25000-23-37-000-2016-02088-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2016-02088-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-07-29

Ponente: Myriam Stella Gutierrez Argüello

Actor: Dow Agrosciences De Colombia S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales Dian

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala advierte que, mediante auto del 11 de agosto de 2020, se suspendió por prejudicialidad el proceso, hasta que quedara ejecutoriada la sentencia que diera fin al proceso de nulidad simple contra el último aparte del numeral 2° del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, toda vez que la decisión que se tomara en este caso concreto dependía de lo resuelto en ese proceso. En la medida en que la circunstancia que dio lugar a la suspensión de este proceso desapareció con la expedición y ejecutoria de la sentencia del 26 de noviembre de 2020, se decretó su reanudación mediante auto del 26 de marzo de 2021. En esos términos, la Sala considera que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales para dictar sentencia de segunda instancia.DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Ineficacia / INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Efectos jurídicos / INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Excepción. Agentes de retención que tengan un saldo favor que pueda compensarse con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención / AGENTE RETENEDOR QUE SOLICITA A LA DIAN LA COMPENSACIÓN DEL SALDO A FAVOR CON EL SALDO A PAGAR DETERMINADO EN LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN - Término / TÉRMINO CON EL QUE CUENTA EL AGENTE RETENEDOR PARA ELEVAR SOLICITUD A LA DIAN SOBRE LA COMPENSACIÓN DEL SALDO A FAVOR CON EL SALDO A PAGAR DETERMINADO EN LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN - Momento en el que inicia el término / DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Reiteración de jurisprudencia / EFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO TOTAL - Condiciones / FENÓMENO DE LA CONFUSIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 1724 DEL CÓDIGO CIVIL - Inaplicación / MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE DECLARAR Y PAGAR DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO - Configuración / MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE DECLARAR Y PAGAR DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO - Efectos jurídicos. Pérdida automática del beneficio de conciliación contenciosa administrativaPara resolver el primer cargo, preciso es remitirse al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos en discusión: «Artículo 580-1.- Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente. Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare». (Subrayado de la Sala). Con base en esta disposición, es claro que la eficacia de las declaraciones de retención en la fuente está sujeta al pago total de las mismas. Por lo tanto, si el agente retenedor presenta una declaración de retención sin pago ésta será ineficaz y, en consecuencia, quedará incurso en una omisión de su deber de declarar y pagar la retención en la fuente. Lo anterior, a menos que posea un saldo a favor que pueda compensarse con el saldo a pagar liquidado en la declaración de retención en la fuente. En ese evento, tal y como lo señaló la Sala en la Sentencia del 13 de mayo de 2021 (exp. 23924, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), «la normativa fiscal exige que: i) la solicitud de compensación se registre dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la declaración de retenciones; ii) el saldo a compensar sea igual o superior al determinado en la declaración de retención y se genere antes de su presentación y, iii) la compensación sea autorizada por la Administración, pues, de lo contrario, no producirá efecto legal alguno, sin que se requiera de la expedición de un acto que así lo declare». (Subrayado de la Sala). En esas condiciones, para que una declaración de retención en la fuente presentada sin pago total se entienda eficaz, no sólo es necesario que el agente de retención sea titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT susceptible de ser compensado con el saldo a pagar registrado en la declaración, sino que, además, se requiere que el agente de retención eleve una solicitud de compensación del saldo a favor ante la DIAN dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración presentada sin pago total, porque así lo exige el propio artículo 580-1 del ordenamiento tributario. Sobre este punto, es oportuno aclarar, tal y como lo ha hecho la Sala en oportunidades anteriores «el artículo 815-2 del ET, que permitía la compensación de oficio, fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, de manera que, para el caso concreto, dicha norma no se encontraba vigente». En esa medida, no es de recibo la aplicación del fenómeno de la confusión previsto en el artículo 1724 del Código Civil, puesto que no basta con ser titular de un saldo a favor para que las acrecencias fiscales se entiendan pagadas, sino que es necesario solicitar su compensación con tales acreencias y obtener la expresa autorización de la Administración en tal sentido. En el presente caso, está probado que el 15 de mayo de 2014 vencía el plazo para que la actora presentara la declaración de retención en la fuente correspondiente al 4 período del año 2014 y, si bien la actora presentó tal declaración en esa fecha, lo cierto es que lo hizo sin pago total, pues sólo efectuó un pago parcial por $54.978.000, a pesar de haber liquidado un saldo total a pagar de $468.562.000. También está acreditado que la demandante no solicitó a la DIAN la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar liquidado en la declaración de retención en la fuente por el bimestre estudiado, dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de esa declaración, de ahí que el denuncio privado es ineficaz sin necesidad de un acto administrativo que así lo declare. En efecto, nótese que, en el recurso de apelación, la misma demandante aceptó que el pago de la declaración «finalmente no se dio por compensación», toda vez que el 9 de junio de 2014, llevó a cabo el pago total de la declaración, liquidando intereses moratorios y sanciones, es decir, por fuera del término legal establecido para el efecto. Lo anterior implicó que la demandante incurriera en mora en el pago de la retención en la fuente a su cargo, pues según el artículo 634 del Estatuto Tributario «los contribuyentes, agentes retenedores o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada día calendario de retardo en el pago» (Subrayado y énfasis de la Sala). Al haber incurrido en mora en el pago de retenciones en la fuente dentro de los dos años siguientes a la fecha de los acuerdos conciliatorios celebrados el 9 y el 23 de septiembre de 2013, y no haber solicitado la compensación del pago a favor dentro del término previsto en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, la demandante perdió de manera automática el beneficio consagrado en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, tal y como lo declararon los actos demandados y lo confirmó la sentencia apelada.AGENTES DE RETENCIÓN QUE SE ACOGEN A LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA Y QUE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA FECHA DE LA CONCILIACIÓN INCURRAN EN MORA EN EL PAGO DE RETENCIONES EN LA FUENTE - Efectos jurídicos / OCURRENCIA DE LA MORA Y LA PÉRDIDA AUTOMÁTICA DE LOS BENEFICIOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Procedencia del recurso de reposición / PÉRDIDA AUTOMÁTICA DEL BENEFICIO DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Reiteración de jurisprudencia / PÉRDIDA AUTOMÁTICA DEL BENEFICIO DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Consecuencia jurídica[L]a Sala observa que el parágrafo 2° del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 establece que los agentes de retención que se acojan a la conciliación contencioso administrativa y que dentro de los dos años siguientes a la fecha de la conciliación incurran en mora en el pago de retenciones en la fuente, perderán de manera automática este beneficio. En este evento, dispone la norma que, la Administración deberá iniciar de manera inmediata el proceso de cobro de los valores objeto de conciliación, incluyendo sanciones e intereses causados hasta la fecha de pago de la obligación principal, y que los términos de prescripción empezarán a contarse desde la fecha en que se haya pagado la obligación principal. A su turno, el artículo 5° del Decreto 1694 de 2013 establece que la DIAN declarará, mediante acto debidamente motivado, la ocurrencia de la mora y la pérdida automática de los beneficios de que trata el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 y, adicionalmente, que contra ese acto procederá el recurso de reposición, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como se observa, ninguna de las disposiciones mencionadas establece un término, vencido el cual la Administración pierda competencia para proferir el acto que declara la mora y consecuente pérdida del beneficio, ni limita la expedición de los actos a que el contribuyente continué en mora. Luego, el argumento de la apelante, según el cual la competencia de la Administración para expedir dicho acto se mantiene únicamente hasta que el contribuyente o agente de retención se encuentre en mora carece de fundamento y, en consecuencia, no está llamado a prosperar. (…) Sobre la pérdida automática del beneficio de la conciliación contencioso administrativa, esta Sección ha señalado: «Así pues, la “pérdida automática” de los beneficios derivados del acuerdo conciliatorio y de la terminación por mutuo acuerdo, es la consecuencia jurídica inmediata que la ley previó frente al incumplimiento de la obligación tributaria sustancial de pagar los impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones a cargo; asimismo, la “mora” de los beneficiarios de las formas de terminación anticipada que se enuncian, llámense sujetos pasivos, contribuyentes, responsables, agentes de retención o usuarios aduaneros, en calidad de deudores que se retrasan en el cumplimiento de esa prestación debida , se estableció como condición sustancial de la enunciada consecuencia jurídica». De acuerdo con lo expuesto, la pérdida automática del beneficio derivado del acuerdo conciliatorio, prevista en el parágrafo 2°del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 no es una sanción. Corresponde a la consecuencia jurídica prevista para el caso en que se materialice la condición resolutoria a la que está sujeta la eficacia del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa, esto es, que quien se haya acogido a tal beneficio incurra en mora en el pago de impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones en la fuente, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la conciliación. Por consiguiente, la Administración estaba obligada a aplicar la consecuencia jurídica del incumplimiento de la condición que habían sido prevista para mantener el beneficio, respecto de lo cual no resultaba procedente la aplicación de los principios previstos para el régimen sancionatorio.CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y obligatoriedad / ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y presupuestos / CONCEPTO DE LA DIAN 40884 DEL 4 DE JULIO DE 2013 - Contenido / CONCEPTO DE LA DIAN 40884 DEL 4 DE JULIO DE 2013 - InaplicaciónEn el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013 la DIAN resolvió el siguiente problema jurídico: (…) Bajo este contexto, la DIAN fijó la siguiente interpretación: «El beneficio tributario derivado de la aplicación de los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012 NO se pierde, cuando la Administración Tributaria en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización, inicia un proceso de determinación del impuesto y modifica: la declaración privada del contribuyente mediante, una Liquidación Oficial de Revisión que determina un mayor valor a pagar que es objeto de discusión». Para llegar a esta conclusión, la DIAN explicó que: «De otra parte, los procesos de determinación del impuesto tienen una naturaleza diferente, y constituyen el ejercicio de las amplias facultades de fiscalización y verificación: de la Administración Tributaria, y solo cuando la autoridad tributaria cuenta con un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible surge para el contribuyente o responsable del impuesto la obligación tributaria». A partir de lo expuesto, la Sala observa que el concepto bajo análisis no es aplicable al caso concreto, de manera que no es posible alegar su desconocimiento. El concepto analiza una situación que es distinta a la que es objeto de debate, en tanto que, en este caso, la DIAN no expidió una liquidación oficial de revisión que modificara alguna declaración privada de la demandante. Por el contrario, lo que ocurrió fue que la demandante omitió presentar y pagar la declaración de retención en la fuente del bimestre 4 del año 2014 dentro de la oportunidad legal, lo cual generó que se constituyera en mora respecto de esa obligación. Esto inclusive es reconocido en el concepto que la actora considera desconocido, el que pese a no ser aplicable al caso concreto, claramente señala que «el concepto de mora está atado a la oportunidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias». Por esa razón, el 9 de junio de 2014, cuando la demandante presentó y pagó de forma extemporánea dicha declaración de retención, lo hizo liquidando intereses de mora y la sanción por extemporaneidad.VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA PRESENTACIÓN Y PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS DECLARACIONES PRESENTADAS POR LOS AGENTES RETENEDORES - Reiteración de jurisprudencia / VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA PRESENTACIÓN Y PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS DECLARACIONES PRESENTADAS POR LOS AGENTES RETENEDORES - No vulneración[L]a Sala estará a lo resuelto en la Sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en la que se resolvió, con efectos de cosa juzgada erga omnes, la demanda de nulidad simple contra el último aparte del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, por presuntamente vulnerar los principios de igualdad y proporcionalidad frente a la presentación y pago extemporáneo de las declaraciones presentadas por los agentes retenedores, de cara a los artículos 147 y 148 de la Ley 1607 de 2012, que reglamentó. (…) En la sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), por medio de la cual se negó el cargo de nulidad por violación del principio-derecho a la igualdad en contra del aparte subrayado, esta Sección señaló: (…) Conforme fue señalado en su oportunidad, el último aparte del numeral 2 del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 no contiene un trato indiscriminado o injustificado en contra de los agentes de retención, que constituya una vulneración al principio-derecho a la igualdad y, a partir de ello, la mora que se configuró respecto de la declaración de retención en la fuente del bimestre 4 del año 2014, derivó en la pérdida automática del beneficio de la conciliación contencioso administrativa.CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causaciónNo habrá condena en costas en esta instancia porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SUSPENSIÓN DEL PROCESO PORQUE LA SENTENCIA DEPENDE NECESARIAMENTE DE LO QUE SE DECIDA EN OTRO PROCESO – Alcance / SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Reanudación / PRESUPUESTOS PROCESALES PARA DICTAR SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – Cumplimiento [L]a Sala advierte que, mediante auto del 11 de agosto de 2020, se suspendió por prejudicialidad el proceso, hasta que quedara ejecutoriada la sentencia que diera fin al proceso de nulidad simple contra el último aparte del numeral 2° del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, toda vez que la decisión que se tomara en este caso concreto dependía de lo resuelto en ese proceso.

En la medida en que la circunstancia que dio lugar a la suspensión de este proceso desapareció con la expedición y ejecutoria de la sentencia del 26 de noviembre de 2020, se decretó su reanudación mediante auto del 26 de marzo de 2021. En esos términos, la Sala considera que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales para dictar sentencia de segunda instancia. FUENTE FORMAL: DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 2 DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL – Ineficacia / INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Efectos jurídicos / INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL - Excepción. Agentes de retención que tengan un saldo favor que pueda compensarse con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención / AGENTE RETENEDOR QUE SOLICITA A LA DIAN LA COMPENSACIÓN DEL SALDO A FAVOR CON EL SALDO A PAGAR DETERMINADO EN LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN – Término / TÉRMINO CON EL QUE CUENTA EL AGENTE RETENEDOR PARA ELEVAR SOLICITUD A LA DIAN SOBRE LA COMPENSACIÓN DEL SALDO A FAVOR CON EL SALDO A PAGAR DETERMINADO EN LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN – Momento en el que inicia el término / DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL – Reiteración de jurisprudencia / EFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADA SIN PAGO TOTAL – Condiciones / FENÓMENO DE LA CONFUSIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 1724 DEL CÓDIGO CIVIL – Inaplicación / MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE DECLARAR Y PAGAR DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO – Configuración / MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE DECLARAR Y PAGAR DECLARACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO – Efectos jurídicos.

Pérdida automática del beneficio de conciliación contenciosa administrativa Para resolver el primer cargo, preciso es remitirse al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos en discusión: «Artículo 580-1.- Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente.

Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare». (Subrayado de la Sala). Con base en esta disposición, es claro que la eficacia de las declaraciones de retención en la fuente está sujeta al pago total de las mismas.

Por lo tanto, si el agente retenedor presenta una declaración de retención sin pago ésta será ineficaz y, en consecuencia, quedará incurso en una omisión de su deber de declarar y pagar la retención en la fuente. Lo anterior, a menos que posea un saldo a favor que pueda compensarse con el saldo a pagar liquidado en la declaración de retención en la fuente.

En ese evento, tal y como lo señaló la Sala en la Sentencia del 13 de mayo de 2021 (exp. 23924, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), «la normativa fiscal exige que: i) la solicitud de compensación se registre dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la declaración de retenciones; ii) el saldo a compensar sea igual o superior al determinado en la declaración de retención y se genere antes de su presentación y, iii) la compensación sea autorizada por la Administración, pues, de lo contrario, no producirá efecto legal alguno, sin que se requiera de la expedición de un acto que así lo declare».

(Subrayado de la Sala). En esas condiciones, para que una declaración de retención en la fuente presentada sin pago total se entienda eficaz, no sólo es necesario que el agente de retención sea titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT susceptible de ser compensado con el saldo a pagar registrado en la declaración, sino que, además, se requiere que el agente de retención eleve una solicitud de compensación del saldo a favor ante la DIAN dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración presentada sin pago total, porque así lo exige el propio artículo 580-1 del ordenamiento tributario.

Sobre este punto, es oportuno aclarar, tal y como lo ha hecho la Sala en oportunidades anteriores «el artículo 815-2 del ET, que permitía la compensación de oficio, fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, de manera que, para el caso concreto, dicha norma no se encontraba vigente». En esa medida, no es de recibo la aplicación del fenómeno de la confusión previsto en el artículo 1724 del Código Civil, puesto que no basta con ser titular de un saldo a favor para que las acrecencias fiscales se entiendan pagadas, sino que es necesario solicitar su compensación con tales acreencias y obtener la expresa autorización de la Administración en tal sentido.

En el presente caso, está probado que el 15 de mayo de 2014 vencía el plazo para que la actora presentara la declaración de retención en la fuente correspondiente al 4 período del año 2014 y, si bien la actora presentó tal declaración en esa fecha, lo cierto es que lo hizo sin pago total, pues sólo efectuó un pago parcial por $54.978.000, a pesar de haber liquidado un saldo total a pagar de $468.562.000.

También está acreditado que la demandante no solicitó a la DIAN la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar liquidado en la declaración de retención en la fuente por el bimestre estudiado, dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de esa declaración, de ahí que el denuncio privado es ineficaz sin necesidad de un acto administrativo que así lo declare.

En efecto, nótese que, en el recurso de apelación, la misma demandante aceptó que el pago de la declaración «finalmente no se dio por compensación», toda vez que el 9 de junio de 2014, llevó a cabo el pago total de la declaración, liquidando intereses moratorios y sanciones, es decir, por fuera del término legal establecido para el efecto.

Lo anterior implicó que la demandante incurriera en mora en el pago de la retención en la fuente a su cargo, pues según el artículo 634 del Estatuto Tributario «los contribuyentes, agentes retenedores o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada día calendario de retardo en el pago» (Subrayado y énfasis de la Sala).

Al haber incurrido en mora en el pago de retenciones en la fuente dentro de los dos años siguientes a la fecha de los acuerdos conciliatorios celebrados el 9 y el 23 de septiembre de 2013, y no haber solicitado la compensación del pago a favor dentro del término previsto en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, la demandante perdió de manera automática el beneficio consagrado en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, tal y como lo declararon los actos demandados y lo confirmó la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 580-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 815-2 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 134 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 634 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 AGENTES DE RETENCIÓN QUE SE ACOGEN A LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA Y QUE DENTRO DE LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA FECHA DE LA CONCILIACIÓN INCURRAN EN MORA EN EL PAGO DE RETENCIONES EN LA FUENTE – Efectos jurídicos / OCURRENCIA DE LA MORA Y LA PÉRDIDA AUTOMÁTICA DE LOS BENEFICIOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 147 DE LA LEY 1607 DE 2012 – Procedencia del recurso de reposición / PÉRDIDA AUTOMÁTICA DEL BENEFICIO DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Reiteración de jurisprudencia / PÉRDIDA AUTOMÁTICA DEL BENEFICIO DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Consecuencia jurídica [L]a Sala observa que el parágrafo 2° del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 establece que los agentes de retención que se acojan a la conciliación contencioso administrativa y que dentro de los dos años siguientes a la fecha de la conciliación incurran en mora en el pago de retenciones en la fuente, perderán de manera automática este beneficio.

En este evento, dispone la norma que, la Administración deberá iniciar de manera inmediata el proceso de cobro de los valores objeto de conciliación, incluyendo sanciones e intereses causados hasta la fecha de pago de la obligación principal, y que los términos de prescripción empezarán a contarse desde la fecha en que se haya pagado la obligación principal.

A su turno, el artículo 5° del Decreto 1694 de 2013 establece que la DIAN declarará, mediante acto debidamente motivado, la ocurrencia de la mora y la pérdida automática de los beneficios de que trata el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 y, adicionalmente, que contra ese acto procederá el recurso de reposición, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como se observa, ninguna de las disposiciones mencionadas establece un término, vencido el cual la Administración pierda competencia para proferir el acto que declara la mora y consecuente pérdida del beneficio, ni limita la expedición de los actos a que el contribuyente continué en mora. Luego, el argumento de la apelante, según el cual la competencia de la Administración para expedir dicho acto se mantiene únicamente hasta que el contribuyente o agente de retención se encuentre en mora carece de fundamento y, en consecuencia, no está llamado a prosperar.

(…) Sobre la pérdida automática del beneficio de la conciliación contencioso administrativa, esta Sección ha señalado: «Así pues, la “pérdida automática” de los beneficios derivados del acuerdo conciliatorio y de la terminación por mutuo acuerdo, es la consecuencia jurídica inmediata que la ley previó frente al incumplimiento de la obligación tributaria sustancial de pagar los impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones a cargo; asimismo, la “mora” de los beneficiarios de las formas de terminación anticipada que se enuncian, llámense sujetos pasivos, contribuyentes, responsables, agentes de retención o usuarios aduaneros, en calidad de deudores que se retrasan en el cumplimiento de esa prestación debida, se estableció como condición sustancial de la enunciada consecuencia jurídica».

De acuerdo con lo expuesto, la pérdida automática del beneficio derivado del acuerdo conciliatorio, prevista en el parágrafo 2°del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 no es una sanción. Corresponde a la consecuencia jurídica prevista para el caso en que se materialice la condición resolutoria a la que está sujeta la eficacia del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa, esto es, que quien se haya acogido a tal beneficio incurra en mora en el pago de impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones en la fuente, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la conciliación. Por consiguiente, la Administración estaba obligada a aplicar la consecuencia jurídica del incumplimiento de la condición que habían sido prevista para mantener el beneficio, respecto de lo cual no resultaba procedente la aplicación de los principios previstos para el régimen sancionatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 5 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y obligatoriedad / ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y presupuestos / CONCEPTO DE LA DIAN 40884 DEL 4 DE JULIO DE 2013 – Contenido / CONCEPTO DE LA DIAN 40884 DEL 4 DE JULIO DE 2013 – Inaplicación En el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013 la DIAN resolvió el siguiente problema jurídico: (…) Bajo este contexto, la DIAN fijó la siguiente interpretación: «El beneficio tributario derivado de la aplicación de los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012 NO se pierde, cuando la Administración Tributaria en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización, inicia un proceso de determinación del impuesto y modifica: la declaración privada del contribuyente mediante, una Liquidación Oficial de Revisión que determina un mayor valor a pagar que es objeto de discusión».

Para llegar a esta conclusión, la DIAN explicó que: «De otra parte, los procesos de determinación del impuesto tienen una naturaleza diferente, y constituyen el ejercicio de las amplias facultades de fiscalización y verificación: de la Administración Tributaria, y solo cuando la autoridad tributaria cuenta con un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible surge para el contribuyente o responsable del impuesto la obligación tributaria».

A partir de lo expuesto, la Sala observa que el concepto bajo análisis no es aplicable al caso concreto, de manera que no es posible alegar su desconocimiento. El concepto analiza una situación que es distinta a la que es objeto de debate, en tanto que, en este caso, la DIAN no expidió una liquidación oficial de revisión que modificara alguna declaración privada de la demandante.

Por el contrario, lo que ocurrió fue que la demandante omitió presentar y pagar la declaración de retención en la fuente del bimestre 4 del año 2014 dentro de la oportunidad legal, lo cual generó que se constituyera en mora respecto de esa obligación. Esto inclusive es reconocido en el concepto que la actora considera desconocido, el que pese a no ser aplicable al caso concreto, claramente señala que «el concepto de mora está atado a la oportunidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias».

Por esa razón, el 9 de junio de 2014, cuando la demandante presentó y pagó de forma extemporánea dicha declaración de retención, lo hizo liquidando intereses de mora y la sanción por extemporaneidad. FUENTE FORMAL: CONCEPTO DIAN 40884 DE 4 DE JULIO DE 2013 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 149 VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA PRESENTACIÓN Y PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS DECLARACIONES PRESENTADAS POR LOS AGENTES RETENEDORES – Reiteración de jurisprudencia / VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD FRENTE A LA PRESENTACIÓN Y PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS DECLARACIONES PRESENTADAS POR LOS AGENTES RETENEDORES – No vulneración [L]a Sala estará a lo resuelto en la Sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en la que se resolvió, con efectos de cosa juzgada erga omnes, la demanda de nulidad simple contra el último aparte del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, por presuntamente vulnerar los principios de igualdad y proporcionalidad frente a la presentación y pago extemporáneo de las declaraciones presentadas por los agentes retenedores, de cara a los artículos 147 y 148 de la Ley 1607 de 2012, que reglamentó. (…) En la sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), por medio de la cual se negó el cargo de nulidad por violación del principio-derecho a la igualdad en contra del aparte subrayado, esta Sección señaló: (…) Conforme fue señalado en su oportunidad, el último aparte del numeral 2 del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 no contiene un trato indiscriminado o injustificado en contra de los agentes de retención, que constituya una vulneración al principio- derecho a la igualdad y, a partir de ello, la mora que se configuró respecto de la declaración de retención en la fuente del bimestre 4 del año 2014, derivó en la pérdida automática del beneficio de la conciliación contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 4 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 147 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / DECRETO 1694 DE 2013 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 2 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No habrá condena en costas en esta instancia porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02088-01 (24331) Actor: DOW AGROSCIENCES DE COLOMBIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que decidió (fls. 231 a 243 del cuaderno principal 1): «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad Dow Agrosciences de Colombia S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por no haberse causado, no se condena en costas.

TERCERO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor».

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 1. La sociedad demandante presentó ante la DIAN solicitud de conciliación de los procesos contenciosos administrativos que cursaban en esta jurisdicción, en los que se discutía la legalidad i) de los actos de determinación oficial que modificaron su declaración de Renta del año 2004 y ii) de los actos que le impusieron la sanción por devolución improcedente de saldos a favor en relación con ese mismo impuesto y período gravable. 2.

Mediante Actas de Conciliación Nro. 119 del 9 de septiembre de 2013[1] y Nro. 291 del 27 de septiembre de 2013[2], el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la DIAN y la parte actora acordaron conciliar los procesos contencioso administrativos mencionados. 3. Las fórmulas conciliatorias fueron presentadas para aprobación judicial, de conformidad con el artículo 5 del Decreto Reglamentario 699 de 2013.

El Consejo de Estado aprobó ambos acuerdos conciliatorios, por medio de las sentencias del 6 y 13 de noviembre de 2013 (expedientes 18557 y 20201, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) 4. El 15 de mayo de 2014, la demandante presentó la declaración de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre las ventas (IVA) correspondiente al período 4 del año gravable 2014.

En este denuncio privado, la demandante liquidó un saldo a pagar por concepto de retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta por $413.584.000 y un saldo a pagar por $54.978.000 por retenciones en la fuente a título del IVA, para un total saldo a pagar de $468.562.000. No obstante, la demandante únicamente realizó un pago parcial por $54.978.000, en la medida en que, según afirmó en la demanda, el pago restante no fue recibido por la entidad financiera autorizada para recaudar las retenciones en la fuente. 5.

En consecuencia, el 9 de junio de 2014, la demandante presentó una nueva declaración de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y del IVA correspondiente al bimestre 4 del año gravable 2014. En este denuncio privado, nuevamente liquidó un saldo total a pagar de $468.562.000, el cual fue pagado en su totalidad, incluyendo los $54.978.000 que había pagado el 15 de mayo de 2014, junto con los intereses de mora y la sanción por extemporaneidad. 6.

El 4 de marzo de 2016, la parte actora fue notificada de la Resolución Nro. 001331 del 25 de febrero de 2016, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN declaró la pérdida del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa, por haber incurrido en mora en el pago de la declaración de retención en la fuente correspondiente al 4 bimestre del año 2014.

En consecuencia, ordenó que, una vez en firme la resolución, la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes iniciara el proceso de cobro coactivo de las sumas que fueron objeto de la conciliación. 7. El 17 de marzo de 2016, la actora presentó recurso de reposición contra la Resolución Nro. 001331 del 25 de febrero de 2016.

El Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, mediante Resolución Nro. 004584 del 22 de junio de 2015, resolvió el recurso en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl. 7 del cuaderno principal 1): «A. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 001331 de 25 de febrero de 2016, expedida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se resuelve la ocurrencia de la mora y la pérdida del beneficio del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución del Recurso de Reposición No. 004584 de 22 de junio de 2016, expedida por el Comité de Conciliación y Defensa judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución citada en el literal A, confirmando la decisión. C. Que a título de restablecimiento del derecho se declare eficaz la declaración de retención en la fuente de IV periodo de 2014 y oportuno el pago realizado por la Compañía, respecto de dicha declaración y se mantengan en firme las Actas de Conciliación Nos de 2013 (sic), respectivamente.

D. Que a título de restablecimiento del derecho se mantenga en firme, las Actas de Conciliación suscritas número 119 del 9 de septiembre de 2013 y 291 del 27 de septiembre de 2013, aprobadas por el Consejo de Estado, por medio de las sentencias con números internos de radicación 18557 del 6 de noviembre de 2013 y 20201 del 13 de noviembre de 2013, las cuales contienen la aprobación a la concesión del beneficio por la Autoridad Tributaria, contemplado en el artículo 147 de la ley 1607 de 2012».

La demandante invocó como normas violadas los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), 580-1 y 634 del Estatuto Tributario, 147 y 197 de la Ley 1607 de 2012, 254 de la Ley 223 de 1995 y 4 del Decreto Reglamentario 1694 de 2013. El concepto de la violación se resume así: 1.

Falta de competencia temporal del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN al expedir la resolución que declaró la ocurrencia de la mora y la pérdida del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa Los actos demandados se expidieron cuando la demandante ya no se encontraba en mora, pues ya había pagado la totalidad del monto registrado en la declaración de retención en la fuente.

Ello resulta violatorio del artículo 147 de la Ley 1607, en tanto que esa norma ordena que, ante la ocurrencia de la mora, se inicie de inmediato el proceso de cobro de los valores objeto de conciliación, lo cual implica que los actos administrativos que declaren la pérdida del beneficio de la conciliación deban expedirse mientras el contribuyente se encuentre en mora y no en un momento posterior.

Además, esta situación vulnera la inmediatez que ordena el parágrafo 2 del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, al igual que los artículos 29 de la Constitución y 3 del CPACA, toda vez que el primer acto fue expedido casi dos años después de la ocurrencia del hecho. 2. Violación de los artículos 580-1 y 634 del Estatuto Tributario La entidad demandada interpretó de manera errónea el artículo 634 del Estatuto Tributario al considerar que la mora se configuró a partir del vencimiento del término para declarar y pagar la declaración de retención en la fuente por el bimestre 4 del año 2014.

Ello, toda vez que no tuvo en cuenta que la actora se encontraba en el supuesto de hecho de la excepción contenida en el artículo 580-1 a la regla general de la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago. En efecto, si bien no solicitó en forma expresa la compensación del saldo a favor dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración de retención, lo cierto es que sí pago la totalidad del valor registrado en dicha declaración dentro de ese plazo (9 de junio de 2014).

En ese sentido, no puede afirmarse que incurrió en mora por cuanto se cumplió con el pago dentro del término legal adicionado por tal artículo. Así mismo, no existió título ejecutivo que hiciera exigible tal obligación durante el plazo establecido de 6 meses. En su criterio, la obligación contenida en la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total no es exigible sino pasados los 6 meses siguientes al vencimiento del plazo para presentarla, pues su exigibilidad está supeditada a la verificación de que la “solicitud de conciliación” no se presente en ese lapso.

Por último, contrario a lo mencionado por la DIAN en los actos demandados, no es cierto que no haya sido posible verificar la existencia de los saldos a favor de los que era titular la demandante. Ello, porque entre los meses de mayo y noviembre de 2014 se presentaron 5 solicitudes de devolución de saldos a favor, las cuales fueron aceptadas por la Autoridad Tributaria. 3.

Nulidad de los actos demandados por ausencia de mora La DIAN desconoció la doctrina oficial contenida en el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013, en el que se señala que la mora sólo se configura con la existencia de un título ejecutivo. Así las cosas, la DIAN no podía aplicar la consecuencia jurídica prevista en el parágrafo 2 del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, en la medida en que era necesario que existiera mora y ello no ocurrió, pues no existió un título que prestara mérito ejecutivo, en tanto que, para la entidad demandada, la declaración de retención en la fuente presentada el 15 de mayo de 2014 fue ineficaz. 4.

Violación del artículo 197 de la Ley 1607 del 2012 por falta de aplicación de los principios que deben tenerse en cuenta para imponer sanciones La pérdida del beneficio que se decretó mediante los actos acusados constituye una sanción, de modo que la Administración estaba obligada a aplicar los principios previstos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012.

La compañía realizó el pago total de la declaración de retención en la fuente, liquidando el valor de sanciones e intereses a las que no había lugar, en razón a que el pago se realizó dentro del término que otorga el artículo 580-1 del Estatuto para realizar la solicitud de compensación. Por lo anterior, no se generó ninguna afectación al recaudo nacional y, por el contrario, es posible afirmar que la sociedad demandante se infringió un perjuicio, por haber pagado sanciones e intereses improcedentes.

En adición, la compañía pagó dos veces la retención en la fuente a título del IVA, lo cual ocasionó que la Administración, mediante un acto administrativo, le devolviera el pago en exceso. Asimismo, la compañía era titular de saldos a favor por un valor mayor al saldo a pagar registrado en la declaración de retención en la fuente, lo cual confirma que no se generó ningún perjuicio para el recaudo nacional y, por ello, es improcedente la pérdida del beneficio declarada mediante los actos acusados, en aplicación del principio de lesividad.

Tan es así, que, si la compañía no hubiese procedido a pagar el valor total de la declaración de retención en la fuente, la DIAN habría tenido que compensar de oficio dicho valor al momento de resolver la primera solicitud de devolución de saldos a favor presentada por la compañía. Eso demuestra la validez de la declaración de retención presentada el 15 de mayo de 2014 y la inexistencia de mora.

El hecho que se pretenda extinguir el beneficio de la conciliación porque la compañía no efectuó una compensación, sino un pago realizado 22 días después del vencimiento para presentar la declaración de retención, le generaría a la demandante un perjuicio irreparable y, por lo mismo, constituiría una sanción desproporcionada e inequitativa que no consulta ningún nivel de gradualidad, en la medida en que la compañía tendría que pagar más de nueve mil millones de pesos. 5.

La pérdida del beneficio de la conciliación es improcedente porque la compañía ha cumplido con sus obligaciones tributarias de forma oportuna Un inconveniente parcial en el pago de una declaración tributaria no es suficiente para considerar a la compañía como morosa y tampoco es un fundamento válido para declarar la pérdida del beneficio de la conciliación. Más aún cuando la compañía ha cumplido con todas sus obligaciones tributarias de manera oportuna, lo cual puede ser verificado en su estado de cuenta.

Además, no es posible afirmar que la Compañía dejó de pagar la totalidad del saldo registrado en la declaración de retención en la fuente por falta de recursos, pues el mismo día en que efectuó el pago parcial de esa declaración por $54.978.000, también pagó una cuota del Impuesto al Patrimonio y la retención en la fuente a título del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE.

De ahí que la compañía sí contaba con los recursos suficientes para realizar el pago de la totalidad de la declaración de retención en la fuente, tanto así que realizó las actuaciones y autorizaciones internas para ello con el fin de no incurrir en mora. 6. El pago parcial de la declaración de retención en la fuente obedeció a un hecho extraordinario, ajeno a la voluntad de la sociedad Por restricciones horarias no advertidas al momento de realizar el pago, el botón PSE únicamente procesó el pago de la retención en la fuente por concepto del IVA, pero no el de la retención por el impuesto sobre la renta, situación que no puede llevar a considerar a la compañía como morosa, pues el pago parcial de la obligación a cargo de la compañía no fue producto de una conducta defraudatoria, sino de un inconveniente en el proceso de pago.

En esas condiciones, al no haber atendido las circunstancias particulares en las que se encontraba la compañía, la decisión tomada por la DIAN en los actos acusados es desproporcionada y constituye una desviación de poder, pues con ella se pretende cobrar sanciones e intereses conciliados de manera arbitraria. 7. El artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 debió ser inaplicado porque vulnera la Constitución La exclusión prevista en el último aparte del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013[3] en contra de las declaraciones de retención en la fuente es inconstitucional, porque los agentes de retención se encuentran en las mismas condiciones de los responsables del IVA, en la medida en que ambos tienen la responsabilidad de recaudar y pagar el tributo y responder por él ante el Estado.

Además, en caso de no presentar las declaraciones tributarias dentro de la oportunidad legal, ambos incurrirían en mora y, por lo mismo, tendrían la calidad de deudores morosos. Las circunstancias establecidas en esa norma deberían aplicar a todas las categorías de deudores tributarios, incluidos los agentes retenedores, en aplicación del derecho a la igualdad, razón por la cual la diferenciación que se haga entre estos tiene que estar debidamente justificada.

Oposición a la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la actora con fundamento en lo siguiente[4]: Respecto al primer cargo, esto es, la nulidad por falta de competencia temporal del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, expresó que la normativa aplicable no supeditó la competencia de ese órgano a un espacio temporal entre la ocurrencia de la mora y su declaratoria como lo propone la demandante.

Por el contrario, únicamente estableció que, para efectos de declarar la pérdida automática del beneficio, era necesario que el contribuyente se hubiere acogido al beneficio y que dentro de los 2 años siguientes a la fecha de celebración de la conciliación haya incurrido en mora en el pago de impuestos, tributos aduaneros o retenciones en la fuente.

Así las cosas, expuso que no existe disposición legal o constitucional que sustente la pérdida de competencia de dicho comité, para declarar la pérdida del beneficio. Además, alegó que la demandante incumplió su deber de explicar las razones que fundamenten la infracción del principio de inmediatez y del derecho al debido proceso. Frente al segundo cargo de nulidad, explicó que, contrario a lo mencionado por la demandante, la normativa aplicable no dispone que la declaración de retención se entiende eficaz si el agente retenedor paga la obligación a su cargo dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

En contraste, el artículo 580-1 establece que las declaraciones de retención presentadas sin pago son ineficaces, a menos que se haya solicitado la compensación del saldo a favor del que se es titular como método de pago de la declaración de retención en la fuente, dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de dicha declaración. En ese sentido, comoquiera que la demandante presentó de forma oportuna su declaración de retención en la fuente a título del IVA por el bimestre 4 del año 2014, pero no la pagó completamente y tampoco utilizó el saldo a favor del que era titular para compensar dicha obligación dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de esa declaración, se generó la ineficacia de pleno derecho, lo cual está probado en el proceso.

Indicó que el argumento de la demandante, relacionado con que no hubo mora al no existir un título ejecutivo que hiciera exigible la obligación por retención en la fuente dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento para presentar la declaración, no está llamado a prosperar. Ello, porque la falta de título hace imposible la ejecución, pero no la mora, puesto que en materia tributaria, para incurrir en mora no se requiere la existencia de un título ejecutivo, basta con incumplir los plazos para presentar y pagar las declaraciones tributarias.

En esa medida, como la demandante no pagó la declaración de retención en la fuente en el plazo establecido en el Decreto 2972 de 2013, sí incurrió en mora. Explicó que el pago efectuado por la actora el 9 de junio de 2014 es un hecho que ratifica que no pagó la totalidad de la retención en la fuente a su cargo dentro del plazo legal y que motivó la expedición de los actos demandados.

Sobre el tercer cargo de nulidad por ausencia de mora, manifestó que no es cierto que los actos acusados hayan desconocido el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013, en el que se manifestó que la noción de mora está atado a la oportunidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Reiteró que aplicó en debida forma la consecuencia jurídica prevista en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, en la medida en que la demandante sí incurrió en mora.

En relación con el cuarto cargo de nulidad por la falta de aplicación de los principios de que trata el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, afirmó que, según la sentencia C-102 de 2015 de la Corte Constitucional, la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago no es una sanción. Por lo tanto, no hay lugar a la aplicación de los principios que deben tenerse en cuenta al momento de imponer sanciones.

En adición, el parágrafo 2 del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 estableció una condición resolutoria que, en caso de incumplirse, genera la pérdida del beneficio de la conciliación. Así mismo, tampoco era necesario que la Administración demostrara la ocurrencia de un perjuicio para efectos de declarar la pérdida del beneficio. En cuanto a los cargos quinto y sexto argumentó que la consecuencia, por incurrir en mora, prevista en el parágrafo del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable únicamente para los contribuyentes que han sido históricamente incumplidos con sus obligaciones de orden tributario.

Por el contrario, tal efecto es aplicable para los contribuyentes que, habiéndose acogido al beneficio de la conciliación, incurran en mora dentro de los dos años siguientes a la celebración del acuerdo conciliatorio, sin importar que hayan sido o no morosos en el pasado. De otro lado, precisó que no es posible aceptar el eximente de responsabilidad por el hecho de presentarse dificultades en el pago, en tanto que no se cumplen los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad.

La actora es una sociedad constituida desde el año 1997 que, como agente de retención, conoce el procedimiento de pago por medios electrónicos. Además, como la actora relata, fue ella quien no se cercioró de la limitación horaria del botón PSE al momento de realizar el pago de la retención en la fuente, lo cual desvirtúa la configuración de una fuerza mayor o caso fortuito.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el último cargo, esto es la solicitud de inaplicar el artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 por inconstitucional, adujo que es improcedente, en tanto que esa norma no vulnera el derecho a la igualdad, pues los agentes de retención no son sujetos tributarios iguales a los demás obligados, dado a que, a diferencia de éstos, ejercen una función pública y, por tanto, tienen obligaciones particulares.

Además, indicó que, al haber solicitado la aplicación de la norma mencionada, la actora aceptó haber incurrido en mora en el pago de la declaración de retención en la fuente del período 4 del año 2014, por lo que se hizo merecedora de la pérdida del beneficio de la conciliación. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones[5]: Sobre el cargo de nulidad por falta de competencia temporal, advirtió que se encuentra probado que la demandante incurrió en mora en el pago de la declaración de retención en la fuente por el 4 período del año 2014, lo cual genera la pérdida del beneficio contemplado en el artículo 147 de la Ley 1607, en la medida en que el incumplimiento se dio dentro de los dos años siguientes a la fecha de aprobación de los acuerdos conciliatorios.

Por lo tanto, indicó que la entidad demandada declaró de forma oportuna la pérdida del beneficio de conciliación, pues expidió los actos demandados una vez verificó el incumplimiento del pago de la declaración mencionada, lo cual sólo era demostrable transcurrido el plazo para declarar y pagar dicho denuncio privado. Sostuvo que, en materia tributaria, se constituye la mora desde el momento en que vence el plazo para presentar y pagar la correspondiente declaración tributaria.

Así las cosas, precisó que, si bien la demandante presentó la declaración de retención en la fuente, dentro del plazo establecido para el efecto, esto es, el 15 de mayo de 2014, lo cierto es que tal declaración no fue pagada de forma oportuna. Todo lo cual condujo a la ocurrencia de la mora a partir del día siguiente a esa fecha. Manifestó que el artículo 13 del Decreto 699 de 2013[6] estableció unas condiciones con el fin de no perder de manera automática el beneficio de la conciliación contenciosa administrativa, tales como la posibilidad de pagar o celebrar acuerdos de pago dentro del mes siguiente al vencimiento de plazo para declarar.

No obstante, esta norma no resulta aplicable a este caso, puesto que excluyó expresamente a los agentes retenedores que presenten declaraciones de retención en la fuente de forma extemporánea, dado que su función consiste en colaborar con la Administración para hacer efectivo el pago de impuestos. Resaltó, que la calidad de estos sujetos no puede asimilarse a la de los contribuyentes o responsables de impuestos precisamente por sus funciones, sin que esto implique una situación de desigualdad.

En relación con el cargo de nulidad por falta de aplicación del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, sostuvo que no era posible extenderle a la demandante los efectos de esa norma, comoquiera que no existe prueba de que, dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración de retención en la fuente, la actora le haya solicitado a la Administración la compensación de saldos a favor o que el pago de la retención en la fuente se haya realizado a través de dicho mecanismo.

En cuanto al cargo relacionado con la existencia de causas ajenas a la voluntad de la demandante por dificultades técnicas de restricciones horarias no identificadas al momento de hacer el pago en el botón PSE, resaltó que la demandante no aportó ninguna prueba que acreditara tales dificultades y, además, que, ante la existencia de otros medios para efectuar el pago, no es posible considerar que tal situación constituyera una fuerza mayor que justificara el no pago en el plazo legal.

Finalmente, no condenó en costas ante la inexistencia de pruebas que acreditaran su causación. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia[7]. En primer lugar, alegó que el Tribunal vulneró su debido proceso por no haber valorado las pruebas obrantes en el expediente que demuestran que la actora sí cumplió con los supuestos del artículo 580-1 del Estatuto Tributario para utilizar la compensación como mecanismo de pago de la declaración de retención en la fuente objeto de discusión. Específicamente, explicó que el a quo no tuvo en cuenta que: i) era titular de un saldo a favor por valor total de $3.117.663.000, originado en las declaraciones de IVA de períodos anteriores que aportó con la demanda y ii) que dicho saldo a favor era susceptible de devolución, lo cual se acredita al constatar que le fue efectivamente devuelto, sin haber sido compensado con obligaciones pendientes de pago.

En esas condiciones, señaló que como el saldo a pagar registrado en la declaración de retención podía ser compensado con el saldo a favor del que era titular, incluso desde el momento en que se presentó la declaración, no es posible considerar que incurrió en mora. Lo anterior, más aún si se tiene en cuenta que, al margen de las normas tributarias, es posible afirmar que se presentó el fenómeno de la confusión desde el momento en que presentó la mencionada declaración, de conformidad con el artículo 1724 del Código Civil.

Por lo expuesto, concluyó que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 580-1 del Estatuto Tributario al considerar que tenía que haber solicitado la compensación del saldo a favor del que era titular dentro del plazo de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración, sin analizar los demás requisitos. Señaló que con esta interpretación se le dio preferencia a lo procedimental sobre lo sustancial.

Insistió en que, si bien la declaración de retención en la fuente no se pagó vía compensación, pues la compañía realizó el pago efectivo de tal denuncio el 9 de junio de 2014, incluyendo intereses de mora y sanciones a los que no había lugar, lo cierto es que no existió mora. Esto porque el pago se realizó dentro de los 6 meses que tenía para solicitar la compensación dado el saldo a favor del que era titular, pago por el cual incluso se auto infringió un perjuicio al pagar sanciones e intereses no procedentes, pero nunca un perjuicio al Estado.

Además, porque si no se hubiera apresurado a pagar la declaración de retención en la fuente, la DIAN habría tenido que compensar de oficio el saldo a pagar de la declaración de retención al momento de resolver la solicitud de devolución del saldo a favor, presentada el 15 de julio de 2014. De manera que tal obligación se hubiera entendido pagada desde el momento en que se originó el saldo a favor solicitado en devolución, correspondiente al 3 bimestre del año 2013.

En segundo lugar, advirtió que el a quo no se pronunció sobre el argumento referido a que, la resolución que declara la pérdida del beneficio de la conciliación debe expedirse en el tiempo en el que el contribuyente se encuentre en mora. En esa medida, reiteró que la competencia de la DIAN para declarar la pérdida del beneficio parte del supuesto de la existencia de la mora y durante el tiempo en el que el contribuyente se encuentre en mora.

La ley no facultó a la administración para “retirar” los beneficios al contribuyente que “estuvo en mora”. En tercer lugar, argumentó que el a quo no tuvo en cuenta el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013 de la DIAN, al haber considerado que, en el ámbito tributario, la mora no requiere de un título ejecutivo. Reiteró que, de conformidad con ese concepto, la existencia de un título ejecutivo es necesaria para que se origine una deuda fiscal.

De ahí que, como en este caso la DIAN consideró que la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total fue ineficaz, no existió título alguno y, por lo mismo, no era posible considerar que incurrió en mora. Además, manifestó que el pago de intereses de mora no significa necesariamente que se haya incurrido en mora. En cuarto lugar, sostuvo que el tribunal no tuvo en consideración la falta de aplicación de los principios previstos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que la pérdida del beneficio de la conciliación es desproporcional, no tuvo criterio de gradualidad alguna y además no estuvo presidido de un perjuicio causado al Estado que la justificara.

En quinto lugar, resaltó que en la sentencia de primera instancia no se valoró la solicitud de no aplicar el último aparte del segundo numeral del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 por inconstitucional e ilegal, pues no tuvo en cuenta que la función de colaboración de recaudar impuestos la cumplen los agentes de retención y los responsables del IVA y, además, que, al dejar de presentar y pagar una declaración tributaria, ambos sujetos se encontrarían en mora.

De manera que debería ser aplicable la primera parte del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 en igualdad de condiciones. Finalmente, solicitó la suspensión por prejudicialidad de este proceso, hasta que no se resolviera la demanda de nulidad simple contra el artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 que cursaba ante esta Sección[8].

Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación[9]. La demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que fuera negada la suspensión del proceso por prejudicialidad[10]. Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada[11].

En su opinión, el hecho de tener un saldo a favor susceptible de compensación no excluye la mora, pues la aplicación de dicho saldo depende de un acto de disposición del titular, a la luz del artículo 850 del Estatuto Tributario. Así las cosas, resaltó que la actora decidió dejar sin pago su declaración de retención en la fuente, situación que fue reconocida por ella misma al efectuar el pago total de la declaración el 9 de junio de 2014, es decir, después del vencimiento del plazo legal para declarar, que ocurrió el 15 de mayo del mismo año. Además, indicó que el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 no exige la constitución de un título ejecutivo para determinar la mora de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores y usuarios aduaneros que se acojan a la conciliación. Únicamente exige la ocurrencia de la mora en el pago de impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones en la fuente para que se genere la pérdida automática de beneficio de conciliación. En ese sentido, señaló que, en este caso, la mora ocurrió con el vencimiento del plazo para declarar y pagar la declaración de retención en la fuente por del bimestre 4 del año 2014.

Frente a la supuesta falta de competencia de la entidad demandada al momento de expedir los actos demandados, manifestó que el artículo 147 de la mencionada Ley 1607 dispone que el proceso de cobro deberá iniciarse de manera inmediata y que los términos de prescripción comienzan a contarse desde la fecha de pago de la obligación principal, de modo que debe aplicarse el término de prescripción de la acción de cobro que es de 5 años según el artículo 817 del Estatuto Tributario.

Por último, pidió no acceder a la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, pues la eventual declaratoria de nulidad del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 ocasionaría el decaimiento de los actos demandados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala resolver los cinco cargos expuestos en el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó la nulidad de los actos administrativos que declararon la pérdida del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa por parte de Dow Agrosciences de Colombia S.A., al incurrir en mora en el pago de la declaración de retención en la fuente a correspondiente al 4 período del año 2014.

Antes de abordar el análisis de los argumentos del recurso de apelación, la Sala advierte que, mediante auto del 11 de agosto de 2020[12], se suspendió por prejudicialidad el proceso, hasta que quedara ejecutoriada la sentencia que diera fin al proceso de nulidad simple contra el último aparte del numeral 2° del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, toda vez que la decisión que se tomara en este caso concreto dependía de lo resuelto en ese proceso.

En la medida en que la circunstancia que dio lugar a la suspensión de este proceso desapareció con la expedición y ejecutoria de la sentencia del 26 de noviembre de 2020[13], se decretó su reanudación mediante auto del 26 de marzo de 2021[14]. En esos términos, la Sala considera que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales para dictar sentencia de segunda instancia. 1.

Aclarado lo anterior, el primer cargo de la apelación se refiere a que el a quo interpretó de manera errónea el artículo 580-1 del Estatuto Tributario al considerar que la demandante incurrió en mora respecto de la obligación de declarar y pagar la retención en la fuente por el período cuestionado, en la medida en que no solicitó la compensación del saldo a favor del que era titular dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración de retención. Lo anterior, toda vez que no tuvo en cuenta que la actora era titular de un saldo a favor por un valor muy superior al saldo a pagar registrado en esa declaración, el cual era susceptible de ser compensado incluso desde el momento en que se presentó tal denuncio privado, pues ocurrió el fenómeno de la confusión, previsto en el artículo 1724 del Código Civil.

Y, además, que de no haberse «apresurado» a pagar la mencionada declaración de retención en la fuente, junto con intereses de mora y sanciones, la DIAN habría tenido que compensar de oficio el saldo a favor con el monto de la retención en la fuente del bimestre 4 del año 2014, al momento de resolver la solicitud de devolución del saldo a favor originado en la declaración del IVA del 3 bimestre del año 2013, presentada el 15 de julio de 2014.

Para resolver el primer cargo, preciso es remitirse al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos en discusión: «Artículo 580-1.- Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente.

Sobre este punto, es oportuno aclarar, tal y como lo ha hecho la Sala en oportunidades anteriores[15] «el artículo 815-2 del ET, que permitía la compensación de oficio, fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, de manera que, para el caso concreto, dicha norma no se encontraba vigente». En esa medida, no es de recibo la aplicación del fenómeno de la confusión previsto en el artículo 1724 del Código Civil, puesto que no basta con ser titular de un saldo a favor para que las acrecencias fiscales se entiendan pagadas, sino que es necesario solicitar su compensación con tales acreencias y obtener la expresa autorización de la Administración en tal sentido.

El cargo no prospera. 2. El segundo cargo de la apelación se sustenta en que el a quo omitió pronunciarse sobre el argumento expuesto en la demanda consistente en que la competencia para expedir la resolución que declara la pérdida del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa se mantiene hasta que el contribuyente se encuentre en mora.

Señaló que como los actos acusados se expidieron cuando la demandante ya no estaba en mora, pues para ese momento ya había presentado con pago total la declaración de retención en la fuente, los actos están viciados de nulidad por falta de competencia temporal. Al respecto, la Sala encuentra que en la sentencia apelada se explicó que (fl. 238 vto. cuaderno principal 1): «Mediante formulario No. 35086074153531 del 15 de mayo de 2014, la parte actora presentó la declaración de retención en la fuente de IVA correspondiente al 4º periodo del año 2014, liquidando un valor a pagar de $468.562.000, el cual no fue cancelado en su totalidad; hecho que a la luz de lo establecido en la norma objeto de análisis, da lugar a la pérdida del beneficio contemplado en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, comoquiera que la ocurrencia de la obligación formal sucedió dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se aprobó la conciliación. Ello habilitó al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN para declarar mediante los actos administrativos que se demandan la pérdida del beneficio de conciliación respecto de las obligaciones determinadas en las resoluciones de liquidación oficial y de imposición de sanción que fueron expedidas con ocasión de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la contribuyente correspondiente al año 2004.

Lo anterior permite concluir que la entidad demandada ejerció su facultad en oportunidad, esto es, una vez verificado el incumplimiento de la obligación tributaria relacionada con el pago de la retención en la fuente por el 4º periodo del año 2014; obligación incumplida que, se repite, se generó dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que fue aprobada la conciliación contenciosa administrativa, siendo este el único supuesto bajo el cual debía someterse la decisión de la Administración para expedir los actos acusados.

Así las cosas, la Sala no encuentra fundamento al argumento de la parte actora para predicar la falta de competencia temporal de la DIAN por violación al principio de inmediatez, dado que la pérdida del beneficio estaba sometida al incumplimiento de otras obligaciones tributarias causadas dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de aprobación de la conciliación contenciosa, lo cual, en el sub judice, solo era demostrable transcurrido el plazo para declarar y pagar la retención en la fuente por el 4º periodo del año 2014».

Luego, este cargo fue debidamente desarrollado en la sentencia apelada, mediante argumentos que comparte la Sección, en la medida en que ni el parágrafo 2° del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 ni el artículo 5° del Decreto 1694 de 2013 establecen un término para proferir el acto administrativo que declare la ocurrencia de la misma y en consecuencia la pérdida automática del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa, que deba computarse desde que el contribuyente o agente de retención haya incurrido en mora.

En lo pertinente para resolver este caso concreto, la Sala observa que el parágrafo 2° del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 establece que los agentes de retención que se acojan a la conciliación contencioso administrativa y que dentro de los dos años siguientes a la fecha de la conciliación incurran en mora en el pago de retenciones en la fuente, perderán de manera automática este beneficio.

El tercer cargo de la apelación consiste en que el a quo desconoció la doctrina oficial contenida en el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013, al haber considerado que, en materia tributaria, el sujeto pasivo, contribuyente, responsable o agente retenedor se constituye en mora desde el vencimiento del plazo para cumplir su deber de declarar y pagar las declaraciones tributarias.

Lo anterior, porque, según la demandante, en dicho concepto se establece que la existencia de un título ejecutivo es necesaria para que se origine una deuda fiscal y surja la mora. De tal forma que, como en este caso, la declaración de retención en la fuente presentada el 15 de mayo de 2014 fue ineficaz, no es posible considerar que incurrió en mora, pues no existió un título ejecutivo.

En el Concepto Nro. 40884 del 4 de julio de 2013 la DIAN resolvió el siguiente problema jurídico: «¿Se pierde el beneficio tributario derivado de La aplicación de los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, cuando la Administración Tributaria en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización, inicia un proceso de determinación del impuesto y modifica la declaración privada del contribuyente mediante una Liquidación Oficial de Revisión que determina un mayor valor a pagar que es objeto de discusión?».

Bajo este contexto, la DIAN fijó la siguiente interpretación: «El beneficio tributario derivado de la aplicación de los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012 NO se pierde, cuando la Administración Tributaria en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización, inicia un proceso de determinación del impuesto y modifica: la declaración privada del contribuyente mediante, una Liquidación Oficial de Revisión que determina un mayor valor a pagar que es objeto de discusión».

Por esa razón, el 9 de junio de 2014, cuando la demandante presentó y pagó de forma extemporánea dicha declaración de retención, lo hizo liquidando intereses de mora y la sanción por extemporaneidad. El cargo no prospera. 4. El cuarto cargo de apelación se refiere a que el tribunal no se pronunció sobre el cargo de nulidad relacionado con la falta de aplicación de los principios contenidos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, ya que, en opinión de la demandante, la pérdida del beneficio de la conciliación contenciosa administrativa constituye una sanción. Al respecto, la Sala observa que efectivamente el a quo omitió pronunciarse sobre este asunto, por lo que entrará a resolverlo de fondo.

Sobre la pérdida automática del beneficio de la conciliación contencioso administrativa, esta Sección ha señalado: «Así pues, la “pérdida automática” de los beneficios derivados del acuerdo conciliatorio y de la terminación por mutuo acuerdo, es la consecuencia jurídica inmediata que la ley previó frente al incumplimiento de la obligación tributaria sustancial de pagar los impuestos nacionales, tributos aduaneros o retenciones a cargo; asimismo, la “mora” de los beneficiarios de las formas de terminación anticipada que se enuncian, llámense sujetos pasivos, contribuyentes, responsables, agentes de retención o usuarios aduaneros, en calidad de deudores que se retrasan en el cumplimiento de esa prestación debida[16], se estableció como condición sustancial de la enunciada consecuencia jurídica»[17].

El cargo no prospera. 5. El quinto cargo de la apelación, se fundamenta en que, al momento de analizar la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al último aparte del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, el Tribunal no tuvo en cuenta que el agente de retención y el responsable del IVA se encuentran en igualdad de condiciones, porque cumplen las mismas funciones de colaboración ante el fisco por la recolección de impuestos pagados por terceros.

De manera que a ambos les debería ser aplicable el primer aparte de la mencionada norma. Para decidir este asunto, la Sala estará a lo resuelto en la Sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en la que se resolvió, con efectos de cosa juzgada erga omnes[18], la demanda de nulidad simple contra el último aparte del numeral segundo del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, por presuntamente vulnerar los principios de igualdad y proporcionalidad frente a la presentación y pago extemporáneo de las declaraciones presentadas por los agentes retenedores, de cara a los artículos 147 y 148 de la Ley 1607 de 2012, que reglamentó. En lo pertinente, el artículo 4 del Decreto 1694 de 2013, que modificó el artículo 13 del Decreto 699 del mismo año, dispone: «Artículo 4°.

Modifícase el artículo 13 del Decreto número 699 de 2013, el cual quedará así: Artículo 13. Pérdida de beneficios. No habrá pérdida automática de los beneficios de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, de la conciliación contenciosa administrativa tributaria, ni de la condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones, según lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, cuando se presenten alguna de las siguientes circunstancias: (…) 2.

Cuando el contribuyente o responsable haya presentado sus declaraciones tributarias en forma extemporánea, y pague u obtenga acuerdo de pago dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para declarar, por la totalidad de las sumas debidas por concepto de impuestos, tributos, intereses y sanciones. Lo dispuesto en este numeral no procederá respecto de las declaraciones de retención en la fuente».

(Subrayado de la Sala). En la sentencia del 26 de noviembre de 2020 (exp. 22876, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), por medio de la cual se negó el cargo de nulidad por violación del principio-derecho a la igualdad en contra del aparte subrayado, esta Sección señaló: «Ahora bien, la regla legal reglamentada por el artículo 13 del Decreto 699 de 2013, en la forma en que lo modificó el artículo 4 del Decreto 1694 del mismo año, incorpora un mandato represor del estado de mora en el pago de impuestos, tributos aduaneros o retenciones en la fuente que, dentro de los dos años siguientes a la fecha de la terminación por mutuo acuerdo, pudiera llegar a afectar a los sujetos pasivos, contribuyentes, responsables, agentes de retención y usuarios aduaneros que acceden a dicha terminación. Frente a dicho mandato, concretado en la consecuencia jurídica general de “pérdida automática de beneficios”, prevista en el parágrafo 2 de los artículos 147 y 148 de Ley 1607 de 2012 y producto de la potestad de configuración legal normativa, el citado artículo 13 modificado que ahora se analiza, constituye una norma que exceptúa la aplicación de dicha consecuencia legal y, en ese entendido, solo puede operar de manera taxativa, limitada, personal e intransferible, para los sujetos y las actuaciones concretamente definidos por el mismo reglamento, entre los cuales no se encuentran los agentes de retención ni las declaraciones que estos presentan.

Al margen del alcance de ese desarrollo reglamentario, pues no es objeto de esta contienda judicial, el hecho de haber descartado a dichos agentes y declaraciones de la inaplicación de la “pérdida automática de beneficios”, reconocida únicamente a los contribuyentes y responsables beneficiados, no conllevaría por sí solo la invalidez del precepto acusado, porque, además de que este hace parte de una excepción normativa al mandato represivo legal general de “pérdida automática de beneficios”; lo cierto es que dicho precepto legal superior incluyó a los agentes de retención morosos en el pago de las declaraciones de retención en la fuente, entre aquellos que pierden automáticamente los beneficios de la conciliación y la terminación por mutuo acuerdo, como consecuencia inmediata de la mora.

Por tanto, si la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto 699 de 2013, modificado por el Decreto 1694 del mismo año, no cobija a tales agentes morosos, se entiende que estos simplemente continúan sujetándose a la consecuencia que les atribuyó la Ley 1607 de 2012, sin que el juez del presente medio de control pueda relevarlos de ese efecto legal, so pena de usurpar la potestad de configuración normativa originaria que rige la materia, a la luz del principio constitucional de legalidad tributaria y de razones económicas y sociales de exclusivo resorte legislativo, entendiendo que la ley, como expresión de voluntad general emanada del órgano de representación popular, es norma primigenia, por excelencia, que dispone desde sí misma.

(…) el test leve aplicable al caso concreto por el aspecto material, dada la temática específica que regula la norma reglamentaria acusada30, no evidencia prima facie la afectación del derecho a la igualdad dentro del contexto normativo del precepto demandado, porque, como ya se dijo, la pérdida automática del beneficio para los agentes retenedores morosos proviene directamente de la Ley 1607 de 2012 (parágrafo 2 del artículo 148) producto de la libertad de configuración normativa, asignó dicha consecuencia sin disponer circunstancias o causales especiales para excluirlos de la misma y que pudieran incidir en el examen de legalidad realizado por esta jurisdicción. Desde esa perspectiva, la supresión, modificación o modulación del referido efecto jurídico para los agentes retenedores morosos, involucra un cuestionamiento material sobre el precepto legal que lo establece, debatible a través de la acción pública de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 241 [4] de la Constitución Política y el Decreto 2067 de 1991.

Así pues, el aparte acusado puede verse como potencialmente adecuado para alcanzar un propósito que no riñe con la Carta Política, sino que expresa los principios constitucionales de legalidad tributaria y de representación popular, en cuanto se ajusta a la voluntad general plasmada en el parágrafo 2 del artículo 148 de la Ley 1607 de 2012.

La distinción de trato predicada de dicho aparte, constituye una diferencia obligatoria en el marco de los sujetos establecidos en el citado parágrafo y, por la misma razón, no involucra un componente discriminatorio injustificado para efecto del análisis de validez objeto del presente medio de control adecuado por Auto del 17 de marzo de 2017, cuya natural filosofía de salvaguardar la legalidad en abstracto remite al conjunto de normas superiores en que debió fundarse el reglamento demandado (ley y Constitución) y no simplemente a la infracción directa de principios constitucionales que invoca la demanda».

(Énfasis del texto original). Conforme fue señalado en su oportunidad, el último aparte del numeral 2 del artículo 4 del Decreto 1694 de 2013 no contiene un trato indiscriminado o injustificado en contra de los agentes de retención, que constituya una vulneración al principio-derecho a la igualdad y, a partir de ello, la mora que se configuró respecto de la declaración de retención en la fuente del bimestre 4 del año 2014, derivó en la pérdida automática del beneficio de la conciliación contencioso administrativa. 6.

Como no prosperó ningún cargo de la apelación, la Sala confirmará la sentencia impugnada. No habrá condena en costas en esta instancia porque no fue demostrada su causación, según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada proferida el 11 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | | MILTON CHAVES GARCÍA|STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | ----------------------- [1] Fls.1 a 2 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos. [2] Fls.7 a 13 del cuaderno 1 de antecedentes administrativos. [3] Artículo 4°.

Modifícase el artículo 13 del Decreto número 699 de 2013, el cual quedará así: (…) 2. Cuando el contribuyente o responsable haya presentado sus declaraciones tributarias en forma extemporánea, y pague u obtenga acuerdo de pago dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para declarar, por la totalidad de las sumas debidas por concepto de impuestos, tributos, intereses y sanciones.

Lo dispuesto en este numeral no procederá respecto de las declaraciones de retención en la fuente. [4] Fls.143 a 159 del cuaderno principal 1. [5] Fls. 231 a 243 del cuaderno principal 2. [6] Modificado por el artículo 4 del Decreto 1694 de 2013. [7] Fls. 252 a 267, cuaderno principal 1. [8] Este medio de control se identificaba con el número de radicado 11001-03-27-000-2017-00003-00 (22876). [9] Fls. 40 a 52 del cuaderno principal 2. [10] Fls. 36 a 39 del cuaderno principal 2. [11] Fls. 53 a 56 del cuaderno principal 2. [12] Índice 22 de Samai. [13] Exp.

(22876). CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. [14] Índice 30 de Samai. [15] Se puede consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-01996- 01(23297). Sentencia del 17 de septiembre de 2020. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. [16] En términos de Ospina Fernández, la mora debitoria como retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido a la reconvención de parte del acreedor, se configura a partir de tres elementos: el retardo, la culpa y la reconvención (Régimen General de las Obligaciones, editorial Temis, 1976, Bogotá, p. 125 a 127).

Por su parte, Karl Larenz, concreta los presupuestos de la mora en el vencimiento, requerimiento e incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor por el retraso (Derecho de Obligaciones, Tomo I, editorial revista de derecho Privado, Madrid, 1958, p. 339 y sgts). Nuestro ordenamiento positivo reconoce la mora del deudor en tres casos (CC, Art. 1608): cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y, en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. [17] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00003-00 (22876). Sentencia del 26 de noviembre de 2020. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. [18] Al respecto, el artículo 189 del CPACA señala: «La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen».