RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO La Ley 1563 del 12 julio de 2012 es el marco legal aplicable para resolver el recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto, razón por la cual, el recurso extraordinario será decidido con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 119 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen legal aplicable a los recursos de anulación, consultar providencia de 6 de junio de 2013, Exp. 45922, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ARBITRAJE INTERNACIONAL / REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó (…) en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación, y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, normas que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en contratos estatales y en asuntos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, sin importar la cuantía de las pretensiones.

(…) En el contrato de obra (…) que originó la controversia, fungió como entidad contratante el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, creado como un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (…). Por tanto se trata de una entidad pública que intervino en el contrato sometido a juicio en el proceso arbitral, siguiendo así el presupuesto de competencia previsto en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.

Asimismo, dado que el contrato es de naturaleza estatal, también se aviene la presente causa a la regla de competencia señalada en el citado artículo 149, numeral 7, del CPACA. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 NUMERAL 7 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTÍCULO 13 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN PROCEDENDO / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ERROR IN IUDICANDO / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, por lo que no constituye una instancia adicional en el proceso. ii) Tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.

Ello significa que no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir el debate probatorio para entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral.

Por consiguiente, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, menos al punto de modificar las decisiones plasmadas en el laudo por no compartir sus criterios o razonamientos. Sin perjuicio de lo anterior cabe anotar que, excepcionalmente, el juez de la anulación puede corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación referente a la incongruencia, prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iii) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme (…). iv) Justamente, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso.

A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. (…) v) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por ello el legislador establece que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a ninguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9 NOTA DE RELATORÍA: Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, consultar providencias de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2008, Exp. 34071, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 13 de agosto de 2008, Exp. 34594, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 25 de agosto de 2011, Exp. 38379, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de la Corte Constitucional, de 17 de octubre de 2013, Exp.

T-714, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE / ARBITRAJE EN CONCIENCIA [L]a causal de anulación aducida por la parte recurrente fue la prevista en el artículo 41, numeral 7, de la Ley 1563 de 2012, referente a la expedición del laudo en conciencia cuando la decisión debió adoptarse en derecho, siempre que tal vicio sea visible y se advierta prima facie en la providencia. (…) [L]a causal de fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio, para ajustar sus decisiones exclusivamente a su criterio personal.

En otros términos, el laudo en conciencia se identifica con la proposición “ex aequo et bono” porque al incurrir en ella, el panel arbitral aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, al margen de un parámetro normativo o legal y ateniéndose únicamente a su íntima convicción. (…) Ahora bien, con fundamento en todo lo anterior y, a título meramente ilustrativo, se tiene que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de laudo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento hace una determinada interpretación del derecho vigente, por cuanto el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del ordenamiento jurídico aplicable o la absoluta prescindencia de la normativa que gobierna el caso concreto, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en yerros cometidos por el juez al hacer el ejercicio hermenéutico sobre la ley.

(…) ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. En torno a este punto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia.

(…) iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, se reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de laudo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para resolver, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, solo puede cuestionarse como laudo en conciencia el que se ha fundamentado única y exclusivamente en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la causal de anulación por fallo en conciencia, consultar providencias de julio 6 de 2005, Exp. 28990, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 29 de noviembre de 2012, Exp. 39332, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 21 de septiembre de 2016, Exp. 56728, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 24 de mayo de 2017, Exp. 58675, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 17 de agosto de 2017, Exp. 56347, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; y de la Corte Constitucional, de 16 de abril de 2015, Exp.

SU-173, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / OMISIÓN DE LA PRUEBA / OMISIÓN DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA / FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DISCREPANCIA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DISCREPANCIA EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / INCONFORMIDAD CON LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]n lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla.

En esa medida, solo cuando sin justificación alguna el laudo excluye totalmente del análisis los elementos de prueba u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en el convencimiento subjetivo del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. Así lo ha precisado la jurisprudencia al indicar, precisamente, que la valoración errada de las pruebas por parte de los árbitros no configura el vicio de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación bajo la indicada causal, puesto que ello equivaldría a señalar que el juez del recurso puede hacer pronunciamientos de fondo sobre la cuestión resuelta en el laudo, circunstancia que, se reitera, desnaturaliza el aludido mecanismo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, consultar providencias de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22191, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 18 de enero de 2012, C.P. Enrique Gil Botero; de 26 de abril de 2017, Exp. 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 24 de mayo de 2017, Exp. 58675, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 20 de marzo de 2018, Exp. 59836, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 3 de diciembre de 2018, Exp. 61082, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E).

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL En el presente caso, le corresponde a la Sala establecer si al laudo arbitral objeto de recurso se le puede atribuir el vicio referido en el artículo 41, numeral 7 de la Ley 1563 de 2012, es decir, si el laudo debe ser anulado por contener decisiones no proferidas en derecho sino en conciencia, y que ese vicio sea manifiesto en el laudo (…).

Evidencia la Sala que el laudo reprochado no fue dictado en conciencia por cuanto, se reitera, esa causal de anulación surge cuando en el análisis que sustenta la decisión se ha prescindido del sistema jurídico y las normas de derecho en forma absoluta y frontal, o se ha omitido la valoración probatoria sobre la que se debía estructurar el laudo, vicios estos que no emergen en la providencia sometida a recurso.

En efecto, ni las consideraciones expuestas en el laudo ni las subsecuentes decisiones se fundamentaron en la convicción personal de los árbitros, y no se advierte una ausencia de bases jurídicas en el examen del asunto, mucho menos se evidencia que el Tribunal de Arbitramento se haya abstenido de valorar las pruebas aportadas a la causa, necesarias para resolver de mérito.

Cabe agregar, como punto no menos relevante, que la configuración del laudo en conciencia no sólo requería la ocurrencia de estos vicios, sino también que los mismos revistieran notoriedad y fueran fehacientes y palmarios, de modo que pudieran ser claramente advertidos en el laudo, pues sin esta característica, el juez del recurso necesariamente tendría que estudiar y pronunciarse sobre el análisis de fondo hecho por los árbitros, cuestión que le está vedada (…).

Así las cosas, se concluye que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral (…), puesto que los reproches formulados por el recurrente sobre la causal 7 –referente al fallo en conciencia- no se enmarcan en ella. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 INCISO TERCERO RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / PRECEDENTE JUDICIAL / OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ALCANCE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / REGLAS PARA EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL [S]obre la inaplicación del supuesto precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, dado que las causales de anulación del laudo arbitral son taxativas y tipifican unos vicios concretos que dan lugar a la nulidad o invalidez de una decisión que en principio es intangible, deben interpretarse de manera restrictiva, de modo que sus supuestos no pueden extenderse a eventos no previstos en ellas por el legislador, so pena de desbordar la competencia del juez y desconocer el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación, así como la naturaleza dispositiva del proceso arbitral.

En esa medida, no puede considerarse como laudo en conciencia la decisión en que los árbitros se apartan de los criterios jurisprudenciales sentados sobre la materia en controversia, pues este aspecto no se ajusta a los supuestos de la mencionada causal de anulación. Así, a la luz de lo dicho hasta ahora sobre la naturaleza del indicado recurso y las características de la causal séptima que lo sustenta, se aprecia inviable e improbable la eventualidad planteada por el recurrente, de que la inaplicación de una determinada pauta jurisprudencial constituya laudo en conciencia, pues ello le impondría al juez de la impugnación la necesidad de examinar si la jurisprudencia invocada por el censor realmente constituye precedente judicial -dado que no todo pronunciamiento del Consejo de Estado encuadra en dicha categoría, aún si se trata de un criterio reiterado-, lo que implicaría verificar la concurrencia de aspectos relacionados con la ratio decidendi de la sentencia invocada, la regla judicial contenida en ella, el problema jurídico, los fundamentos fácticos de ambos casos y otros elementos que necesariamente tocan el análisis de fondo, el cual, se reitera, escapa del margen de competencia del juez del recurso extraordinario de anulación y desconoce la naturaleza restrictiva y residual de ese mecanismo.

Por otro lado, la inaplicación de un precedente vinculante, si bien en determinadas circunstancias podría llegar a entrañar una vía de hecho, no configura laudo en conciencia si la decisión cuestionada se fundó en el ordenamiento jurídico y en las probanzas obrantes en la causa, como aconteció en el asunto sub judice. Ciertamente, en el caso hoy examinado, el Tribunal de Arbitramento expuso en forma expresa su discrepancia con la postura jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado sobre la conveniencia de que los contratistas expresen, en las actas de modificación o prórroga de los contratos, salvedades y reservas sobre reconocimientos económicos relativos al equilibrio económico contractual; pero ese disentimiento de los árbitros con la aludida jurisprudencia no condujo ni podía conducir a un laudo en conciencia, por cuanto la decisión de fondo se cimentó con fuentes de derecho y pruebas del proceso, y adicionalmente, el apartamiento del criterio jurisprudencial fue razonado y motivado en el proveído, bajo consideraciones de raigambre jurídica cuyo debate –lo reitera la Sala- se sitúa por fuera del ámbito del recurso extraordinario de anulación. (…) Acerca de este punto esbozado en el recurso cabe anotar, además, como lo ha recordado la Corporación, que “en el sistema del derecho administrativo colombiano el precedente del Consejo de Estado como órgano de cierre es de obligatoriedad relativa”, precisamente porque si bien los jueces deben considerarlo, están facultados para apartarse del mismo razonando adecuadamente los motivos de su discrepancia. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la obligatoriedad relativa del precedente del Consejo de Estado, consultar providencia de 10 de diciembre de 2018, Exp. 61431, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Sobre la no configuración de laudo en conciencia, concretamente cuando el tribunal de arbitramento no acoge la jurisprudencia referente a la suscripción de prórrogas o adiciones del contrato sin salvedades, consultar providencia de 29 de octubre de 2018, Exp. 59166, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. En relación con diferencia entre la vía de hecho y el laudo en conciencia, consultar providencias de 19 de septiembre de 2019, Exp. 62027, C.P. María Adriana Marín; de 4 de marzo de 2019, Exp. 62702, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / OMISIÓN DE LA PRUEBA / OMISIÓN DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA / FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL [No] se advierte la ocurrencia de la causal séptima de anulación por no haberse efectuado, en palabras del impugnante, un “análisis probatorio integral”, pues sólo se incurre en laudo en conciencia cuando se omite totalmente la valoración probatoria o se dejan sin examen ni análisis los medios de prueba necesarios y determinantes para resolver la controversia, yerros estos que no tuvieron lugar en el presente caso.

(…) En este punto, la Sala recalca que la “no interpretación total del material probatorio” –referida por el impugnante- no vicia el laudo arbitral, y no cualquier prescindencia probatoria es configurativa de laudo en conciencia, menos aún si la decisión está fundada, justamente, en pruebas que obran en el proceso. Solo la ausencia de valoración de la prueba necesaria para resolver, o bien, la omisión total del examen probatorio, dan lugar a la anulación del laudo, pero ninguno de esos escenarios tuvo lugar en el caso sub judice.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO JUDICIAL / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO [A]tendiendo a lo dispuesto en el artículo 366, numeral 1 del Código General del Proceso, se dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, se proceda la liquidación de las costas causadas en el presente proceso.

Por otro lado –aunque también para efectos de la liquidación de las costas-, la Sala procederá a fijar las agencias en derecho, las cuales deben establecerse de conformidad con la naturaleza, la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora –aquí, la parte convocante- frente al respectivo recurso. Igualmente, la fijación de las agencias en derecho debe establecerse teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 5, numeral 9, del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 -proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- norma que señala como tarifa aplicable por concepto de agencias en derecho, para el trámite de los recursos extraordinarios, entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente caso, la Sala fijará por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, toda vez que el recurso se fundó en una sola causal de anulación contentiva de varios cargos que fueron controvertidos por la parte convocante en su escrito de oposición al recurso, durante el término del traslado respectivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 1 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 / ACUERDO 10554 DE 2016 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - ARTÍCULO 5 NUMERAL 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00136-00(66341) Actor: CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Temas: RECURSO DE ANULACIÓN – características generales y naturaleza / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO – Interpretación restrictiva – Referentes únicamente a errores in procedendo – Margen de competencia del juez del recurso / PRECEDENTE JUDICIAL – Su inaplicación no configura laudo en conciencia – No todo criterio jurisprudencial constituye precedente – Argumentos de los árbitros para separarse de la jurisprudencia no son pasibles de examen en el recurso extraordinario de anulación / LAUDO EN CONCIENCIA POR FALTA DE VALORACIÓN PROBATORIA – No tuvo lugar en el caso analizado.

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo proferido el 28 de agosto de 2020, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre los miembros del consorcio Aia-Concay 2012 –parte convocante- y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, y en el que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Entre el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- y el consorcio Aia-Concay 2012 se celebró el contrato de obra IDU-05 del 20 de febrero de 2012, con el objeto de adelantar la construcción de una intersección vial en el Distrito Capital. El 28 de noviembre de 2017, el consorcio contratista interpuso demanda arbitral contra el IDU por considerar que esa entidad había incumplido algunos componentes del contrato y que, igualmente, se había roto el equilibrio financiero del negocio jurídico por la ocurrencia de varios hechos que no fueron reconocidos por la entidad contratante.

El laudo fue proferido el 28 de agosto de 2020, y en él se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, entre estas las relacionadas con la mayor permanencia del contratista en la obra -fenómeno que se alegó en el libelo- y con el reconocimiento de los pagos que el consorcio efectuó a favor de terceros subcontratistas, igualmente por la prolongación del término de ejecución del contrato.

La entidad estatal convocada interpuso contra el indicado laudo el recurso extraordinario de anulación que hoy se somete al análisis de la Sala. I.

ANTECEDENTES 1. El proceso arbitral 1.1. El pacto arbitral El 20 de febrero de 2012, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- celebró con el consorcio Aia-Concay 2012 el contrato de obra N° 05 de 2012, con el objeto de adelantar la “construcción de la intersección a desnivel de la Avenida Laureano Gómez (AK 9) por Calle 94 y su conexión con la Avenida Santa Bárbara (AK 19) en Bogotá D.C.”.

En lo relativo a la solución de controversias, las partes pactaron en la cláusula 30, numeral 3, lo siguiente[1]: Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el domicilio será la ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.

La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia. 1.2. La demanda El 28 de noviembre de 2017, el consorcio Aia-Concay 2012, por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda arbitral de carácter contractual contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-.

La demanda fue reformada el 15 de abril de 2018[2] en cuanto a las pretensiones, que fueron clasificadas en tres grupos, a saber: i) “declarativas generales”, ii) “declarativas específicas” y iii) “condenatorias”. Las pretensiones relacionadas con el recurso de anulación que hoy examina la Sala se formularon en los siguientes términos: PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES (…): PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU incumplió el contrato de obra IDU 005 de 2012 (…).

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL. Que se declare que en la ejecución del contrato de obra IDU 005 de 2012, suscrito entre el Consorcio Aia Concay 2012 y el Instituto de Desarrollo Urbano, ocurrieron hechos que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del contratista (…). PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que durante la ejecución del contrato de obra IDU 005 de 2012 (…), el Consorcio Aia Concay 2012 incurrió en sobrecostos y perjuicios, sin causa o hecho que le fuera imputable, por los siguientes conceptos y actividades, según se pruebe en el presente proceso (…): ● Mayor permanencia ● Reclamaciones de terceros subcontratistas ● Incremento de los materiales por más del 10% (…) ● Obras ejecutadas, recibidas y no pagadas (…).

PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que el IDU deberá pagar al Consorcio Aia Concay 2012, contratista del contrato de obra IDU 005 de 2012, la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de toda índole en que haya incurrido en virtud del incumplimiento del IDU (…). PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL. Que se declare que el IDU deberá reconocer y pagar al Consorcio Aia Concay 2012 (…), la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de toda índole en que haya incurrido en virtud de los hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles que rompieron la ecuación económica del contrato de obra pública IDU 005 de 2012 y sus adiciones y modificaciones, en contra del contratista (…).

PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS (…): 10. Mayor permanencia en las obras por causas no imputables al Consorcio Aia Concay 2012 PRETENSIÓN CENTÉSIMA NOVENA PRINCIPAL. Que se declare que por circunstancias no imputables al Consorcio Aia Concay 2012 hubo una mayor permanencia en la obra por parte del contratista con el fin de cumplir con el objeto del contrato de obra N° 05 de 2012.

PRETENSIÓN CENTÉSIMA DÉCIMA PRINCIPAL. - Que se declare que de acuerdo a lo dispuesto en el Contrato de Obra IDU-05-2012, el plazo inicial era de veinte (20) meses, contados a partir del acta de inicio. PRETENSIÓN CENTÉSIMA DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. - Que se declare que el Contrato de Obra Pública No. 005 de 2012 inició el 19 de abril de 2012, conforme se establece en el Acta de inicio del Contrato.

PRETENSIÓN CENTÉSIMA DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se declare que el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 005 de 2012 fue de sesenta y dos (62) meses, teniendo en cuenta las prórrogas y suspensiones suscritas por las partes durante la ejecución del Contrato. PRETENSIÓN CENTÉSIMA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. - Que se declare que el plazo de ejecución del contrato terminó el 22 de abril de 2017.

PRETENSIÓN CENTÉSIMA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU le adeuda por este concepto al CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 la suma quince mil seiscientos cincuenta y siete millones ciento setenta y cuatro mil ochocientos setenta y siete pesos (COP $15.657’174.877) o lo que resulte probado en el presente proceso (…).

PRETENSIONES CONDENATORIAS (…): PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el Consorcio Aia Concay 2012 (…) por la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ellos, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: ● Mayor permanencia ● Reclamaciones de terceros subcontratistas ● Incremento de los materiales por más del 10% (…) ● Obras ejecutadas, recibidas y no pagadas (…).

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el consorcio (…) por la ocurrencia de hechos cuyos efectos resultaron imprevisibles e irresistibles (…), según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ellos, los sobrecostos y perjuicios derivados de los siguientes conceptos: ● Mayor permanencia ● Reclamaciones de terceros subcontratistas ● Incremento de los materiales por más del 10% (…) ● Obras ejecutadas, recibidas y no pagadas (…).

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar al Consorcio Aia Concay 2012 las sumas que resulten a favor de éste último, actualizadas debidamente desde la fecha en que han debido pagarse las respectivas obligaciones hasta la fecha de la expedición del laudo arbitral, mediante la aplicación del IPC vigente desde la causación de cada obligación (…).

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar al Consorcio Aia Concay 2012 (…) intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (…). Las demás pretensiones de la parte convocante se encaminaron, en general, a la declaratoria de incumplimiento del IDU frente a varias obligaciones pactadas en el contrato, al reconocimiento del desequilibrio contractual con fundamento en varios hechos aducidos como causantes de dicho fenómeno y a la consiguiente imposición de condenas.

Como fundamento de la demanda la convocante refirió, en síntesis, la celebración del contrato de obra IDU-05-2012 del 20 de febrero de 2012, entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio Aia-Concay 2012, previa licitación pública –sobre la cual también se expusieron algunos hechos relacionados con las observaciones de los proponentes-.

Indicó que el objeto del contrato consistió en la “construcción de la intersección a desnivel de la avenida Laureano Gómez (AK9) por la Calle 94 y su conexión con la Avenida Santa Bárbara (AK19) en Bogotá D.C.”, con arreglo a lo establecido en el pliego de condiciones, su anexo técnico y la propuesta del contratista. Según la demanda, durante la ejecución de las obras se presentaron contingencias que hicieron necesaria la prórroga del contrato, pero en cuyo marco también se adelantaron procesos sancionatorios por parte del IDU, pese a que las causas de los retrasos no le eran imputables al contratista.

Describió los hechos que afectaron el contrato y enunció los sobrecostos en los que supuestamente incurrió el consorcio en varios componentes del proyecto, al tiempo que reiteró que ninguna de las circunstancias que hicieron más gravosa la ejecución de la obra le era atribuible al constructor. En cuanto a la mayor permanencia alegada en la demanda, señaló las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que las partes acordaron las prórrogas y suspensiones del contrato, y destacó que el plazo inicial, pactado en 20 meses, terminó extendiéndose por 42 meses más, por causas ajenas al contratista.

En este punto, la convocante refirió las actas de adiciones y de mayores cantidades de obra, recalcando que los ajustes allí establecidos no se ajustaron a las necesidades del contrato y resultaron insuficientes para cubrir los sobrecostos surgidos por su prolongación. Refirió la necesidad de convenir con las compañías Bessac Andina S.A. y Galante S.A. la ejecución de varios ítems del contrato y las eventualidades que se presentaron en desarrollo de tales trabajos, lo que dio lugar a reclamaciones económicas de dichos subcontratistas por mayor permanencia en la obra, fenómeno que a su vez –según la demanda- surgió por causas no atribuibles al consorcio.

De igual manera, adujo la realización de actividades no pagadas por el IDU, y señaló otros pretendidos incumplimientos de la entidad contratante. 1.3. Defensa de la convocada -. La demanda reformada fue admitida por el Tribunal de Arbitramento el 24 de abril de 2019[3], y en su contestación, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU se opuso a la totalidad de las pretensiones y reprochó que la demanda se hubiera interpuesto antes de la fase de liquidación del contrato, por considerar que, con esa conducta, la convocante buscó soslayar la competencia sancionadora de la entidad estatal.

Con respecto a la mayor permanencia del contratista en la obra, señaló que la duración real del negocio jurídico fue de 54 meses, prolongación que obedeció a múltiples causas, varias de estas imputables al consorcio. Asimismo, señaló que en las actas de adición del contrato y de mayores cantidades de obra se incluyeron valores por concepto de AIU que solventaban los gastos administrativos “del plazo prorrogado”, de manera que resultaba improcedente la pretensión formulada sobre ese rubro.

En lo restante, se pronunció sobre cada uno de los hechos de la demanda y propuso, entre otras, las excepciones de “inexistencia de mayor permanencia de obra (sic)”, “no legalización de hechos cumplidos”, “petición antes de tiempo” e “improcedencia de condena en costas”. 2. El laudo impugnado 2.1. En audiencia de fecha 28 de agosto de 2020, el tribunal de arbitramento profirió el respectivo laudo, en el cual rechazó las pretensiones declarativas generales, a excepción de la primera –referente a la existencia del contrato-, por considerar que la convocante las había planteado de manera “general y abstracta”, sin precisar ni indicar puntualmente los incumplimientos y demás aspectos que se le imputaron al IDU.

Frente a las pretensiones declarativas específicas, y en concreto, el grupo de solicitudes relacionadas con la mayor permanencia debatida en el proceso, dispuso el panel arbitral: 2.11. Mayor Permanencia 2.11.1. Declarar que por circunstancias no imputables al Consorcio Aia Concay 2012 hubo una mayor permanencia en la obra por parte del Contratista con el fin de cumplir con el objeto del Contrato de Obra No. 05 de 2012, por lo que prospera la Pretensión Centésima Novena Principal. 2.11.2.

Declarar que de acuerdo a lo dispuesto en el Contrato de Obra IDU-05- 2012, el plazo inicial era de veinte (20) meses, contados a partir del acta de inicio, por lo que prospera la Pretensión Centésima Décima Principal. 2.11.3. Declarar que el Contrato de Obra Pública No. 005 de 2012 inició el 19 de abril de 2012, conforme se establece en el Acta de inicio del Contrato, por lo que prospera la Pretensión Centésima Décima Primera Principal. 2.11.4.

Declarar que el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 005 de 2012 fue de sesenta y dos (62) meses, teniendo en cuenta las prórrogas y suspensiones suscritas por las partes durante la ejecución del Contrato, por lo que prospera la Pretensión Centésima Décima Segunda Principal. 2.11.5. Declarar que el plazo de ejecución del contrato terminó el 22 de abril de 2017, por lo que prospera la Pretensión Centésima Décima Tercera Principal. 2.11.6.

Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU le adeuda por mayor permanencia al Consorcio Aia-Concay 2012 la suma ONCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($11.477’959.232), por lo que prospera parcialmente la Pretensión Centésima Décima Cuarta Principal. Como consecuencia de lo anterior, le impuso al IDU una condena por la suma de $12.562’208.117, de los cuales, según el laudo, $11.477.959.231 correspondieron a “los sobrecostos (…) derivados de la mayor permanencia en obra”, mientras que los $1.084’248.886 restantes cubrieron el concepto de la corrección monetaria.

En la misma decisión, el colegio de árbitros señaló que “se rechaza, en relación con la mayor permanencia, la pretensión primera principal y la pretensión primera subsidiaria de la pretensión primera principal y prosperan la pretensión primera subsidiaria de la pretensión primera subsidiaria de la pretensión primera principal de condena y la pretensión segunda principal de condena”.

Las consideraciones y motivaciones esbozadas en el laudo sobre el indicado punto de controversia serán referidas por la Sala al analizar los cargos formulados en el recurso extraordinario de anulación. Las demás pretensiones condenatorias fueron resueltas por el tribunal en los siguientes términos: 3.2. Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor del Consorcio Aia-Concay 2012 la suma de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.482.884.968) que corresponde a la suma de $1.354’896.611, por concepto de la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles que dieron lugar a la reclamación del subcontratista Galante S.A., más la corrección monetaria sobre dicho monto que asciende a la suma de $127’988.357 (…). 3.3.

Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor del Consorcio Aia-Concay 2012 la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($447.315.777) que corresponde a la suma de $408’707.785, por concepto de la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles que dieron lugar a la reclamación del subcontratista Bessac Andina, más la corrección monetaria sobre dicho monto que asciende a la suma de $38’607.992 (…). 3.4.

Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor del Consorcio Aia-Concay 2012 la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($691.074.740) que corresponde a la suma de $461’779.895, por concepto de los sobrecostos y perjuicios en que incurrió el Consorcio Aia-Concay 2012 por el incumplimiento del Instituto de Desarrollo Urbano derivados del incremento de los materiales por más del 10%, más la corrección monetaria sobre dicha suma por valor de $43’621.373 junto con los intereses de mora por un monto de $185’673.472 (…). 3.5.

Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor del Consorcio Aia-Concay 2012 la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($136’339.443) que corresponde a la suma de $91.102.756 por concepto de los sobrecostos y perjuicios en que incurrió el Consorcio Aia-Concay 2012 por el incumplimiento consistente en el descuento en exceso de la suma debida por concepto de la Estampilla Cincuenta Años de Labor de la Universidad Pedagógica, más la corrección monetaria sobre dicha suma por valor de $8’605.891, junto con los intereses de mora por un monto de $36’630.796 (…). 3.6.

Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor del Consorcio Aia-Concay 2012 la suma de DOSCIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($202’737.809) que corresponde a la suma de $187’442.751 por concepto de los sobrecostos en que incurrió el Consorcio Aia-Concay 2012 por la ocurrencia de hechos (…) derivados del valor de los insumos por el aumento de la tarifa del Impuesto sobre las Ventas, más la corrección monetaria sobre dicha suma, por $15’295.058 (…). 3.7.

Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor del Consorcio Aia-Concay 2012 la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($172’665.805) que corresponde a la suma de $85’759.377, por concepto de los sobrecostos y perjuicios en que incurrió el Consorcio Aia-Concay 2012, por el incumplimiento del Instituto de Desarrollo Urbano derivados de los descuentos de los rendimientos negativos al anticipo, más la corrección monetaria sobre dicha suma, por $27’632.257, junto con los intereses de mora, por $59’274.171 (…). 3.8 Rechazar las pretensiones primera y subsidiarias, segunda y tercera de las pretensiones de condena, en relación con el valor del anticipo no desembolsado y amortizado. 3.9.

Condenar al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar a favor del Consorcio Aia-Concay 2012 la suma de TRESCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS UN PESOS ($307’339.401) que corresponde a la suma de $239’001.972 por los sobrecostos y perjuicios en que incurrió el Consorcio AIA-CONCAY 2012, más la corrección monetaria por valor de $14’123.912 y los intereses de mora por $54’213.517, por concepto del incumplimiento del Instituto de Desarrollo Urbano derivados de las actividades ejecutadas, recibidas y no pagadas (…).

Ninguna de las partes solicitó aclaración, corrección ni adición del laudo arbitral. 3. Recurso de anulación y su trámite. 3.1. La entidad convocada interpuso el recurso extraordinario de anulación del mencionado laudo, con apoyo en la causal contemplada en el artículo 41 numeral 7, de la Ley 1563 de 2012[4], bajo cargos de los que se corrió traslado a la parte convocante, quien se opuso expresamente a la impugnación, todo ello sobre la base de los argumentos que la Sala expondrá en la parte considerativa de esta sentencia. 3.2.

En providencia del 4 de marzo de 2021, se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público, que guardó silencio en la presente instancia y durante el término de traslado del recurso en sede del Tribunal de Arbitramento. II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa sobre el impedimento manifestado por el Consejero José Roberto Sáchica Méndez El 5 de abril de 2021, el Consejero de Estado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, por haber sido contraparte de uno de los sujetos procesales intervinientes en el sub judice, en otros litigios judiciales.

Dado que la indicada manifestación consulta el principio de imparcialidad del juez y se encamina garantizar los derechos de las partes, así como la transparencia de la decisión que en esta causa debe adoptarse, al amparo del artículo 141 del Código General del Proceso[5] se aceptará el impedimento declarado por el magistrado, y así lo dispondrá la Sala en el acápite resolutivo de esta sentencia. 2.

Oportunidad del recurso El recurso de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[6], dado que este se presentó el 9 de octubre de 2020 y la notificación del laudo arbitral se produjo el 28 de agosto de esa misma anualidad[7], según consta en el acta N° 24 de esa fecha[8]. 3. Régimen legal aplicable La Ley 1563 del 12 julio de 2012[9] es el marco legal aplicable para resolver el recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto[10], razón por la cual, el recurso extraordinario será decidido con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento[11]. 4.

Jurisdicción y competencia La demanda arbitral que dio origen al proceso se presentó el 28 de noviembre de 2017, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con el numeral 7 y el parágrafo del artículo 104 del CPACA, en concordancia con el artículo 149.7 de la misma codificación[12], y el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[13], normas que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en contratos estatales y en asuntos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, sin importar la cuantía de las pretensiones[14].

En el contrato de obra IDU-05 del 20 de febrero de 2012, que originó la controversia, fungió como entidad contratante el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, creado como un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, en virtud del Acuerdo Distrital N° 19 del 6 de octubre de 1972.

Por tanto se trata de una entidad pública que intervino en el contrato sometido a juicio en el proceso arbitral, siguiendo así el presupuesto de competencia previsto en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012. Asimismo, dado que el contrato es de naturaleza estatal, también se aviene la presente causa a la regla de competencia señalada en el citado artículo 149, numeral 7, del CPACA. 5.

El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias[15], aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, por lo que no constituye una instancia adicional en el proceso. ii) Tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.

Ello significa que no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir el debate probatorio para entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral.

Por consiguiente, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, menos al punto de modificar las decisiones plasmadas en el laudo por no compartir sus criterios o razonamientos. Sin perjuicio de lo anterior cabe anotar que, excepcionalmente, el juez de la anulación puede corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación referente a la incongruencia, prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iii) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;

“tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”[16]. iv) Justamente, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso.

A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra[17], por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación[18]. v) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por ello el legislador establece que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a ninguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

La jurisprudencia constitucional ha recalcado las características del proceso arbitral, su sujeción al principio dispositivo y las limitaciones del recurso extraordinario de anulación contra el laudo que lo resuelve, al indicar[19]: La Corte Constitucional ha considerado que el arbitramento es un mecanismo idóneo no únicamente para descongestionar los despachos judiciales, sino también para lograr que las partes en forma pacífica pongan fin a sus controversias.

Bajo este entendido, se ha considerado el arbitramento como un ‘mecanismo alterno de solución de conflictos’ que ‘implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada’. 6.

La causal de anulación invocada en el recurso Como se anotó, la causal de anulación aducida por la parte recurrente fue la prevista en el artículo 41, numeral 7, de la Ley 1563 de 2012[20], referente a la expedición del laudo en conciencia cuando la decisión debió adoptarse en derecho[21], siempre que tal vicio sea visible y se advierta prima facie en la providencia. En efecto, la causal de fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio, para ajustar sus decisiones exclusivamente a su criterio personal.

En otros términos, el laudo en conciencia se identifica con la proposición “ex aequo et bono” porque al incurrir en ella, el panel arbitral aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, al margen de un parámetro normativo o legal y ateniéndose únicamente a su íntima convicción. En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia, en la que se hizo un recorrido histórico sobre la mencionada causal de anulación, y se sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos: Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia[22].

Cabe destacar que, en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla. En esa medida, solo cuando sin justificación alguna el laudo excluye totalmente del análisis los elementos de prueba u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en el convencimiento subjetivo del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. Así lo ha precisado la jurisprudencia al indicar, precisamente, que la valoración errada de las pruebas por parte de los árbitros no configura el vicio de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación bajo la indicada causal[23], puesto que ello equivaldría a señalar que el juez del recurso puede hacer pronunciamientos de fondo sobre la cuestión resuelta en el laudo, circunstancia que, se reitera, desnaturaliza el aludido mecanismo.

Al respecto, expone el Consejo de Estado[24]: No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador[25], por cuanto ‘(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere”[26] (…).

La Sala, recientemente, analizó los criterios jurisprudenciales sobre el fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012 y al respecto, concluyó que se da la configuración del mismo en los siguientes términos (…). ‘… (d) Que el fallo no considere las pruebas (…). [L]a Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas, se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros’. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio[27].

Ahora bien, con fundamento en todo lo anterior y, a título meramente ilustrativo, se tiene que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de laudo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento hace una determinada interpretación del derecho vigente, por cuanto el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del ordenamiento jurídico aplicable o la absoluta prescindencia de la normativa que gobierna el caso concreto, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en yerros cometidos por el juez al hacer el ejercicio hermenéutico sobre la ley[28]. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

En torno a este punto, esta Corporación[29] ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia[30]. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, se reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de laudo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para resolver, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, solo puede cuestionarse como laudo en conciencia el que se ha fundamentado única y exclusivamente en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo[31]. La Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por haberse dictado en conciencia. Al respecto, ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

Destacó la Corte[32]: La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida  valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios  lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación. 7.

Caso concreto 7.1. Problema jurídico En el presente caso, le corresponde a la Sala establecer si al laudo arbitral objeto de recurso se le puede atribuir el vicio referido en el artículo 41, numeral 7 de la Ley 1563 de 2012, es decir, si el laudo debe ser anulado por contener decisiones no proferidas en derecho sino en conciencia, y que ese vicio sea manifiesto en el laudo, en los términos antes indicados. 7.1.1.

Argumentos del recurso 7.1.1.1. El censor partió de la premisa de que el laudo en conciencia también se configuraba –en materia contenciosa administrativa- cuando en él se desconocía el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, toda vez que los árbitros, en sentir del recurrente, estaban siempre obligados a aplicar los “criterios esenciales” que la jurisprudencia ha establecido en materia de contratación pública.

Afirmó que el aludido yerro se evidenciaba en el caso concreto, en la medida en que el Tribunal había dejado de aplicar el “precedente jurisprudencial” relacionado con los presupuestos para restablecer el equilibrio contractual por mayor permanencia del contratista en la obra, pues aunque en el asunto debatido no se cumplió con la totalidad de los requisitos indicados por el Consejo de Estado en varias providencias, los árbitros le impusieron condena al IDU por el aludido concepto, sin verificar que se hubieran dado todas las condiciones fijadas por la jurisprudencia para la viabilidad de ese reconocimiento, en particular, que el contratista hubiera formulado las reclamaciones y salvedades correspondientes al pactar las prórrogas del contrato o los acuerdos adicionales, si consideraba que en estos no se estaba cubriendo la totalidad de los perjuicios surgidos por esa mayor estancia en obra.

Afirmó que tal exigencia había sido corroborada de tiempo atrás por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en respaldo de lo cual refirió varias sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado[33] y transcribió algunos de sus apartes[34]. Amparándose en el indicado criterio, concluyó que la prosperidad de las pretensiones de la demanda dependía necesariamente de que se cumplieran los requisitos fijados por el Consejo de Estado, de manera que la decisión del Tribunal de Arbitramento debió estar precedida del examen de la totalidad de esos presupuestos.

Tal circunstancia –adujo- no se cumplió en el laudo cuestionado, puesto que el panel arbitral se apartó expresamente del precedente jurisprudencial anotado y no tuvo en cuenta que el consorcio convocante no había reclamado oportunamente lo relativo a la mayor permanencia en la obra. Seguidamente, manifestó: [A]l decidirse en el laudo arbitral (…) en contravía de la jurisprudencia vigente sobre la materia y sin un argumento concreto que fundamente las razones por las cuales se apartó del precedente jurisprudencial, y que dio lugar a la condena del IDU sin el cumplimiento de los requisitos señalados (…) por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que para tales declaraciones sean (sic) procedentes se hace necesario que el contratista al momento de celebrar la prórroga o el adicional del contrato haya dejado los reclamos correspondientes, se configura un desconocimiento del antecedente legal, un fallo en conciencia por no fundamentar legalmente su tesis de condena.

En punto de ese mismo cargo, señaló que el panel de árbitros no había cumplido con toda la carga argumentativa que le era exigible para apartarse legítimamente del precedente jurisprudencial, pues si bien la Corte Constitucional fijó como requisito para ello, entre otros, la exposición de las razones serias, contundentes y suficientes para el abandono o cambio de postura, el Tribunal no sustentó su disidencia en debida forma.

Afirmó que si bien podía ser plausible la tesis del Tribunal, en cuanto a que la ausencia de reclamación de perjuicios por parte del contratista en el momento de suscribir las prórrogas o las adiciones del contrato no podía tenerse como una renuncia tácita del derecho a reclamar, lo cierto era que ese silencio del contratista tenía consecuencias jurídicas concretas, tales como la pérdida de oportunidad para “discutir tales perjuicios” en sede judicial o arbitral.

Manifestó que a la entidad convocada se le debió garantizar un trato igualitario mediante la aplicación uniforme del derecho y el respeto a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, valores estos que fueron vulnerados con la decisión del Tribunal, contraria al aludido precedente jurisprudencial. Concluyó: [L]a tesis imperante del Consejo de Estado en este punto se respalda en la protección de la buena fe contractual al considerarse que es una práctica antijurídica y malsana en contra de los derechos de corrección, claridad y lealtad negocial, guardar silencio en el momento de suscribir adicionales o modificatorios (…).

No se aplicaron los precedentes vigentes jurisprudenciales sobre la materia, sino que por el contrario, se apartaron abiertamente de ellos sin una carga argumentativa estricta y sin demostrarse en forma seria, contundente, adecuada y suficiente que lo dicho con anterioridad no es válido, es insuficiente o es incorrecto a la luz de lo que la jurisprudencia ha señalado como presupuestos para la procedencia del reconocimiento por mayor permanencia en obra. 7.1.1.2.

Por otro lado, señaló que el laudo impugnado había sido proferido en conciencia también por carecer de un análisis probatorio “integral”, puesto que se dejaron de valorar las actas de mayores cantidades de obra suscritas durante la vigencia del contrato y en las que se reconocieron los componentes de precios globales que sin embargo fueron objeto de condena y que, en su criterio, habían garantizado desde un comienzo el equilibrio del negocio jurídico.

Agregó que también se excluyó del análisis la valoración de la cláusula de indemnidad, al condenarse al IDU al pago de conceptos reconocidos a terceros subcontratistas, y que en el examen del equilibrio económico se omitió evaluar los riesgos contractuales pactados, en especial, lo relativo a los hechos imprevistos, respecto de los cuales se requería demostrar los siguientes elementos: “i) Que el hecho imprevisto no haya sido posible de prever y por lo mismo considerar en la oferta licitatoria. ii) Que el hecho sea ajeno a las partes. iii) Que afecte gravemente la economía del contrato. iv) Que el reconocimiento se pida en el menor tiempo posible. v) Qué se le puede reconocer al contratista, los gastos adicionales y los costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar. vi) Que el contratista, al momento de la reclamación, hubiere cumplido el contrato”.

En punto de lo anterior, refirió los aspectos que, según sus palabras, eran previsibles para ambas partes, teniendo en cuenta la magnitud de la obra, y señaló que las contingencias presentadas no habían alterado de manera grave la economía del contrato, mientras que el contratista se había abstenido de hacer oportunamente las reclamaciones económicas que consideraba exigibles.

Afirmó: De lo anterior se desprende que es obligatorio en caso de imprevistos, que el empresario se haga autorizar por el dueño de la obra antes de continuar con la construcción que puede resultar mucho más onerosa para quien la encargó, obligación que debe aplicarse a los contratos estatales, pues de lo contrario una obra presupuestada en cierta suma puede llegar a costar mucho más, bajo la idea de que al final se puede reclamar ante los jueces todo mayor valor (…).

En razón a lo antes mencionado, existió una interpretación personal de las reglas contractuales, de la ley y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, siendo así la decisión netamente a conciencia (sic). 7.1.2. Oposición de la convocante La parte convocante controvirtió el recurso de anulación bajo el señalamiento de que la censura solo se fundaba en conjeturas de la entidad convocada y argumentos orientados a cuestionar el análisis de fondo efectuado por los árbitros, lo que desbordaba la competencia del Consejo de Estado y se constituía indebidamente en una segunda instancia proscrita en esta clase de recursos.

Manifestó que en el presente caso no se daban las condiciones configurativas de laudo en conciencia, en particular porque no se evidenciaba una decisión carente de sustento jurídico o que de manera ostensible y protuberante prescindiera del ordenamiento y de las pruebas, pues por el contrario, la providencia reprochada se estructuró sobre un estudio “íntegro, juicioso y extenso” del contrato y de los demás documentos suscritos por las partes, así como del dictamen pericial y de las normas sustantivas aplicables.

Afirmó que, en todo caso, en tres prórrogas del contrato el consorcio Aia- Concay 2012 se reservó expresamente el derecho a reclamar los eventuales perjuicios ante las instancias correspondientes, circunstancia que fue constatada en el laudo, y que por otro lado, la “jurisprudencia arbitral” ha señalado que aun cuando en los acuerdos modificatorios del contrato se pacten adiciones de su valor, ello no priva al contratista del derecho a reclamar los sobrecostos que se causen por tales modificaciones y que no queden cubiertos con los precios acordados por las partes. 7.1.3.

Motivaciones y decisiones del laudo Al abordar lo atinente a la mayor permanencia del contratista en la obra, el Tribunal de Arbitramento comenzó por precisar que el plazo total de ejecución del contrato había sido de 54 meses, aunque a ese término se le debían adicionar 118 días puesto que antes de suscribir el acta de inicio, las partes suspendieron el negocio jurídico en dos oportunidades, ambas ampliadas también por acuerdo escrito.

A este respecto y, después de referir y analizar las pruebas relativas a las causas que dieron lugar a dichas suspensiones y ampliaciones, señaló que ninguna resultaba imputable al consorcio. Seguidamente, los árbitros pasaron al estudio de las cinco prórrogas del contrato y sus antecedentes. Así, con respecto a las prórrogas 1, 2 y 3, manifestaron que sus motivos no le eran atribuibles al contratista, y que en ninguna de tales prórrogas las partes renunciaron “a sus derechos legales o contractuales”.

De igual manera señaló que, en la prórroga N° 3 en particular, se previó expresamente que la suscripción del documento no implicaba renuncia alguna de los firmantes a “las acciones [permitidas por] la ley y el contrato”. Con respecto a la prórroga N° 4, el colegio arbitral determinó que su duración total fue de ocho meses, de los cuales tres resultaban atribuibles al consorcio, dados sus retrasos en el desvío de una red. En esa medida, señaló que en el reconocimiento de la mayor permanencia solo tomaría en cuenta los cinco meses de prórroga que no le eran imputables al contratista, excluyendo los tres meses restantes anotados y evidenciando que en el documento respectivo las partes también dejaron a salvo su derecho a reclamar eventuales perjuicios.

En el examen de la prórroga N° 5, estableció que sus causas tampoco eran responsabilidad del contratista y que el consorcio Aia-Concay 2012 se reservó expresamente el derecho a reclamar “en sede administrativa o arbitral, los sobrecostos y/o perjuicios que la presente prorroga (sic) le ocasionen”. Agotado el indicado punto, el panel esbozó algunas consideraciones generales sobre la mayor permanencia en obra como causal de ruptura del equilibrio financiero del contrato, para lo cual acudió a la cita textual de una providencia del Consejo de Estado en la que se definió ese fenómeno como la “prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista”, que aun cuando no implicaran la ejecución de obras adicionales, “[traumatizaban] la economía del contrato (…) por la ampliación o extensión del plazo”.

Asimismo, subrayó el extracto jurisprudencial reproducido en el laudo, en el que se expuso: “[P]ara el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte;

(iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra”[35]. Fundándose en tales pautas, el Tribunal concluyó que en el caso concreto se había demostrado una mayor permanencia del contratista en obra por un lapso de 31 meses, puesto que los tres meses restantes de prórroga (de un total de 34) le fueron imputables al consorcio.

A propósito de las salvedades que, según el IDU, debió dejar el contratista en los acuerdos modificatorios, el Tribunal puso de presente el criterio jurisprudencial conforme al cual, una vez celebrados tales pactos de prórroga o adición, las partes agotaban la posibilidad de buscar nuevos reconocimientos económicos. En torno a este punto, se citaron en el laudo varias sentencias dictadas en ese sentido por la Sección Tercera del Consejo de Estado y se reprodujo otro extracto de la jurisprudencia, con el siguiente contenido: [S]i las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual[36].

Con todo, el Tribunal de Arbitramento desestimó esa postura jurisprudencial, por encontrar que la misma implicaba “otorgar al silencio de una de las partes la virtualidad de modificar el término de caducidad que, por virtud de la ley, extingue la acción judicial de reclamación contractual”, y que por ser de origen legal no podía ser modificado por los particulares.

Asimismo, consideró que la extinción del derecho a una eventual reclamación requería necesariamente de una manifestación inequívoca de la voluntad de renuncia, y si bien la jurisprudencia aludida podía entenderse orientada a proteger el principio de la buena fe objetiva y la doctrina de los actos propios, lo cierto era que esos valores solo se ponían en riesgo al desconocerse lo pactado en las liquidaciones bilaterales de los contratos, pero no podían invocarse para presumir, en las actas de suspensión, prórroga o adición, que el contratista renunciaba a posteriores reclamaciones por el solo hecho de no formular en ellas “una solicitud, reclamación o salvedad fundada en la alteración del equilibrio económico”.

En orden a reforzar este planteamiento, refirió un laudo arbitral en el que también se cuestionó el criterio jurisprudencial aludido[37] con argumentos que acogió expresamente en la providencia, y concluyó: Es válida la renuncia del contratista a reclamar por los perjuicios que se generen como consecuencia de las suspensiones, prórrogas o modificaciones que se pacten durante la ejecución del contrato estatal (…). - Igualmente, habrá renuncia a reclamaciones ulteriores cuando mediante acto jurídico se otorgue un finiquito o paz y salvo final del negocio jurídico sin incluir ninguna salvedad respecto de las cuentas que lo conforman (…)[38].

Por el contrario, no constituye una presunción de renuncia a reclamaciones ulteriores en razón de las causas que dan lugar a las suspensiones, prórrogas o modificaciones, el hecho de que el contratista no formule, en el acto modificatorio, una solicitud, reclamación o salvedad fundada en la alteración del equilibrio económico causado por el mismo, a menos de que, dadas las circunstancias del caso concreto, sea dable afirmar que el silencio del contratista en tal sentido comporta una violación del principio de la buena fe objetiva.

Aplicando tales razonamientos al caso concreto, recalcó que en ninguna de las actas de prórroga, suspensión y adición suscritas por las partes obraba renuncia expresa del consorcio a reclamar los perjuicios derivados de la mayor permanencia, como tampoco podía inferirse tal conducta de los demás documentos obrantes en el expediente. Agregó que no era posible concluir que el proceder del contratista se opusiera a la buena fe objetiva, puesto que si bien se pactaron remuneraciones de los costos de administración en varias adiciones del contrato bajo el componente AIU, en la demanda se acotó que esos valores fueron inferiores a los costos de administración en los que realmente incurrió el consorcio e incluso a los que se estimaron en la propuesta, y en todo caso, en ninguna de las adiciones de precios se hizo relación alguna entre el mayor valor del contrato y el mayor plazo para su ejecución, de suerte que el eventual desequilibrio económico solo era posible de establecer al terminar el contrato, “o al menos con posterioridad al pacto de la última de las suspensiones, prórrogas o adiciones”.

Para establecer el monto de la condena respectiva, el Tribunal tuvo en cuenta los cálculos realizados en los dictámenes periciales obrantes en la causa y la metodología empleada en uno de ellos, consistente en dividir entre el número de meses inicialmente pactados, el porcentaje del valor de las obras de construcción (16.95%)[39] estimado por concepto de administración, para luego multiplicar el resultado por el número de meses que excedió al término principal.

Según el laudo, las dos pruebas periciales dieron cuenta de los pagos efectuados por el IDU para cubrir los gastos de administración del contrato durante todo el término de su ejecución, pero concluyeron –las dos experticias- que tales montos no cubrieron el porcentaje del valor de las obras destinado a ese ítem, es decir, el 16.95% señalado en la propuesta y en el contrato, y que en criterio del Tribunal, debió regir tanto para los precios acordados inicialmente como para los que se fijaron después en las adiciones pactadas durante la ejecución. Señaló: [E]s técnicamente correcto establecer si existe una diferencia entre lo que ha debido recibir el Contratista por concepto de Administración y lo que efectivamente recibió bajo este rubro con base en la facturación del costo directo de la obra, para determinar si tiene el derecho al reconocimiento del menor valor recibido para compensar los costos adicionales incurridos por Administración, por cuanto no necesariamente existirá una relación proporcional directa entre el precio adicional del Contrato que corresponda a mayores cantidades de obra y/o trabajos adicionales a los previstos y la prolongación del plazo del contrato para la ejecución de unas y otros.

Esta misma fórmula fue la que aplicó el Consejo de Estado (…). Es por ello que el Tribunal no encuentra procedente el argumento que plantea la Convocada en su alegato de conclusión, según el cual el hecho de que en las adiciones 1, 2 y 3 al Contrato y en las actas de mayores cantidades 33, 64 y 92 se hubiera incluido un valor de AIU implica que la administración durante los plazos prorrogados quedó solventada con este rubro, por cuanto, como ya se expresó, los valores pactados por adiciones y mayores cantidades no necesariamente son proporcionales (y en este caso ciertamente no lo fueron) a los mayores plazos que se requieren para la ejecución de unas y otras.

Con todo, aunque los peritos calcularon los costos de administración del contrato teniendo en cuenta la totalidad del término que excedió al plazo inicial del mismo, el Tribunal excluyó del cálculo los tres meses de prórroga que estableció como imputables al consorcio. En esa medida, concluyó que el valor del desequilibrio económico surgido por la mayor permanencia en obra debía ser estimado como un “déficit entre el monto recibido por concepto de administración y el valor mensual” de ésta, multiplicado por el número de meses de duración real del contrato, sin incluir los períodos imputables al contratista.

Con base en tales criterios, estableció como monto de los sobrecostos por mayor permanencia, la suma de $11.477’959.231,58. Con respecto al reconocimiento de los pagos efectuados a subcontratistas, el panel arbitral tuvo por demostrada la celebración de un contrato entre el consorcio Aia-Concay 2012 y la firma Bessac Andina S.A., con el objeto de instalar una tubería y realizar otras actividades que hacían parte de las obras previstas en el Contrato IDU- 05 de 2012.

Con base en el anexo técnico del contrato estatal, estableció que el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la indicada subcontratista dependían de que previamente, la Secretaría Distrital de Movilidad aprobara los Planes de Manejo de Tráfico entregados por el contratista, hecho que no se concretó en el término fijado en el cronograma y cuya demora, aunada a otras circunstancias no imputables al consorcio y que impidieron la oportuna realización de otras actividades de la subcontratista, generaron la mayor permanencia de ésta en la obra y las subsiguientes reclamaciones contra la ahora convocante.

A tal conclusión arribó el Tribunal habiendo referido y analizado el contenido del dictamen técnico rendido en el proceso –junto con el interrogatorio formulado al perito-, el contrato principal, el subcontrato antes mencionado, los oficios de la Secretaría Distrital de Movilidad, dos actas de suspensión y prórroga y la correspondencia intercambiada entre las partes.

Por consiguiente, encontró procedente reconocer la suma de $408.707.785 por concepto de los “sobrecostos” ocasionados por la mayor permanencia de Bessac Andina S.A., y el monto de $38.607.992 como valor de la corrección monetaria. En similares términos concluyó que debía reconocerse indemnización por los costos que le fueron cubiertos a la también subcontratista Galante S.A., puesto que estaba demostrado el contrato celebrado entre esa sociedad y el consorcio Aia Concay 2012, para la ejecución de varios trabajos que incidían en el ítem “correspondiente a la ejecución del hincado de tablestaca”, sobre el cual señaló: [H]ay acuerdo entre las partes sobre el hecho de las demoras en las labores de hincado de tablestaca y en que esas demoras fueron atribuibles a hechos calificados conjuntamente por las partes como ‘ajenos al contratista’.

(…).En la Prórroga No. 3 y Aclaratorio No. 2, suscrita el 22 de octubre de 2015, se da cuenta de ‘hechos imprevisibles que se han presentado con relación a las restricciones en el horario de trabajo particularmente para el hincado, la demora de los trámites (…), la afectación del Edificio Torres del Chicó Pijao y el paso de las redes secas por la zona del espacio público (…), situaciones que no son imputables al Contratista, Interventoría e IDU’ (…).

Además de lo anterior, la Convocada aceptó en su contestación de la demanda las afirmaciones de la Convocante en el sentido de que se trata de hechos ajenos a ella (…). A partir de la narración de los hechos contenida en la Demanda Reformada, que es aceptada por la Convocada, así como la narración recogida en las declaraciones recibidas en el proceso y los documentos que constan en el expediente, en especial la Prórroga No 3 ya citada, el Tribunal concluye que el retraso fue causado por una actuación de hecho de los copropietarios de ese edificio, situación que es ajena a las partes y no puede tenerse como imputable a la Convocante.

Al contrario, tal como quedó consignado en la Prórroga No. 3, suscrita por ambas partes, se trata de ‘situaciones que no son imputables al Contratista, Interventoría e IDU’ (…). Por lo anterior, (…) se encontró que, efectivamente, la Convocante sí celebró el contrato con Galante S.A., que hubo un standby que fue reclamado por el subcontratista Galante S.A., y que los hechos que dieron lugar a esa reclamación no son imputables a la Convocante, sino que obedecen a las causas tratadas por las anteriores pretensiones declarativas.

Sin embargo, en lo que se refiere a la cuantificación del sobrecosto, el Tribunal encontró que solo se puede reconocer el valor de $1.354’896.610,92. 7.2. Análisis de la Sala Evidencia la Sala que el laudo reprochado no fue dictado en conciencia por cuanto, se reitera, esa causal de anulación surge cuando en el análisis que sustenta la decisión se ha prescindido del sistema jurídico y las normas de derecho en forma absoluta y frontal, o se ha omitido la valoración probatoria sobre la que se debía estructurar el laudo, vicios estos que no emergen en la providencia sometida a recurso.

En efecto, ni las consideraciones expuestas en el laudo ni las subsecuentes decisiones se fundamentaron en la convicción personal de los árbitros, y no se advierte una ausencia de bases jurídicas en el examen del asunto, mucho menos se evidencia que el Tribunal de Arbitramento se haya abstenido de valorar las pruebas aportadas a la causa, necesarias para resolver de mérito.

Cabe agregar, como punto no menos relevante, que la configuración del laudo en conciencia no sólo requería la ocurrencia de estos vicios, sino también que los mismos revistieran notoriedad y fueran fehacientes y palmarios, de modo que pudieran ser claramente advertidos en el laudo, pues sin esta característica, el juez del recurso necesariamente tendría que estudiar y pronunciarse sobre el análisis de fondo hecho por los árbitros, cuestión que le está vedada en la medida en que la ley le indica que “no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo” (artículo 42, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012). 7.2.1.

Frente al primer aspecto fundante del cargo –sobre la inaplicación del supuesto precedente judicial fijado por el Consejo de Estado-, dado que las causales de anulación del laudo arbitral son taxativas y tipifican unos vicios concretos que dan lugar a la nulidad o invalidez de una decisión que en principio es intangible, deben interpretarse de manera restrictiva, de modo que sus supuestos no pueden extenderse a eventos no previstos en ellas por el legislador, so pena de desbordar la competencia del juez y desconocer el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación, así como la naturaleza dispositiva del proceso arbitral[40].

En esa medida, no puede considerarse como laudo en conciencia la decisión en que los árbitros se apartan de los criterios jurisprudenciales sentados sobre la materia en controversia, pues este aspecto no se ajusta a los supuestos de la mencionada causal de anulación. Así, a la luz de lo dicho hasta ahora sobre la naturaleza del indicado recurso y las características de la causal séptima que lo sustenta, se aprecia inviable e improbable la eventualidad planteada por el recurrente, de que la inaplicación de una determinada pauta jurisprudencial constituya laudo en conciencia, pues ello le impondría al juez de la impugnación la necesidad de examinar si la jurisprudencia invocada por el censor realmente constituye precedente judicial -dado que no todo pronunciamiento del Consejo de Estado encuadra en dicha categoría, aún si se trata de un criterio reiterado[41]-, lo que implicaría verificar la concurrencia de aspectos relacionados con la ratio decidendi de la sentencia invocada, la regla judicial contenida en ella, el problema jurídico, los fundamentos fácticos de ambos casos y otros elementos[42] que necesariamente tocan el análisis de fondo, el cual, se reitera, escapa del margen de competencia del juez del recurso extraordinario de anulación y desconoce la naturaleza restrictiva y residual de ese mecanismo.

Por otro lado, la inaplicación de un precedente vinculante, si bien en determinadas circunstancias podría llegar a entrañar una vía de hecho[43], no configura laudo en conciencia si la decisión cuestionada se fundó en el ordenamiento jurídico y en las probanzas obrantes en la causa, como aconteció en el asunto sub judice. Ciertamente, en el caso hoy examinado, el Tribunal de Arbitramento expuso en forma expresa su discrepancia con la postura jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado sobre la conveniencia de que los contratistas expresen, en las actas de modificación o prórroga de los contratos, salvedades y reservas sobre reconocimientos económicos relativos al equilibrio económico contractual; pero ese disentimiento de los árbitros con la aludida jurisprudencia no condujo ni podía conducir a un laudo en conciencia, por cuanto la decisión de fondo se cimentó con fuentes de derecho y pruebas del proceso, y adicionalmente, el apartamiento del criterio jurisprudencial fue razonado y motivado en el proveído, bajo consideraciones de raigambre jurídica cuyo debate –lo reitera la Sala- se sitúa por fuera del ámbito del recurso extraordinario de anulación[44].

Acerca de este punto esbozado en el recurso cabe anotar, además, como lo ha recordado la Corporación, que “en el sistema del derecho administrativo colombiano el precedente del Consejo de Estado como órgano de cierre es de obligatoriedad relativa”[45], precisamente porque si bien los jueces deben considerarlo, están facultados para apartarse del mismo razonando adecuadamente los motivos de su discrepancia. Esta Subsección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la no configuración de laudo en conciencia, concretamente cuando el tribunal de arbitramento no acoge la jurisprudencia referente a la suscripción de prórrogas o adiciones del contrato sin salvedades.

Así, a este respecto, se indicó[46]: Revisado el laudo cuya anulación se pretende, encuentra la Sala que, efectivamente, los árbitros resolvieron apartarse de la postura jurisprudencial reiterada por el Consejo de Estado en relación con la materia mencionada; sin embargo, esa circunstancia no da lugar a que se configure un fallo en conciencia, pues tanto la determinación de apartarse del precedente judicial, lo que incidió en la forma como se resolvió la pretensión relacionada con la mayor permanencia en obra, como la decisión final que se adoptó al respecto se sustentaron en derecho (…).

Se detiene en este punto la Sala para señalar que la suficiencia o no de las razones que expuso el tribunal para apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado no es un estudio que pueda abarcarse al resolver el recurso extraordinario de anulación, pues éste está instituido para controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procediendo y no como una segunda instancia para revisar el fondo del asunto. [E]l reproche que realiza la parte recurrente se dirige a cuestionar la decisión de fondo adoptada por el tribunal de arbitramento, pues la configuración de la causal de anulación alegada se finca en la inconformidad de esa parte respecto del alcance que en el laudo se dio a la oportunidad para demandar el reconocimiento y pago por la mayor permanencia en obra, toda vez que el cargo se edificó sobre la base de que no resulta posible hacer esa reclamación después de que las partes han suscrito acuerdos contractuales sin dejar salvedades sobre reclamaciones previas y, según se infiere, sobre la base de que el razonamiento contrario se sitúa en el ámbito de la conciencia de los árbitros, lo cual ya fue desvirtuado.

Así, aunque está debidamente acreditado que el tribunal de arbitramento se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado (…), es necesario advertir que en la legislación aplicable al recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se encuentra norma alguna que señale efectos o consecuencias jurídicas similares a las enunciadas frente a eventos en los cuales el tribunal de arbitramento, al proferir el laudo correspondiente, llegue a apartarse de la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado al pronunciarse sobre los distintos asuntos de su competencia y menos aún tal circunstancia ha sido legalmente prevista como causal de anulación del respectivo laudo.

Esta misma razón da lugar a precisar que dicha situación no guarda correspondencia con la causal invocada, ni con los supuestos que esta Corporación ha identificado como constitutivos de ella. Por tanto, no pueden acogerse los argumentos del recurrente sobre el alegado laudo en conciencia por haberse separado los árbitros del criterio jurisprudencial ya aludido, y por no haber cumplido supuestamente con la “carga argumentativa” necesaria para justificar tal discrepancia; pues además de no estar previsto en la ley que la inaplicación del precedente constituya laudo en conciencia, se evidenció que los árbitros motivaron esa decisión cuestionada por el censor, bajo argumentos no pasibles de análisis en sede del recurso de anulación. 7.2.2.

Por otro lado, tampoco se advierte la ocurrencia de la causal séptima de anulación por no haberse efectuado, en palabras del impugnante, un “análisis probatorio integral”, pues sólo se incurre en laudo en conciencia cuando se omite totalmente la valoración probatoria o se dejan sin examen ni análisis los medios de prueba necesarios y determinantes para resolver la controversia, yerros estos que no tuvieron lugar en el presente caso.

Al señalar en el recurso que los árbitros se abstuvieron de valorar las actas de mayores cantidades de obra, lo que reprochó el censor fue el hecho de no haberse tenido en cuenta, en su sentir, que en tales instrumentos se reconocieron los gastos de administración del contrato y que los valores así pactados garantizaban el equilibrio contractual.

Sin embargo, se aprecia en el laudo que el Tribunal Arbitral no solo sustentó la imposición de las condenas sobre el estudio de las pruebas del proceso –especialmente el contrato, las actas de suspensión y prórroga y los dictámenes periciales -, lo que constituye laudo en derecho, sino que se pronunció expresamente sobre la insuficiencia de los reconocimientos hechos en las actas para cubrir los costos en que realmente debió incurrir el contratista por la prolongación del contrato, lo que claramente desvirtúa la crítica esbozada sobre ese punto por el impugnante.

Lo propio acontece con la censura sobre la supuesta falta de valoración de la cláusula de indemnidad pactada a favor del IDU frente a terceros subcontratistas, pues la decisión adoptada sobre ese punto de la controversia, si bien fue contraria al interés de la convocada, se fundamentó en pruebas del proceso que guardaban relación con el punto decidido, como lo fueron los contratos celebrados por el consorcio para la ejecución de una parte de la obra, las actas de prórroga y los oficios intercambiados entre el IDU y el contratista y entre este y la Secretaría Distrital de Movilidad, elementos con base en los cuales el Tribunal analizó las causas de mayor permanencia de los subcontratistas en la obra y estimó que estas habían generado el desequilibrio del contrato estatal celebrado entre el consorcio y el IDU.

En este punto, la Sala recalca que la “no interpretación total del material probatorio” –referida por el impugnante- no vicia el laudo arbitral, y no cualquier prescindencia probatoria es configurativa de laudo en conciencia, menos aún si la decisión está fundada, justamente, en pruebas que obran en el proceso. Solo la ausencia de valoración de la prueba necesaria para resolver, o bien, la omisión total del examen probatorio, dan lugar a la anulación del laudo, pero ninguno de esos escenarios tuvo lugar en el caso sub judice.

Finalmente, se tiene que los restantes argumentos del recurso –relacionados con los elementos que según el recurrente se debieron demostrar en el proceso para señalar la ocurrencia de desequilibrio contractual- evidencian las discrepancias del censor con el criterio jurídico que orientó la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo cual corresponde a un debate de fondo propio de la apelación, pero extraño y ajeno al margen de procedencia del recurso extraordinario de anulación. En consonancia con todo lo anterior, es palmario que la causal invocada por el recurrente carece de vocación para prosperar, pues ninguno de los cargos formulados en la impugnación configura laudo en conciencia ni fue probado en el plenario. 8.

Conclusiones Así las cosas, se concluye que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 28 de agosto de 2020, puesto que los reproches formulados por el recurrente sobre la causal 7 –referente al fallo en conciencia- no se enmarcan en ella. 9. Costas El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”. En armonía con lo anterior y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 366, numeral 1 del Código General del Proceso, se dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, se proceda la liquidación de las costas causadas en el presente proceso.

Por otro lado –aunque también para efectos de la liquidación de las costas-, la Sala procederá a fijar las agencias en derecho, las cuales deben establecerse de conformidad con la naturaleza, la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora –aquí, la parte convocante- frente al respectivo recurso[47].

Igualmente, la fijación de las agencias en derecho debe establecerse teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 5, numeral 9, del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 -proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- norma que señala como tarifa aplicable por concepto de agencias en derecho, para el trámite de los recursos extraordinarios, entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente caso, la Sala fijará por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, toda vez que el recurso se fundó en una sola causal de anulación contentiva de varios cargos que fueron controvertidos por la parte convocante en su escrito de oposición al recurso, durante el término del traslado respectivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR EL IMPEDIMENTO manifestado por el Consejero de Estado José Roberto Sáchica Méndez, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral del 28 de agosto de 2020.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte convocada. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/ validador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF ----------------------- [1] Carpeta magnética “MM Principal”, archivo “01 Contrato de obra IDU-05- 2012 - Feb-20-2012 (2)”, p-31. [2] Carpeta digital “Principal 1”, archivo “Folio 131-558 5515 Principal No 1 Documentos aportados en etapa arbitral”. [3] Carpeta magnética “Principal N° 1”, archivo “Folio 131-558 5515 Principal N° 1 Documentos aportados en etapa arbitral”, pp 219-220. [4] “Son causales del recurso de anulación (…): 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. [5] “Son causales de recusación las siguientes (…): 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 2.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser cónyuge, compañero permanente o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4.

Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, curador, consejero o administrador de bienes de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado (…)”. [6] “Artículo 40.

Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene.

Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”. [7] En este punto es importante recordar el contenido del artículo 62 de la Ley 4 de 1913 que determina el cómputo de los plazos legales expresados en días: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario (…)”.

A su vez, el artículo 118 del C.G.P. establece que, en los términos de días, no se toman en cuenta los de vacancia judicial “ni aquellos en los que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”. [8] Carpeta magnética “Principal N° 2”, archivo “Folio 203-204 5515 Principal N° 2 Acta 24 28 08 2020 Auto 36”. [9] Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119.

Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. [10] La demanda arbitral se presentó el 28 de noviembre de 2017. [11] Es del caso señalar que en providencia de unificación de jurisprudencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir, en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563 (Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). [12] “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos (…): 7) Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”. “Artículo 149. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…): 7) Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión (…). Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. [13] “Artículo 46.

Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje (…). Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [14] Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 –modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003– radicó en esta Sección la competencia para conocer de “los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales”. [15] Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. [19] Corte Constitucional.

Sentencia T-714 del 17 de octubre de 2013. [20] “Son causales del recurso de anulación: 1. La inexistencia, la invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia (…). 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9.

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” [21] Cabe anotar que el arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que establece: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [23] Nota transcrita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad 22.191 (fundamento jurídico c)”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018, exp.

N° 11001-03-26-000-2017-00113-00(59836). C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véase la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018, exp. N° 61082, en la cual se indicó: “[L]os fallos en conciencia en Colombia están proscritos para los tribunales arbitrales en la contratación pública, toda vez que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas, en la medida en que los árbitros se apoyan en su íntima convicción y, por tanto, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria.

En tal sentido, para configurar esta causal se requiere demostrar que la decisión del Tribunal i) prescindió de toda motivación; de toda prueba y de toda consideración jurídica y ii) cuando esto aparezca de manifiesto en el laudo” (Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico -E-). [25] Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 17797, C.P. María Elena Giraldo Gómez”. [26] Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, C.P. Enrique Gil Botero”. [27] Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero”. [28] Véase al respecto, la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, el 24 de mayo de 2017, expediente N° 110010322600020160015200 (58.675).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. 39332, M.P. Hernán Andrade Rincón: “No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada (…).

Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió ‘como aquella conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y a la utilidad que la obra genera para el constructor’, lo cierto es que no se observa en el texto del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en las conductas descritas en el concepto de la PGP”. [32] Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [33] Fueron las siguientes: “i) 29 de octubre de 2012. Expediente 21429. M.P. Danilo Rojas Betancourth; ii) 23 de julio de 1992. Expediente 6032. C.P. Daniel Suárez Hernández; iii) 22 de noviembre de 2001. Expediente 13356. M.P. María Elena Giraldo Gómez; iv) 5 de marzo de 2015. Expediente 26224 MP Ramiro Pazos; v) 31 de agosto de 2011.

Expediente 10080. M.P. Ruth Stella Correa Palacio; vi) 2 de marzo de 2017. Expediente 37706. Radicación 2500023260002002024401 MP Danilo Rojas Betancourth; vii) 10 de septiembre de 2014. Expediente 27648. Radicado 05000233100019960045101 MP Enrique Gil Botero; viii) 26 de noviembre de 2015. Expediente 53.877. Radicado 25000232600020090101001 MP Jaime Orlando Santofimio”. [34] Uno de ellos, extractado como sigue: “En efecto, en los casos de incumplimiento y alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecer el orden contractual, suscribiendo los ‘acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar’.

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de las circunstancias que pueden alterar el contrato, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, ‘consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en el incumplimiento o la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual (…)” (Cita textual del recurso: “Consejo de Estado, Sección Tercera – subsección C, sentencia del 27 de agosto de 2015, Exp. 43.769, MP.

Jaime Orlando Santofimio”). [35] Nota original: “Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 199501628 de marzo 5 de 2015 C.P. Ramiro Pazos Guerrero”. [36] Cita textual: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, sentencia de enero 27 de 2016, CP Jaime Orlando Santofimio”. [37] La transcripción respectiva fue del siguiente tenor: “[E] l Consejo de Estado sostiene la tesis según la cual (…), al suscribir los acuerdos respectivos se deben dejar expuestas las solicitudes, reclamaciones o salvedades que se relacionen con incumplimiento del contrato atribuido a la contraparte, o (…) la ocurrencia de hechos sobrevinientes, imprevistos y no imputables a ninguna de las partes, con implicaciones en la economía del contrato.

Se argumenta que la posición descrita tiene asidero en lo dispuesto en el artículo 16 y en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 (…). El Tribunal Arbitral no encuentra en las disposiciones legales mencionadas fundamento para sostener que el silencio del Contratista al momento de acordar modificaciones al Contrato deba llevar aparejada, de suyo y sin más consideración, la pérdida del derecho a reclamar por daños o perjuicios, o por restauración del equilibrio económico.

Desde la perspectiva de la doctrina general del contrato, tiene sólido reconocimiento la postura en el sentido de que el silencio que guarde una parte del contrato no implica renuncia del derecho que legal o contractualmente le asista a hacerlo valer, ni pérdida del mismo, a menos que una disposición legal expresamente le atribuya un efecto vinculante o una consecuencia jurídica negativa a ese silencio, y sin perjuicio de estipulaciones contractuales que puedan adoptarse en esa materia.

Sin embargo, en la jurisprudencia mencionada se resalta la implicación del deber que a todo contratante se le impone en el sentido de obrar de buena fe en la ejecución del contrato, y al amparo de ese indiscutible deber de conducta se concluye que: “[S]i las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.

En línea de principio, la buena fe objetiva, como exigencia de comportamiento contractual, no está edificada en la ley, ni en la tradición jurídica imperante en nuestro sistema jurídico, como fórmula a partir de la cual se provoca el efecto de pérdida de un derecho, basado en la fijación de un requisito condicionante y una oportunidad no bien delimitada para ejercerlo, alterando por esta vía las reglas que el ordenamiento jurídico prevé, de manera expresa, para sancionar con la pérdida de un derecho su no ejercicio oportuno, sanción que emergió como proclama de afianzamiento de la seguridad jurídica y que se reconoce con la institución de la prescripción. La caducidad es también un instrumento que limita en el tiempo el ejercicio de los derechos, en cuanto a la oportunidad contemplada para interponer una acción, en relación con la cual también se plantean con claridad en el ordenamiento positivo las fronteras temporales que delimitan su aplicación. Lo anterior no significa, empero, que una parte de un contrato puede dejar de lado en su actuar las pautas o directrices que deben guiar su comportamiento, en procura de brindar a su contraparte el máximo nivel de satisfacción posible, en relación con las prestaciones a que tiene derecho por el contrato celebrado, o que no esté obligada a brindarle la información a su disposición, que tenga relevancia en el contexto de la ejecución del contrato y en la toma de decisiones relacionadas con las modificaciones que se estén discutiendo, que es, en últimas, en lo que se proyecta el deber de obrar con buena fe objetiva.

No puede extraerse una regla general y abstracta según la cual la no revelación de una reclamación es igual a desplegar un comportamiento contrario a la buena fe, como tampoco se puede asumir que toda omisión al deber de obrar de buena fe deba conllevar necesariamente la pérdida del derecho que el ordenamiento jurídico le reconoce a una persona, pues tal reacción podría ser manifiestamente desproporcionada y alejada, por ello mismo, del concepto de justicia que debe presidir la solución de diferencias, propiciando escenarios de enriquecimiento cuya causa sería ciertamente discutible, al no existir correspondencia entre el suceso reprochado y la implicación patrimonial que del mismo se desencadene para quién incurrió en la omisión”.

(Cita textual: “Laudo arbitral del Tribunal de Arbitraje de Consorcio Acacías Vs Fonade del 12 de septiembre de 2016”). [38] En este punto, el Tribunal de Arbitramento citó nuevamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, enunciando varias providencias de la Corporación que adujo como relativas al carácter definitivo de las liquidaciones bilaterales en las que no se introdujera salvedad alguna de las partes. [39] De acuerdo con el contrato, el valor total establecido para las obras de construcción fue de $65.678’470.011, mientras que el monto fijado por concepto de AIU fue de $15.729’993.568, correspondiente al 23.95%, tal como se indicó en la propuesta.

A su vez, en la oferta se especificaron los componentes del AIU, y se señaló que el porcentaje del valor de las obras de construcción destinado específicamente a cubrir los costos de administración, era del 16,95%, que fue el que tomaron los peritos para establecer el cálculo de los costos por mayor permanencia en la obra. [40] La Corte Constitucional también ha afirmado que “las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva” (sentencia T-136 de 2003). [41] Como bien lo anota la doctrina, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no todas las providencias judiciales de los órganos que la componen constituyen precedentes judiciales obligatorios, puesto que “solo alcanzan esta categoría las sentencias expedidas por el Consejo de Estado en ejercicio de su función de unificación de jurisprudencia (…).

Por tanto (…), las subreglas contenidas en providencias del Consejo de Estado distintas a las de unificación jurisprudencial, definidas en el artículo 270 del CPACA, en lugar de constituir precedentes vinculantes, son precedentes persuasivos [y] no son obligatorios para otras autoridades, porque no existe una disposición constitucional o legal que les conceda este carácter” (DÍAZ D. Cristian Andrés. El precedente en el derecho administrativo.

Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, 2016. Pp. 127-128). [42] La Corte Constitucional ha señalado que “la pertinencia de un precedente se predica de una sentencia previa, cuando ‘i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) se trata de un problema jurídico semejante o [de] una cuestión constitucional semejante y iii) los hechos del caso o las normas juzgadas son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente” (Sentencias T-1317 de 2001, T-292 de 2006 y T-762 de 2011). [43] La vía de hecho y el laudo en conciencia son conceptos disímiles.

Ver al respecto, entre otras, las sentencias dictadas por la Sección Tercera de esta Corporación el 19 de septiembre de 2019 –Subsección A, exp. N° 11001- 03-26-000-2018-00110-00 (62027)- y el 4 de marzo de 2019 –Subsección B, exp. N° 11001-03-26-000-2018-00187-00 (62702). [44] Establece la norma: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo.” [45] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 10 de diciembre de 2018, exp.

N° 11001-03-26-000-2018-00053-00(61431). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [46] Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. N° 11001032600020170005900 (59166), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [47] A la luz del artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, “Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.