INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiaria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Reglas y subreglas / REGLAS Y SUB REGLAS - Setenta y cinco por ciento del salario devengado durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL INCLUSIÓN FACTORES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO - Improcedente / APLICACIÓN DEL DECRETO 758 DE 1990 - No procede ya que la accionante no estuvo afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Claramente es más favorable para la actora la aplicación integral de la Ley 100 de 1993 realizada por Colpensiones en los actos acusados, pues le permite beneficiarse de una tasa de reemplazo equivalente al 79,42%, por haber cotizado un total de 13.106 días. Sin embargo, la accionante no estuvo afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; siendo entonces improcedente acudir vía transición al Decreto 758 de 1990.

Esto en la medida que la demandante realizó cotizaciones desde el 11 de febrero de 1977 hasta el 30 de junio de 2009 en Cajanal EICE; y al ISS (ahora Colpensiones) desde el 1 de julio de 2009 hasta el 31 de agosto de 2014, con lo cual la actora completó un total de 13.106 días correspondientes a 1872 semanas, según el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS el 24 de octubre de 2016.

FUENTE FORMAL: DECRETO 758 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00492-01(3222-19) Actor: GUADALUPE SALGUEDO MÁRQUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Guadalupe Salguedo Márquez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. GNR 315984 del 27 de octubre de 2016 expedida por Colpensiones, y del acto ficto negativo configurado por la falta de respuesta al recurso de reposición interpuesto el 17 de noviembre de 2016 contra la anterior Resolución. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada (i) la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, esto es, con el salario devengado en el último año de servicio y con los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985;

(ii) la reliquidación de su pensión con un monto del 90% por tener 1872 semanas cotizadas; (iii) el pago de las diferencias que resulten de efectuar la reliquidación entre la mesada reliquidada y la pagada; (iv) la actualización de las sumas de dinero reconocidas (v) el pago de los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (v) Condenar en costas al demandado.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Guadalupe Salguedo Márquez es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de esta norma contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio. Mediante Resolución GNR 353890 del 13 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación por la suma de $994.063 y una tasa de reemplazo del 79,44%, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio.

A través de las Resoluciones GNR 3538907 del 29 de julio de 2014 y GNR 315984 del 27 de octubre de 2016, Colpensiones reliquidó su pensión de jubilación con la inclusión de nuevos tiempos, en virtud de Ley 797 por ser más beneficiosa. Manifestó que interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución GNR 315984 del 27 de octubre de 2016; sin que a la fecha de interposición de la demanda Colpensiones hubiere resuelto dicho recurso. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el artículo 53.

De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 288. Las Leyes 57 y 153 de 1998. El Acuerdo 049 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio, por lo cual, la liquidación de su pensión debe realizarse con la Ley 33 de 1985, tomando como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicio y no, los últimos diez años como lo hizo Colpensiones.

En cuanto a la tasa de reemplazo, considera que debe aplicarse el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 que establece una tasa del 90% del ingreso base de liquidación por 1700 semanas cotizadas. 2. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que, de acuerdo con las sentencias de unificación SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional, para efectuar la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se debe tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y monto del régimen anterior y, para calcular el ingreso base de liquidación, se tomará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la misma norma, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En cuanto a la solicitud de aplicar una tasa de reemplazo del 90%, indicó que no se puede reliquidar la pensión de vejez como lo solicita el demandante, con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y, a su vez, aplicar una tasa de reemplazo consagrada en un régimen diferente como lo es el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.

Como excepciones de fondo planteó las que denominó: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe y cobro de o no debido. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda[2]. Consideró que la liquidación de las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tener en cuenta los aspectos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo del régimen anterior; y que el ingreso base de liquidación se rige por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la misma norma, y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, por considerar que el precedente establecido por la Corte Constitucional es de alcance vertical y horizontal; razón por la cual, impera acoger las interpretaciones decantadas por aquella en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Así entonces, precisó que en el caso de actora es aplicable para el ingreso base de liquidación lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y no la Ley 33 de 1085; en tal sentido, no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado.

Condenó en costas a la parte demandante. 5. El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar[3]. Manifestó que la interpretación realizada en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, no constituye un precedente extensivo a a la generalidad de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, cuyo derecho se consolidó con anterioridad a la expedición de dicha providencia, pues aplicarla a estas situaciones implicaría un desconocimiento de los derechos adquiridos.

Agregó que, como quiera que su pensión se causó con anterioridad a fecha de expedición de la mencionada sentencia, le asiste derecho a que le sean aplicadas las normas y la interpretación jurisprudencial utilizada por las autoridades judiciales antes de su emisión. Destacó que el fallo de primera instancia desconoció los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los que se reliquidan las pensiones con los factores salariales devengados en el último año de servicio. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y reiteró lo indicado en la contestación de la demanda[4]. El Ministerio Público y la parte demandante no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Guadalupe Salguedo Márquez, debe ser calculado con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario corresponde solo a los factores cotizados y se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 3.

Lo probado en el proceso (i) Conforme a la certificación de tiempo de servicio, expedida el 10 de junio de 2016 por la coordinadora de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias, la demandante laboró en el Distrito Intregrado de Salud desde el 11 de febrero de 1977 hasta el 31 de julio de 1991; en el Departamento Administrativo de Salud desde el 1 de agosto de 1991 hasta el 31 de agosto de 2000; en la E.S.E. Hospital Local San Fernando desde el 1 de septiembre de 2000 hasta el 30 de agosto de 2001; y en la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 30 de agosto de 2014[6].

Certifica también que en las últimas dos vigencias en la E.S.E. Hospital Local Cartagena de Indias devengó lo siguientes factores: asignación básica mensual, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. (ii) Colpensiones, mediante Resolución GNR 270515 del 29 de julio de 2014, reliquidó a favor de la señora Guadalupe Salguedo Márquez una pensión de jubilación por un valor de $1.034.289, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[7]: 1. La señora Guadalupe Salguedo Márquez nació el 12 de diciembre de 1954. 2. Que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985; sin embargo, por favorabilidad le es más beneficioso el régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003, como quiera que arroja una tasa de reemplazo del 79,44%. 2.

Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues acredita más de 59 años de edad y 1797 semanas de cotización. 3. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 79,44% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 4.

Los factores salariales tenidos en cuenta son los señalados en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, según sea el caso. (iii) Mediante Resolución GNR 315984 del 27 de octubre de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión de la señora Guadalupe Salguedo Márquez por retiro definitivo, a partir del 01 de septiembre de 2014, por la suma de $1.168.630, de conformidad con lo siguiente[8]: “Que una vez consultada la historia laboral del asegurado, cotizó de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales 206 semanas, que así las cosas, si bien el asegurado cuenta con la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, no acredita 500 semanas cotizadas exclusivas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni mil semanas cotizadas en cualquier tiempo, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del Decreto 758 de 1990 (…) Para el análisis de la pensión reconocida, se toma en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicado por favorabilidad en indicado en la columna “aceptada”: |Nombre |Fecha Status |Fecha efectividad |Valor IBL | | | | |1 | | |Edad |Tiempo de|Periodo |Factores | | | | |servicio | | | | |La señora | | |Artículo |Decreto 1158 | | |Guadalupe |55 años |20 años |21 de la |de 1994.

Los |75% | |Salguedo Márquez| | |Ley 100 |factores sobre| | |a la fecha de | | |de 1993. |los cuales | | |entrada en | | | |hubiere | | |vigencia de la | | | |efectuado | | |Ley 100 de 1993 | | | |cotizaciones. | | |contaba con más | | | | | | |de 40 años. | | | | | | | |Adquirió el | | | | | |estatus jurídico | | | | | |por edad el 12 de | | | | | |diciembre de 2009.| | | | Como se observa, claramente es más favorable para la actora la aplicación integral de la Ley 100 de 1993 realizada por Colpensiones en los actos acusados, pues le permite beneficiarse de una tasa de reemplazo equivalente al 79,42%, por haber cotizado un total de 13.106 días.

Respecto a la segunda subregla de unificación relativa a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso de la señora Guadalupe Salguedo Márquez, Colpensiones le liquidó la pensión de jubilación con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE.

Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. En ese sentido, acudir a la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes, disminuiría el monto de la mesada pensional de la demandante, por cuanto, como ya se indicó en la tabla anterior, la tasa de reemplazo correspondería al 75% del ingreso base de liquidación, con el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En cuanto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, para que la tasa de reemplazo suba al 90% se indica que para contabilizar el requisito de las semanas requeridas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990[12] es viable acumular tiempos cotizados a distintas entidades públicas o fondos de previsión. Esto en la medida en que se hayan efectuado las cotizaciones en la forma establecida en el Decreto 758 de 1990 y la prestación deba ser asumida por Colpensiones; por cuanto el mencionado artículo 12 no exige que estas últimas se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.

Así lo han considerado la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014 y el Consejo de Estado[13], Sin embargo, la accionante no estuvo afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; siendo entonces improcedente acudir vía transición al Decreto 758 de 1990. Esto en la medida que la demandante realizó cotizaciones desde el 11 de febrero de 1977 hasta el 30 de junio de 2009 en Cajanal EICE; y al ISS (ahora Colpensiones) desde el 1 de julio de 2009 hasta el 31 de agosto de 2014[14], con lo cual la actora completó un total de 13.106 días correspondientes a 1872 semanas, según el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS el 24 de octubre de 2016.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no revocará la condena en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Guadalupe Salguedo Márquez, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, salvo el numeral segundo que se revoca en tanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 58 a 66. [2] Folios 116 a 124. [3] Folios 130 a 133. [4] Folios 151 a 160 [5] Núm. de radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

M.P. César Palomino Cortés [6] Folio 19. [7] Folios 20 a 23. [8] Folios 31 a 35. [9] Folios 38 a 40. [10] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [11] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [12]

ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. [13] Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de marzo de 2021, con radicado núm. 54001-23-33-000-2017-00252-01 (2424-2019) con ponencia de magistrado Carmelo Perdomo Cuéter; la sentencia del 23 de abril de 2020, con radicado núm, 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018) con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández y la sentencia de 4 de febrero de 2021 con radicado 25000-23-42-000-2017-05956-01 (2654-2019) con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, [14] Folio 67