7] Ver en este sentido la sentencia del Consejo de Estado, Seccion Segunda, Subseccion “B” del 19 de abril de 2007, con radicado 15001-23-31- 000-1999-02187-01 (1114-03), M.P. Bertha Lucia Ramirez De Paez. [8] Folio 69 cuaderno 2. [9] Folio 32 cuaderno 2. [10] Folio 33 reverso, cuaderno 2. [11] Folio 35 cuaderno 2. [12] Folio 37 cuaderno 2. [13] Folios 36 y 37 reverso, cuaderno 2. [14] Folio 38, cuaderno 2. [15] Folios 6 a 9. [16] Folios 150 a 151 cuaderno 2. [17] Folios 21 y 22 cuaderno 2. [18] Sobre el particular, mirar las sentencias del Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. [19] La tasa de reemplazo del 75% fue incluida en el artículo 27 del Decreto 3135 y, posteriormente, se incorporó en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966. [20] La vigencia del Decreto 1045 de 1978 inició a partir del 20 de abril de 1978. [21] La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que: ”en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pag. 12. [22] Sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por al Sección Segunda del Consejo de Estado con Radicado 25000234200020130154101. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [24] Expediente: 25000234200020130154101 (4683-2013) [25] Sobre el particular, mirar la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana.