25000-23-37-000-2015-02031-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-02031-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-07-22

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Ic Constructora Sas·Demandado: Sena

De qué trata

Síntesis: La Sala declara fundado el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (Índice 18) dado que la consejera conoció del proceso en primera instancia, por lo que se le separa del conocimiento del presente asunto. Sin perjuicio de lo anterior, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes.CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Legalidad de la base de liquidación presuntiva. Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Normativa aplicableEl a quo aplicó el precedente que fijó la Sala en la sentencia del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), según el cual la Ley 21 de 1982 no derogó las disposiciones referidas debido a que su alcance y finalidad son diferentes, para negar ese cargo de la demanda. Así pues, en los folios 176, 177 y 178 estudió la legalidad de los actos administrativos demandados. Sobre el particular, sostuvo que la base de liquidación presuntiva es legal y coexiste con la base equivalente a un salario mínimo por cada 40 trabajadores o proporcional. Sumado a lo anterior, encontró acreditado el supuesto de hecho para aplicar la base de liquidación presuntiva, de ahí que los actos administrativos fueren legales. Además, para reforzar su tesis jurídica citó la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), en la que esta Corporación adoptó el mismo razonamiento.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los métodos de determinación de la base gravable de la contribución FIC consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de septiembre de 2015, Exp. 76001 - 23-31-000-2008-00650-01(21448), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de abril de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2003-04171-01(16317), C.P. Hugo Fernando Bastidas BárcenasCONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Alcance / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia. La base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal / PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY - No vulneraciónLa excepción de inconstitucionalidad se consagra en el artículo 4° de la Constitución Política, y procede en el caso de presentarse una contradicción manifiesta entre una norma de rango legal o reglamentario y otra de rango constitucional, para que se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales. Esta figura sólo procede para resolver situaciones concretas y debe ser aplicada por la autoridad que conoce del correspondiente caso con efectos subjetivos o interpartes. Este medio excepcional requiere una palpable contradicción entre la norma constitucional y la legal, de forma que la aplicación simultánea de ambos preceptos suponga una absoluta incompatibilidad. 3.2- Ahora, el Decreto Ley 2375 de 1974, que creó la contribución FIC fue expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas de la declaratoria de estado de emergencia económica contemplada en el artículo 122 de la Constitución de 1886, y fue declarado constitucional por la Corte Suprema de Justicia, máxima intérprete de la Constitución previa adopción de la Constitución de 1991, en la sentencia del 21 de noviembre de 1974 (MP: Guillermo González Charry), excepto por el artículo 1o. inciso 2o. y el artículo 8o. inciso 1o. El referido Decreto Ley fue reglamentado en los Decretos 83 de 1976 y 1047 de 1983, que atribuyeron al SENA la potestad de administrar el fondo de formación profesional de la industria de la construcción y especificaron que esta entidad podría establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo. Fue precisamente bajo ese contexto, que se expidió la Resolución 1449 de 2012. 3.3- Para la Sala el Decreto Ley 2375 de 1974 y sus decretos reglamentarios se expidieron por la autoridad estatal constitucionalmente reconocida para el efecto en la época de su expedición, y allí se fijó en el artículo 6 un método de determinación directa de la base gravable, mientras que en el artículo 4 se fijó un método de determinación indirecta basado en una presunción y que se extiende en sentido lato a los aportes al SENA, dentro de lo cual se comprende las contribuciones al FIC. En ese orden de ideas, la base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal y no en las normas reglamentarias. Estas últimas fueron expedidas en virtud de las competencias generales de reglamentación del Presidente de la República, el cual a su vez facultó al SENA para fijar los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC. Así, la Resolución 1449 de 2012 no crea una base gravable distinta a la prevista en el Decreto Ley y, por el contrario, desarrolla los decretos citados. De ahí que no prospere la excepción de inconstitucionalidad derivada de la presunta vulneración del principio de reserva de ley.CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Normativa / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD - Improcedencia. El Decreto Ley 2375 de 1974 no fue derogado por la Resolución 1449 de 2012. Reiteración de jurisprudenciaCon el objeto de analizar la excepción de ilegalidad la Sala estudiará los antecedentes de la regulación de la contribución FIC, que se encuentran en el referido Decreto Ley 2375 de 1974, expedido por presidente de la república con el fin de adoptar medidas destinadas a combatir el desempleo. En este decreto se crearon una serie de tributos dirigidos a financiar el SENA a cargo de los empleadores y se adoptaron reglas específicas para los aprendices y para el sector de la construcción. Así pues, se estableció una presunción para la industria de la construcción, conforme a la cual, los empleadores destinan para la realización de los trabajos que ejecuta un 25% de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios. Como consecuencia directa de la creación de dicha presunción legal se les impuso a los constructores la obligación de destinar anualmente al SENA el ½% del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas. Dicha presunción se desvirtúa con la presentación de las planillas de salarios del constructor y las de los subcontratistas, caso en el cual el aporte al SENA se hará conforme a las disposiciones generales (artículo 5.°). Paralelamente se exoneró a los constructores de la obligación legal de contratar aprendices y se sustituyó dicha obligación, por la de contribuir mensualmente al fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes (artículo 6.°). (…) El Decreto Ley 2375 de 1974 no fue derogado por la Ley 21 de 1982, pues ambos textos normativos ostentan ámbitos de aplicación diferentes. El primero regula una contribución que se origina en el hecho de pertenecer a la industria de la construcción, mientras que la segunda se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador en virtud de la relación laboral. Así lo dispuso esta Corporación en las sentencias del 19 de abril de 2012 (exp. 17585, CP: William Giraldo Giraldo), del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), y del 27 de junio de 2019 (exp. 22907, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 4.7- Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora en cuanto calificó de derogado el Decreto Ley 2375 de 1974. Además, en vista de que la base presuntiva contemplada en la Resolución 1449 de 2012 es un mecanismo de control que evita que una práctica usual en la ejecución de obras se convierta en un medio de evasión de las obligaciones tributarias, y desarrolla, sin incurrir en las extralimitaciones alegadas por el actor respecto de los elementos del hecho generador -el contribuyente y el aspecto cuantitativo- de la contribución FIC, la Sala resuelve que no procede el cargo de apelación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no derogatoria del Decreto Ley 2375 de 1974 por la Ley 21 de 1982 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de abril de 2012, Exp. 25000 - 23-27-000-2007-0015201(17585), C.P. William Giraldo Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de septiembre de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2008-00650-01(21448), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2013-00822-02(22907), C.P. Jorge Octavio Ramírez RamírezCONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Responsables. Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Base gravable presuntivaDe conformidad con el artículo 7.° de la Resolución 1449 de 2012, los responsables de a contribución del FIC deben contribuir al fondo de dos formas. La primera, con base en el número de trabajadores mensuales, caso en el cual se debe efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta. La segunda es una liquidación presuntiva a todo costo, que procede cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad. En ese orden de ideas, deberá pagar a título de contribución FIC el 0.25% del valor de las obras que ejecute directamente o por medio de subcontratistas y, para el caso de contratos de mano de obra, será el 1% del total de los costos. Lo anterior, solo en el caso de que el propietario o contratista principal de la obra no demuestre que sus subcontratistas son los verdaderos empleadores en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo (sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 25299, C.P: Stella Jeanette Carvajal Basto). (…) A partir del análisis de los hechos probados, se tiene que la Administración acreditó que la demandante subcontrató obras durante el periodo objeto de fiscalización, sin embargo, la parte actora no aportó los contratos que suscribió con estos terceros independientes, ni probó que eran ellos los verdaderos empleadores. En ese orden de ideas, se cumplió el presupuesto para que opere la liquidación presuntiva de que trata el artículo 7.° de la Resolución 1449 de 2012, cuya constitucionalidad y legalidad se probó, conforme a lo expuesto en los acápites 4.° y 5.° de la presente providencia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad tributaria para el contratante en el sector de la industria de la construcción consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de marzo de 2021, Exp. 54001 - 23-33-000-2017-00030-01(24600), C.P. Stella Jeannette Carvajal BastoCONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA - Noción. Consiste en la armonía que debe existir entre las partes motiva y resolutiva de la sentencia. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - No se configura causalEl artículo 280 del CGP (antiguo artículo 304 del CPC) establece que la sentencia debe limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones. De esta disposición emana el fundamento del principio de congruencia interna de la sentencia, que la Sala entiende como la coherencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia (sentencia del 03 de diciembre de 2020, exp. 2167702, CP: Milton Chaves García). 6.2- En la sentencia impugnada, el a quo resolvió que la demandante no acreditó que los terceros que subcontrató para ejecutar obras durante los periodos fiscalizados cumplieron con su obligación de contribuir al FIC, de ahí que procediera la liquidación presuntiva y los actos administrativos fueran legales. La sentencia del Tribunal utilizó el razonamiento según el cual existe una obligación solidaria por no haber acreditado el pago de la contribución por parte de los subcontratistas, por lo cual, la prueba del número de trabajadores bajo sus órdenes y responsabilidad no supone la incongruencia alegada por la apelante.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia interna de la sentencia, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 03 de diciembre de 2020, Exp. 76001 - 23-31-000-2012-00653-01(25175), CP: Milton Chaves GarcíaPRECEDENTES APLICABLES AL CASO CONCRETO - Configuración. Corresponden a fallos jurídicamente relevantes[L]a parte actora argumentó que las sentencias del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) y del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) no son precedentes aplicables al caso, pues se fundamentan en presupuestos fácticos y jurídicos diferentes. La Sala observa que la relevancia de estos dos pronunciamientos de cara a la resolución del cargo según el cual el Decreto Ley 2375 de 1974 fue derogado por la Ley 21 de 1982, y de la presunta ilegalidad de la Resolución 1449 de 2012, es innegable. En el primer caso, la Sala sostuvo que la Ley 21 de 1982 no derogó dicho decreto pues tienen alcances diferentes, de ahí que sea un fallo jurídicamente relevante de cara a reafirmar la vigencia del Decreto Ley 2375 de 1974. Incluso, esta sentencia hace parte de una serie de pronunciamientos de esta Corporación empleados en el acápite 4.6 de la presente providencia para negar el mismo cargo que se propuso en el recurso de apelación. Por otra parte, la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) es una referencia jurisprudencial sobre la finalidad anti evasora que justifica la legalidad de la base de liquidación presuntiva.CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación[E]n lo relativo a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Fundado / CUÓRUM DECISORIO - Existencia La Sala declara fundado el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (Índice 18) dado que la consejera conoció del proceso en primera instancia, por lo que se le separa del conocimiento del presente asunto.

Sin perjuicio de lo anterior, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Legalidad de la base de liquidación presuntiva. Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Normativa aplicable El a quo aplicó el precedente que fijó la Sala en la sentencia del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), según el cual la Ley 21 de 1982 no derogó las disposiciones referidas debido a que su alcance y finalidad son diferentes, para negar ese cargo de la demanda.

Así pues, en los folios 176, 177 y 178 estudió la legalidad de los actos administrativos demandados. Sobre el particular, sostuvo que la base de liquidación presuntiva es legal y coexiste con la base equivalente a un salario mínimo por cada 40 trabajadores o proporcional. Sumado a lo anterior, encontró acreditado el supuesto de hecho para aplicar la base de liquidación presuntiva, de ahí que los actos administrativos fueren legales.

Además, para reforzar su tesis jurídica citó la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), en la que esta Corporación adoptó el mismo razonamiento. FUENTE FORMAL: DECRETO 83 DE 1976 - ARTÍCULO 8 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN 1449 DE 2012 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los métodos de determinación de la base gravable de la contribución FIC consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de septiembre de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2008-00650- 01(21448), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de abril de 2009, Exp. 76001-23-31-000-2003- 04171-01(16317), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Alcance / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia. La base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal / PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY – No vulneración La excepción de inconstitucionalidad se consagra en el artículo 4° de la Constitución Política, y procede en el caso de presentarse una contradicción manifiesta entre una norma de rango legal o reglamentario y otra de rango constitucional, para que se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales.

Esta figura sólo procede para resolver situaciones concretas y debe ser aplicada por la autoridad que conoce del correspondiente caso con efectos subjetivos o interpartes. Este medio excepcional requiere una palpable contradicción entre la norma constitucional y la legal, de forma que la aplicación simultánea de ambos preceptos suponga una absoluta incompatibilidad. 3.2- Ahora, el Decreto Ley 2375 de 1974, que creó la contribución FIC fue expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas de la declaratoria de estado de emergencia económica contemplada en el artículo 122 de la Constitución de 1886, y fue declarado constitucional por la Corte Suprema de Justicia, máxima intérprete de la Constitución previa adopción de la Constitución de 1991, en la sentencia del 21 de noviembre de 1974 (MP: Guillermo González Charry), excepto por el artículo 1o. inciso 2o. y el artículo 8o. inciso 1o.

El referido Decreto Ley fue reglamentado en los Decretos 83 de 1976 y 1047 de 1983, que atribuyeron al SENA la potestad de administrar el fondo de formación profesional de la industria de la construcción y especificaron que esta entidad podría establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo.

Fue precisamente bajo ese contexto, que se expidió la Resolución 1449 de 2012. 3.3- Para la Sala el Decreto Ley 2375 de 1974 y sus decretos reglamentarios se expidieron por la autoridad estatal constitucionalmente reconocida para el efecto en la época de su expedición, y allí se fijó en el artículo 6 un método de determinación directa de la base gravable, mientras que en el artículo 4 se fijó un método de determinación indirecta basado en una presunción y que se extiende en sentido lato a los aportes al SENA, dentro de lo cual se comprende las contribuciones al FIC.

En ese orden de ideas, la base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal y no en las normas reglamentarias. Estas últimas fueron expedidas en virtud de las competencias generales de reglamentación del Presidente de la República, el cual a su vez facultó al SENA para fijar los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC.

Así, la Resolución 1449 de 2012 no crea una base gravable distinta a la prevista en el Decreto Ley y, por el contrario, desarrolla los decretos citados. De ahí que no prospere la excepción de inconstitucionalidad derivada de la presunta vulneración del principio de reserva de ley. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / DECRETO 83 DE 1976 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1047 DE 1983 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN 1449 DE 2012 CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Normativa / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD - Improcedencia. El Decreto Ley 2375 de 1974 no fue derogado por la Resolución 1449 de 2012.

Reiteración de jurisprudencia Con el objeto de analizar la excepción de ilegalidad la Sala estudiará los antecedentes de la regulación de la contribución FIC, que se encuentran en el referido Decreto Ley 2375 de 1974, expedido por presidente de la república con el fin de adoptar medidas destinadas a combatir el desempleo. En este decreto se crearon una serie de tributos dirigidos a financiar el SENA a cargo de los empleadores y se adoptaron reglas específicas para los aprendices y para el sector de la construcción. Así pues, se estableció una presunción para la industria de la construcción, conforme a la cual, los empleadores destinan para la realización de los trabajos que ejecuta un 25% de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios.

Como consecuencia directa de la creación de dicha presunción legal se les impuso a los constructores la obligación de destinar anualmente al SENA el ½% del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas. Dicha presunción se desvirtúa con la presentación de las planillas de salarios del constructor y las de los subcontratistas, caso en el cual el aporte al SENA se hará conforme a las disposiciones generales (artículo 5.⁰).

(…) El Decreto Ley 2375 de 1974 no fue derogado por la Ley 21 de 1982, pues ambos textos normativos ostentan ámbitos de aplicación diferentes. El primero regula una contribución que se origina en el hecho de pertenecer a la industria de la construcción, mientras que la segunda se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador en virtud de la relación laboral.

Así lo dispuso esta Corporación en las sentencias del 19 de abril de 2012 (exp. 17585, CP: William Giraldo Giraldo), del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), y del 27 de junio de 2019 (exp. 22907, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 4.7- Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora en cuanto calificó de derogado el Decreto Ley 2375 de 1974.

Además, en vista de que la base presuntiva contemplada en la Resolución 1449 de 2012 es un mecanismo de control que evita que una práctica usual en la ejecución de obras se convierta en un medio de evasión de las obligaciones tributarias, y desarrolla, sin incurrir en las extralimitaciones alegadas por el actor respecto de los elementos del hecho generador -el contribuyente y el aspecto cuantitativo- de la contribución FIC, la Sala resuelve que no procede el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 1449 DE 2012 / DECRETO 83 DE 1976 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 83 DE 1976 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 1047 DE 1983 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 34 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no derogatoria del Decreto Ley 2375 de 1974 por la Ley 21 de 1982 consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de abril de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2007-0015201(17585), C.P. William Giraldo Giraldo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de septiembre de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2008-00650- 01(21448), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2013- 00822-02(22907), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Responsables.

Reiteración de jurisprudencia / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA – Base gravable presuntiva De conformidad con el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012, los responsables de a contribución del FIC deben contribuir al fondo de dos formas. La primera, con base en el número de trabajadores mensuales, caso en el cual se debe efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta.

La segunda es una liquidación presuntiva a todo costo, que procede cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad. En ese orden de ideas, deberá pagar a título de contribución FIC el 0.25% del valor de las obras que ejecute directamente o por medio de subcontratistas y, para el caso de contratos de mano de obra, será el 1% del total de los costos.

Lo anterior, solo en el caso de que el propietario o contratista principal de la obra no demuestre que sus subcontratistas son los verdaderos empleadores en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo (sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 25299, C.P: Stella Jeanette Carvajal Basto). (…) A partir del análisis de los hechos probados, se tiene que la Administración acreditó que la demandante subcontrató obras durante el periodo objeto de fiscalización, sin embargo, la parte actora no aportó los contratos que suscribió con estos terceros independientes, ni probó que eran ellos los verdaderos empleadores.

En ese orden de ideas, se cumplió el presupuesto para que opere la liquidación presuntiva de que trata el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012, cuya constitucionalidad y legalidad se probó, conforme a lo expuesto en los acápites 4.⁰ y 5.⁰ de la presente providencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad tributaria para el contratante en el sector de la industria de la construcción consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de marzo de 2021, Exp. 54001-23- 33-000-2017-00030-01(24600), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA - Noción. Consiste en la armonía que debe existir entre las partes motiva y resolutiva de la sentencia. Reiteración de jurisprudencia / FALTA DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - No se configura causal El artículo 280 del CGP (antiguo artículo 304 del CPC) establece que la sentencia debe limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones.

De esta disposición emana el fundamento del principio de congruencia interna de la sentencia, que la Sala entiende como la coherencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia (sentencia del 03 de diciembre de 2020, exp. 2167702, CP: Milton Chaves García). 6.2- En la sentencia impugnada, el a quo resolvió que la demandante no acreditó que los terceros que subcontrató para ejecutar obras durante los periodos fiscalizados cumplieron con su obligación de contribuir al FIC, de ahí que procediera la liquidación presuntiva y los actos administrativos fueran legales.

La sentencia del Tribunal utilizó el razonamiento según el cual existe una obligación solidaria por no haber acreditado el pago de la contribución por parte de los subcontratistas, por lo cual, la prueba del número de trabajadores bajo sus órdenes y responsabilidad no supone la incongruencia alegada por la apelante. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 280 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia interna de la sentencia, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 03 de diciembre de 2020, Exp. 76001-23-31-000-2012-00653-01(25175), CP: Milton Chaves García PRECEDENTES APLICABLES AL CASO CONCRETO – Configuración. Corresponden a fallos jurídicamente relevantes [L]a parte actora argumentó que las sentencias del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) y del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) no son precedentes aplicables al caso, pues se fundamentan en presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

La Sala observa que la relevancia de estos dos pronunciamientos de cara a la resolución del cargo según el cual el Decreto Ley 2375 de 1974 fue derogado por la Ley 21 de 1982, y de la presunta ilegalidad de la Resolución 1449 de 2012, es innegable. En el primer caso, la Sala sostuvo que la Ley 21 de 1982 no derogó dicho decreto pues tienen alcances diferentes, de ahí que sea un fallo jurídicamente relevante de cara a reafirmar la vigencia del Decreto Ley 2375 de 1974.

Incluso, esta sentencia hace parte de una serie de pronunciamientos de esta Corporación empleados en el acápite 4.6 de la presente providencia para negar el mismo cargo que se propuso en el recurso de apelación. Por otra parte, la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) es una referencia jurisprudencial sobre la finalidad anti evasora que justifica la legalidad de la base de liquidación presuntiva.

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [E]n lo relativo a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-02031-01(25301) Actor: IC CONSTRUCTORA SAS Demandado: SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 07 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió declarar no probadas las excepciones de constitucionalidad e ilegalidad y negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas (f. 178 cp[1]1).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución 9065, del 11 de noviembre de 2014, (ff. 39 y 40 cp1) la demandada liquidó y ordenó el pago de $238.433.706 por concepto de contribución parafiscal al fondo de formación profesional de la industria de la construcción (FIC) e intereses moratorios de las vigencias 2009 a 2013, determinado en la Liquidación nro. 107-015, del 25 de septiembre de 2014 (f. 67 caa).

Para el efecto, utilizó 3 bases gravables diferentes: (i) el 0.25% del valor de los contratos a todo costo; (ii) el 1% de los contratos de mano de obra, ambos suscritos en dichas vigencias; y (iii) 1 salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores o proporción. Tras recurrir dicha decisión (ff. 75 a 84 caa), la demandada expidió de la Resolución 3098, del 18 de junio de 2015, (ff. 44 a 50 cp1) por medio de la cual confirmó en su integridad la Resolución 9065, del 11 de noviembre de 2014.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 3 cp1): 1. De acuerdo con las razones de hecho y de derecho contenidas en el libelo de la demanda, solicito en forma respetuosa declarar la nulidad de la Resolución No. 09065 del 11 de noviembre de 2014, notificada personalmente el 24 de noviembre de 2014, proferida por el Director de la Regional Distrito Capital del SENA, mediante la cual liquidó y ordenó a la sociedad IC Constructora SAS el pago de la contribución parafiscal al Fondo de formación profesional de la industria de la construcción –FIC–, junto con los intereses de mora por los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS PESOS M/CTE ($238.433.706). 2.

De igual forma solicito declarar la nulidad de la Resolución No. 3098 del 18 de junio de 2015, proferida por el director de la Regional Distrito Capital del SENA, mediante la cual desató desfavorablemente el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 09065 del 11 de noviembre de 2014, acto administrativo notificado por aviso el 11 de julio de 2015. 3.

Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad IC Constructora SAS no está obligada a pagar la contribución parafiscal al fondo de formación profesional de la industria de la construcción –FIC– sobre los contratistas independientes por los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, y por lo tanto no presenta deuda alguna por el citado periodo.

Así mismo, declarar que NO está obligada a pagar cantidad alguna adicional por concepto de la mencionada contribución. 4. Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, respetuosamente solicito practicar una nueva liquidación de la contribución al FIC, teniendo como base solamente el número de trabajadores de obra que estaban bajo las órdenes y responsabilidad de IC Constructora SAS por los años 2009 a 2013 y se ordene el reintegro del mayor valor pagado por la misma vigencia. 5.

Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, solicito respetuosamente condenar en costas a la entidad demandada, en virtud de su actuación, reembolsando a la sociedad actora los gastos en que haya incurrido para instaurar este proceso, tales como gastos judiciales y honorarios de abogados.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 2.⁰, 4.⁰, 6.⁰, 29, 58, 83, 150, 209 y 383 de la Constitución; 1.⁰, 3.⁰, 5.⁰, 10.⁰, 42, 80 y 137 del CPACA; 34 del CST; 4.⁰, 5.⁰ y 6.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974; 1.⁰, 2.⁰, 3.⁰, 4.⁰, 5.⁰, 6.⁰, 7.⁰, 8.⁰, 9.⁰, 10.⁰ y 12 del Decreto Reglamentario 83 de 1976; 1.⁰, 2.⁰, 3.⁰, 4.⁰ del Decreto Reglamentario 1047 de 1983.

El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 11 a 29 cp1): Explicó que se dedica a la construcción de vivienda, de ahí que esté obligada a liquidar y pagar la contribución FIC. En los años 2009, 2010 y 2011 no tuvo trabajadores bajo sus órdenes y responsabilidad, pues optó por contratar a un tercero independiente para que adelantara las obras con sus propios medios, y este contrató su propio personal.

Destacó que pactó con los contratistas independientes que estos últimos estaban obligados a asumir el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales. En cambio, en 2012 y 2013 contrató 1.090 y 1.596 trabajadores, respectivamente, por los que contribuyó al FIC sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente por cada cuarenta trabajadores bajo su responsabilidad.

Alegó que producto del proceso de fiscalización, la Administración adicionó a la liquidación hecha por la actora un tributo equivalente al 0.25% del valor total de los contratos de obra a todo costo suscritos entre 2009 y 2013, y al 1% del valor total de la mano de obra incluida en los contratos de construcción suscritos en el mismo periodo de tiempo.

Por otra parte, expuso su interpretación del marco normativo de la contribución FIC compuesto por el Decreto Ley 2375 de 1974, reglamentado en los Decretos 83 de 1976 y 1047 de 1983, así como en la Resolución 1449, del 24 de julio de 2012. Planteó que en dichas normas coexisten dos tributos diferentes, el «aporte al SENA», que cuenta con un método presuntivo de liquidación, y la «contribución FIC» a la cual no se le extiende dicho método presuntivo.

Como la Resolución 1449, del 24 de julio de 2012, incluye el método presuntivo de liquidación del aporte al SENA para liquidar la contribución FIC, no debe ser aplicada por ilegal. Dado que los actos administrativos demandados replican ese mismo error, consideró que deben ser anulados. Precisó que a través de los artículos 8.⁰ y 9.⁰ del Decreto Legislativo 118, del 21 de junio de 1957, se creó el SENA y el aporte al SENA, que consistía en el 1%, del 5% de la nómina mensual de salarios de los patronos obligados.

En 1974, el gobierno nacional expidió el Decreto Ley 2375 de 1974 el cual contenía en sus artículos 4.⁰ y 5.⁰ una presunción legal conforme a la cual «la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un 25% de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios.» En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción debían pagar en cada año fiscal «como aporte» al SENA el ½% del valor de las obras que ejecutaron directamente o a través de contratistas.

No obstante, los interesados podían presentar sus planillas de salarios y las de los subcontratistas para probar que sus costos de mano de obra tuvieron una incidencia inferior a la que se presumía en el valor total de las construcciones por ellos ejecutadas. En esos casos, su «aporte al SENA» se debía realizar conforme a las disposiciones anteriores al Decreto.

Agregó que solo el artículo 12 del Decreto Reglamentario 83 de 1976 hacía alusión a la contribución FIC. Con base en el contexto expuesto, concluyó que la expresión «aporte al SENA» contenida en los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 1974, aludía al tributo creado en el artículo 9.⁰ del Decreto Legislativo 118 de 1957, más no a la contribución FIC.

De ahí que la normativa no contemplara, ni autorizara el uso de un sistema presuntivo para determinar indirectamente la contribución FIC, y que la Administración se estuviera extralimitando por emplear dicha presunción para expedir la Resolución 1449, del 24 de julio de 2012 y liquidar la contribución FIC a cargo de la demandante. Destacó que el artículo 6.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, reglamentado en el artículo 12 del Decreto 83 de 1976, sustituido por 1.⁰ del Decreto 1047 de 1983, establece que los empleadores de la industria de la construcción deben contribuir mensualmente al fondo de formación profesional de la industria de la construcción con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de 40.

En ese orden de ideas, tener trabajadores bajo el mando y responsabilidad de la empresa constructora es el fundamento de la contribución FIC. Solicitó inaplicar por ilegal la Resolución 1449 del 27 de julio de 2012, primero, porque adoptó una base gravable y una tarifa de la contribución FIC adicional a la reglamentada por el gobierno nacional.

Mientras que la normativa superior establece que el tributo consta de un salario mínimo mensual legal por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de 40, el inciso 2.⁰ del artículo 6.⁰, se basa en el artículo 8.⁰ del Decreto 83 de 1976 para establecer que los propietarios o contratistas principales son responsables de la contribución FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC, sin embargo, la misma regla contenida en el artículo 8.⁰ del Decreto 83 de 1976 alude al aporte al SENA.

Segundo, porque dicha contradicción, a su vez, constituye un vicio por interpretación y aplicación errada de la disposición referida. En esa misma línea, el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 del 27 de julio de 2012, añadió una liquidación presuntiva no contemplada en la reglamentación de la contribución FIC, correspondiente al 0.25% del valor de las obras que se ejecuten directamente o por medio de subcontratistas o del 1% de la totalidad de los costos de los contratos de mano de obra.

Tercero, porque las normas reglamentarias que regularon la presunción fueron derogadas mediante la Ley 21 de 1982. En vista de que la Resolución por medio de la cual la Administración determinó la contribución FIC a cargo de la demandante por los años 2009 a 2013 y ordenó el pago de la deuda se fundamentó en la liquidación presuntiva contenida en la Resolución 1449 del 27 de julio de 2012, incurrió en un vicio de nulidad por indebida aplicación de la normativa de la contribución FIC, además fue desproporcionada y confiscatoria.

También alegó que probó en sede administrativa el número de trabajadores que estuvieron bajo su cargo y responsabilidad en los periodos cuestionados, hecho que no fue cuestionado por la Administración, y que esta le exigió demostrar el número de trabajadores que estuvieron bajo el cargo y responsabilidad de los terceros con los cuales subcontrató la construcción de obras en ese lapso de tiempo, pese a que era a los contratistas independientes a los que les correspondía probarlo y responder ante la Administración por su propia contribución FIC.

Por último, pidió que se reconociera una excepción de inconstitucionalidad por violación del principio de reserva de ley, derivada del hecho de que la Administración, vía resolución agregó una base gravable y una tarifa adicional a la dispuesta en la normativa de la contribución FIC. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 72 a 85 cp1).

Para el efecto, sostuvo que el empleador dedicado a la industria de la construcción está obligado a pagar un aporte al SENA sobre el valor de la nómina, como cualquier otro empleador, y un aporte especial sobre el valor de las obras ejecutadas directamente o por intermedio de subcontratistas. Adicionalmente, debe pagar la contribución FIC como consecuencia de estar exonerado de contratar aprendices.

Destacó que la relevancia de la hipótesis de las obras ejecutadas por intermedio de subcontratistas radica en el hecho de que subcontratar y, por consiguiente, no contar con nómina, es una práctica usual entre las empresas dedicadas a la construcción. En ese sentido, la normativa busca evitar que el propietario de la obra se sustraiga de la obligación de contribuir a través de contratar con terceros la ejecución la obra, contemplando expresamente dicha hipótesis como un supuesto de sujeción a las contribuciones parafiscales administradas por el SENA.

Planteó que el artículo 8.⁰ del Decreto 83 de 1976 reglamenta quienes son responsables del pago de aportes parafiscales tratándose del sector de la construcción. Puntualmente se refiere al propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas principales en los contratos a precio alzado o a precio unitario fijo.

Si bien la Ley 21 de 1982 derogó tácitamente el artículo 4.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, esta derogatoria no se extendió al artículo 8.⁰ del Decreto 83 de 1976. Primero, porque la derogatoria solo se predica de la cuantía del aporte, más la obligación de contribuir por el valor de las obras ejecutadas directamente o subcontratadas subsiste y, segundo, porque el Decreto Ley 2375 de 1974 –fundamento del Decreto 83 de 1976– es una norma especial para el sector de la construcción, mientras que la Ley 21 de 1982 es una norma general.

Por otra parte, sostuvo que el propósito del referido artículo 8.⁰ es obligar legalmente a las empresas constructoras a verificar que los subcontratistas paguen los aportes parafiscales, de lo contrario ellas deben asumirlo. Planteó que en esa línea falló el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de abril de 2012 (exp. 17585, CP: William Giraldo Giraldo).

El artículo 7.⁰ del Decreto 83 de 1976 reglamenta el concepto de «personas dedicadas a la industria de la construcción» para los efectos del Decreto Ley 2375 de 1974 y especifica que las personas que subcontraten la construcción o mantenimiento de un edificio (en sentido genérico) son personas dedicadas a la industria de la construcción y, en consecuencia, responsables de la contribución FIC.

Insistió en que la norma pretende evitar que los constructores evadan su obligación de tributar a través de la subcontratación de la obra, por eso deben pagar la contribución FIC en los casos en los que no pruebe que el subcontratista cumplió con dicha obligación, como es el presente caso. Indicó que la contribución FIC es un «aporte parafiscal», de ahí que la referencia a «aportes» hecha en los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, comprenda la contribución FIC, por ende, los actos administrativos demandados no vulneraron esas disposiciones por indebida interpretación y aplicación. Así mismo, la Resolución 1449 de 2012 simplemente desarrollo el marco normativo fijado en los Decretos 2375 de 1974 y 83 de 1976.

En concreto el artículo 6.⁰ de la Resolución 1449 de 2012 desarrolló el artículo 8.⁰ del Decreto 83 de 1976, que, a su vez, reglamentó el artículo 4.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974. Además, el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012 desarrolló la presunción del artículo 4.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, al fijar el método de liquidación presuntivo.

Añadió que expidió dicha resolución en ejercicio de las competencias que se le atribuyeron mediante el artículo 3.⁰ del Decreto 1047 de 1983. Por último, relató que en la investigación administrativa se descubrió que la parte actora suscribió contratos de mano de obra y contratos a todo costo durante los periodos objeto de investigación. Fue precisamente por ese motivo por el que liquidó la contribución FIC derivada de su responsabilidad como propietario de dichas obras pues, reiteró, subcontratar una obra no es una forma de evadir sus responsabilidades como empleador.

Soportó su tesis jurídica en las sentencias del 26 de junio de 1996 (exp. 7754, CP: Delio Gómez Leyva) y del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Sentencia apelada Mediante Sentencia del 07 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró no probadas las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas (ff. 160 a 178 cp1).

Negó la excepción de ilegalidad formulada contra la Resolución 1449 de 2012 debido a que el concepto de «contribución FIC» está comprendido dentro del concepto de «aporte». Resaltó que la contribución FIC es de naturaleza parafiscal y que denominarla aporte no altera su naturaleza tributaria. Además, explicó que el uso de esos conceptos depende de la base gravable a la que se esté haciendo alusión. Contribución FIC se emplea para significar la base sobre la nómina y aporte se utiliza para referirse a la base presuntiva.

En ese orden de ideas, concluyó que los artículos de la Resolución 1449 de 2012 que emplearon la expresión aportes, para reglamentar aspectos de la contribución FIC y la liquidación presuntiva desarrollan los Decretos 2375 de 1974, 83 de 1976 y 1047 de 1983. También negó la excepción de inconstitucionalidad formulada contra la Resolución 1449 de 2012, pues corroboró que la autoridad estatal reconocida en la Constitución para definir los elementos esenciales del tributo fue quien efectivamente los fijó. Esta, a su vez, facultó a través del artículo 3.⁰ del Decreto 1047 de 1983 al SENA para administrar dicho tributo.

Así las cosas, el contenido de la Resolución 1449 de 2012 obedeció a lo dispuesto en la norma jurídica que creó el tributo y las posteriores normas que lo reglamentaron. Reiteró la sentencia del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) mediante la cual esta corporación resolvió que, los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, no fueron derogados por la Ley 21 de 1982.

Lo anterior, dado que el decreto es una norma especial para la industria de la construcción, que regula la contribución FIC y se fundamenta en el hecho de pertenecer a dicha industria. Por su parte, la ley regula de forma general la obligación de aportar al SENA y se fundamenta en el vínculo laboral entre empleador y trabajador. Por lo tanto, el fundamento jurídico de la liquidación presuntiva está vigente.

Bajo ese contexto, precisó que existen dos bases para liquidar la contribución FIC, la primera, equivale a un salario mínimo por cada cuarenta trabajadores o proporcional, y se aplica cuando existe certeza sobre el número de trabajadores bajo órdenes y responsabilidad del propietario o contratista principal de la obra. La segunda, es del 0.25% del valor de las obras que ejecuten directamente o por medio de subcontratistas o del 1% de los costos totales de los contratos de mano de obra, y se utiliza cuando no existe certeza sobre el número de trabajadores bajo órdenes y responsabilidad del propietario o contratista principal de la obra.

Dado que la Administración probó que durante los años 2009 a 2013 la demandante suscribió con terceros contratos de mano de obra y contratos a todo costo, y esta última no probó que los subcontratistas cumplieron con su obligación de pagar la contribución FIC, se acreditó su responsabilidad como propietaria o contratista principal. Asimismo, advirtió que no responsabilizar al propietario de la obra por el pago de la contribución FIC en los casos en los que no probó que los subcontratistas atendieron dicha obligación, implicaría convalidar un supuesto de evasión, así lo dispuso la Sección en la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Con todo, la decisión de liquidar la contribución FIC a través del método presuntivo para los periodos discutidos, fue legal. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia (ff. 187 a 231 cp1). Alegó que el a quo no se pronunció sobre la petición de anular los actos administrativos demandados, ni sobre el cargo de nulidad referente a la derogatoria de los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974 y 4.⁰ a 10.⁰ del Decreto 83 de 1976 ocasionada por la expedición de la Ley 21 de 1982.

En ese sentido, solicitó que esta Corporación se pronuncie de fondo sobre el particular. Reiteró la solicitud de inaplicar la Resolución 1449 de 2012, fundamento jurídico de los actos administrativos demandados, por ilegalidad e inconstitucionalidad. Respecto a la excepción de ilegalidad insistió en que el Decreto Ley 2375 de 1974, salvo por su artículo 6.⁰ que crea la contribución FIC, reguló el aporte al SENA, un tributo diferente a la contribución FIC.

En ese orden de ideas, la presunción contenida en los artículos 4.⁰ y 5.⁰ y la reglamentación contenida en el Decreto 83 de 1976 versan sobre el aporte al SENA y no se extienden a la contribución FIC. De ahí que la demandada se haya extralimitado y haya contrariado el marco normativo de la contribución FIC al soportarse en la presunción prevista para los aportes al SENA, para establecer la liquidación presuntiva.

Así las cosas, la obligación que se le impone al constructor principal de demostrar que los terceros con los que subcontrató una obra pagaron la contribución FIC y la «pena» del 0.25% del valor de las obras que ejecuten directamente o por medio de subcontratistas o del 1% de los costos totales de los contratos de mano de obra, devienen en inaplicables.

Agregó que, en todo caso, los Decretos 2375 de 1974 y 83 de 1976 fueron derogados por la Ley 21 de 1982. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad insistió en que la Administración violó el principio de reserva de ley al incorporar en la Resolución 1449 de 2012 la liquidación presuntiva. Para el efecto, afirmó que la contribución FIC está exclusivamente regulada en el artículo 6.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974.

De dicha disposición extrajo que el fundamento del tributo es la tenencia de trabajadores bajo órdenes y responsabilidad del constructor, y que el aspecto cuantitativo del tributo consiste en 1 salario mínimo por cada 40 trabajadores bajo las órdenes y responsabilidad del sujeto pasivo. En ese sentido, la demandada excedió sus funciones al añadir la tarifa del 0.25% sobre la base del valor de las obras ejecutadas directamente o a través de subcontratistas y la tarifa del 1% sobre la base de la totalidad de los costos incurridos en contratos de mano de obra.

Insistió en que los actos administrativos demandados son nulos en la medida en que liquidaron a su cargo la contribución FIC sobre una base presuntiva que carece de respaldo legal. Argumentó que, según los artículos 8.⁰ del Decreto Ley 2375 y 12 del Decreto 1047 de 1983, el fundamento de la contribución FIC es contar con trabajadores bajo sus órdenes y responsabilidad, hecho que probó y no se objetó. Bajo ese entendido, la parte actora concluyó que no estaba obligada a probar el número de trabajadores que los subcontratistas tuvieron bajo sus órdenes y responsabilidad, ni a asumir la contribución FIC a cargo de esos terceros.

También calificó de desproporcionada y confiscatoria, la decisión de la demandada de cuantificar su obligación tributaria sobre la base de dicha presunción. Sin perjuicio de lo anterior, el a quo consideró que la demandante no probó el número de trabajadores bajo sus órdenes y que ese fue el motivo que habilitó a la Administración a liquidar el tributo sobre la base presuntiva, lo cual carece de congruencia con los hechos probados.

También cuestionó la aplicación del precedente de la Sala pues consideró que es fáctica y jurídicamente diferente a su caso. Finalmente, solicitó el levantamiento de las medidas cautelares y el reintegro de las sumas pagadas a favor del SENA en el procedimiento de cobro coactivo que se adelantó en su contra por la deuda tributaria discutida en el presente proceso.

Alegatos de conclusión La demandante sintetizó los cargos de apelación y reiteró la petición relacionada con el procedimiento de cobro coactivo de la deuda que se discute en el presente proceso. Agregó que el a quo se pronunció sobre un problema jurídico que la demandante no planteó, este es, la diferencia entre los conceptos de «aporte» y «contribución».

Calificó la interpretación jurídica planteada en el fallo impugnado de contraevidente y perjudicial para sus intereses, al tiempo que consideró que el fallo en general fue arbitrario y violatorio del debido proceso y del acceso a la justicia (índice 16[2]). La demandada, por su parte, sostuvo que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, los cuales fueron producto de un procedimiento que respetó todas las garantías procesales de la parte actora.

Aseguró que estaba legalmente facultada para iniciar el cobro persuasivo y posterior cobro coactivo de la deuda tributaria objeto del litigio y que en todas las instancias del procedimiento administrativo le garantizó a la demandante su derecho al debido proceso. Por último, insistió en la legalidad de los actos administrativos (índice 15).

El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, atendiendo los precisos cargos de apelación formulados por la demandante contra la sentencia de primera instancia. 1.1- La Sala declara fundado el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (Índice 18) dado que la consejera conoció del proceso en primera instancia, por lo que se le separa del conocimiento del presente asunto.

Sin perjuicio de lo anterior, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. 1.2- En aras de salvaguardar la congruencia del fallo, la Sala no se pronunciará sobre las medidas cautelares impuestas, ni sobre el reintegro del dinero pagado a favor de la Administración en el marco del procedimiento de cobro coactivo de la deuda tributaria contenida en los actos administrativos objeto del presente litigio. 1.3- En ese orden de ideas, se resolverá en primer lugar si el a quo omitió pronunciarse respecto de la petición de anular los actos administrativos demandados, así como de la presunta derogatoria de los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974.

En segundo lugar, se debe determinar si proceden las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra la Resolución 1449 de 2012, fundamento de los actos administrativos demandados. Con el fin de esclarecer si ese acto administrativo obedeció al principio de reserva de ley, la Sala ha de delimitar el elemento subjetivo, al igual que en los aspectos material y cuantitativo del elemento objetivo del tributo, e identificar el compendio de normas que los prevén. En la medida en que se precise el marco legal de la contribución FIC, se establecerá si la Resolución 1449 de 2012 es un desarrollo de éste, en especial en lo que concierne a la liquidación presuntiva.

A partir de lo anterior se definirá si los actos administrativos demandados son legales. Por último, se determinará si el fallo impugnado es congruente con los hechos probados y si el precedente que aplicó el a quo es pertinente. 2- La demandante solicita a esta Corporación que se pronuncie de fondo sobre la legalidad de los actos administrativos demandados y la presunta derogatoria de los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, pues a su juicio, el a quo omitió pronunciarse sobre el particular.

Sin embargo, tras revisar el contenido del fallo impugnado la Sala evidencia que en el folio 175 el a quo estudió el argumento de la presunta derogatoria de los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974 hecha a través de la Ley 21 de 1982, tal y como se expuso en el relato de la sentencia de primera instancia. El a quo aplicó el precedente que fijó la Sala en la sentencia del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), según el cual la Ley 21 de 1982 no derogó las disposiciones referidas debido a que su alcance y finalidad son diferentes, para negar ese cargo de la demanda.

Además, para reforzar su tesis jurídica citó la sentencia del 23 de abril de 2009 (exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), en la que esta Corporación adoptó el mismo razonamiento. No prospera el cargo de apelación. 3- La parte actora solicita que se inaplique por inconstitucional la Resolución 1449 de 2012 ya que considera que esta, al incorporar una base de liquidación presuntiva contradijo la normativa que regula la contribución FIC, en detrimento del principio de reserva de ley.

Por su parte, la Administración sostiene que expidió la resolución en desarrollo de las facultades que le fueron atribuidas mediante el artículo 3.⁰ del Decreto 1047 de 1983. Además, indica que la base de liquidación presuntiva se fundamenta en el artículo 8.⁰ del Decreto 83 de 1976, el cual, a su vez, se fundamenta en la presunción contenida en los artículos 4.⁰ y 5.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974.

Aclara que dichos decretos componen el marco legal de la contribución FIC pues, por más que utilicen la expresión «aporte», esta incluye la contribución FIC. Agrega que la lógica subyacente a dicha presunción es evitar que el propietario de la obra o constructor principal evada sus obligaciones tributarias a través de la subcontratación de la obra, como en efecto sucedió en el caso objeto de litigio.

En línea con la parte demandada, el a quo considera que la regulación de la contribución FIC se expidió por la autoridad constitucionalmente reconocida para el efecto y que esta, a su vez, le atribuyó a la Administración la competencia para administrar el tributo, la cual incluye la facultad de expedir reglamentaciones. Por ende, la Resolución 1449 de 2012 obedece a la norma que creó la contribución FIC. 3.1- La excepción de inconstitucionalidad se consagra en el artículo 4° de la Constitución Política, y procede en el caso de presentarse una contradicción manifiesta entre una norma de rango legal o reglamentario y otra de rango constitucional, para que se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales.

En concreto, alega que la base presuntiva de liquidación excede el desarrollo de rango legal de la contribución FIC, pues la presunción del artículo 4.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974 no se extiende al artículo 6.⁰ del mismo decreto. La demandada defiende la legalidad de la base presuntiva de liquidación en el hecho de que la presunción está dirigida al sector de la construcción y aplica de forma general a los aportes a cargo de los constructores, que incluyen la contribución FIC.

El a quo acogió esta última interpretación que integra los artículos 4.⁰, 5.⁰ y 6.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, para convalidar legalidad de la base presuntiva contenida en la Resolución 1449 de 2012. 4.1- Con el objeto de analizar la excepción de ilegalidad la Sala estudiará los antecedentes de la regulación de la contribución FIC, que se encuentran en el referido Decreto Ley 2375 de 1974, expedido por presidente de la república con el fin de adoptar medidas destinadas a combatir el desempleo.

En este decreto se crearon una serie de tributos dirigidos a financiar el SENA a cargo de los empleadores y se adoptaron reglas específicas para los aprendices y para el sector de la construcción. Así pues, se estableció una presunción para la industria de la construcción, conforme a la cual, los empleadores destinan para la realización de los trabajos que ejecuta un 25% de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios.

Paralelamente se exoneró a los constructores de la obligación legal de contratar aprendices y se sustituyó dicha obligación, por la de contribuir mensualmente al fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes (artículo 6.⁰). 4.2- En ese orden de ideas, el artículo 7.⁰ del Decreto 83 de 1976, definió la expresión «persona dedicada a la industria de la construcción» para los efectos del Decreto Ley 2375 de 1974 como aquellas que ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras.

Más aún, definió la expresión «valor de las obras» para efectos del artículo 4.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, como el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista, exceptuando los gastos de financiación, impuestos e indemnizaciones a terceros, lo mismo que el valor del lote sobre el cual se levanta la construcción. Adicionalmente, fijó como responsable de los aportes al propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos (artículo 8.⁰). 4.3- En cuanto a la contribución FIC, en su artículo 12 el Decreto 83 de 1976 precisó que equivaldría a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción, y precisó que para comprobar el número de trabajadores por los cuales el patrono de la industria de la construcción debe hacer el aporte al fondo nacional de formación profesional, el SENA establecería el sistema de control con base en el número de trabajadores usualmente necesarios para la ejecución de las obras.

En consonancia con lo anterior, el Decreto 1047 de 1983 reglamentó parcialmente el Decreto Ley 2375 de 1974 en lo relacionado con el funcionamiento del Fondo Nacional de formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC. Para el efecto, reiteró que los constructores deberían contribuir con una vez el salario mínimo mensual legal más alto, por cada cuarenta trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y, proporcionalmente por fracción de cuarenta (artículo 1.⁰).

Además, insistió en que el SENA sería la entidad encargada de administrar la contribución FIC, facultad que comprende reglamentar la liquidación, cobro y recaudo del tributo (artículo 3.⁰). 4.4- Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3.⁰ del Decreto 1047 de 1983, que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió la Resolución 1449 de 2012 que en su artículo 6 prevé que: (i) deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y que (ii) los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC.

Sin embargo, este último supuesto de sujeción pasiva debe entenderse en contexto de la regulación con rango legal del hecho generador del tributo, de manera que se trata un supuesto de contribuyente que debe tener la doble connotación de pertenecer al sector de la industria de la construcción y ser empleador, según el dictado del Decreto Ley 2375 de 1974.

En ese orden de ideas, se destaca que, de conformidad con el artículo 34 del CST, los contratistas independientes son los verdaderos empleadores, de ahí que no exista solidaridad entre estos y el contratante principal (sentencia del 18 de marzo de 2021 (exp. 24600, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), puesto que dicho supuesto de responsabilidad tributaria para el contratante por la deuda tributaria del contribuyente ya nacida, vencida y no atendida por éste a su vencimiento, no fue previsto en una ley.

En otras palabras, entender que los propietarios o contratistas principales son responsables junto al contribuyente subcontratista, de la contribución al FIC, supondría un quebrantamiento al principio de reserva de ley, dado que son obligados tributarios que deben ser establecidos por la ley. 4.5- La Resolución 1449 de 2012 en su artículo 7.⁰ fija dos bases gravables, la primera para los casos en los que exista certeza sobre la cantidad de trabajadores bajo las órdenes y responsabilidad del propietario de la obra o contratista principal y, la segunda, es un método de estimación indirecta que se respalda en la presunción legal contenida en el artículo 4.⁰ del Decreto 2375 de 1974, la cual está prevista, en términos generales, para todos los empleadores del sector de la construcción como se explicó anteriormente.

La base gravable presuntiva aplica en los casos en los que no existe certeza sobre la cantidad de trabajadores bajo las órdenes y responsabilidad del propietario de la obra o contratista principal. En ese sentido, parte de reconocer que la subcontratación de las obras es una práctica usual y generalizada en el sector de la construcción, para establecer un mecanismo de control según el cual el contratista principal, en el supuesto de que no pruebe cuantos trabajadores tiene a su cargo y responsabilidad, contribuya sobre la base de los subcontratos.

De ese modo se garantiza el pago de las contribuciones al SENA y se evita un posible supuesto de evasión, pues de lo contrario le bastaría al propietario de la obra que no deseé cumplir con su carga tributaria con alegar que no tiene empleados para evadir su responsabilidad (sentencias del 26 de junio de 1996, exp. 7754, CP: Delio Gómez Leyva y del 23 de abril de 2009 exp. 16317, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). 4.6- El Decreto Ley 2375 de 1974 no fue derogado por la Ley 21 de 1982, pues ambos textos normativos ostentan ámbitos de aplicación diferentes.

El primero regula una contribución que se origina en el hecho de pertenecer a la industria de la construcción, mientras que la segunda se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador en virtud de la relación laboral. Así lo dispuso esta Corporación en las sentencias del 19 de abril de 2012 (exp. 17585, CP: William Giraldo Giraldo), del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21448, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), y del 27 de junio de 2019 (exp. 22907, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 4.7- Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora en cuanto calificó de derogado el Decreto Ley 2375 de 1974.

En contraposición, la demandada y el a quo concluyeron que como resultado del procedimiento de fiscalización se acreditó el supuesto de hecho de la base de liquidación presuntiva y, por lo tanto, los actos administrativos demandados obedecieron a la normativa que rige la contribución FIC. 5.1- De conformidad con el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012, los responsables de a contribución del FIC deben contribuir al fondo de dos formas.

La primera, con base en el número de trabajadores mensuales, caso en el cual se debe efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta. La segunda es una liquidación presuntiva a todo costo, que procede cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad.

En ese orden de ideas, deberá pagar a título de contribución FIC el 0.25% del valor de las obras que ejecute directamente o por medio de subcontratistas y, para el caso de contratos de mano de obra, será el 1% del total de los costos. Lo anterior, solo en el caso de que el propietario o contratista principal de la obra no demuestre que sus subcontratistas son los verdaderos empleadores en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo (sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 25299, C.P: Stella Jeanette Carvajal Basto). 5.2- Habida cuenta de lo anterior, se tiene por probado que: (i) El 07 de abril de 2014, la Administración le requirió a la demandante, entre otros documentos: Los balances de prueba consolidados de enero a diciembre detallados a nivel de subcuenta y originados del software contable de las vigencias 2009 a 2013, una relación firmada por el revisor fiscal o contador de los contratos ejecutados durante las vigencias 2009 al 2013 de enero a diciembre, y una certificación firmada por revisor fiscal o contador del número de trabajadores de obra contratados directamente, mes a mes por la misma vigencia. También especificó que, en caso de haber subcontratado obras, debía entregar una certificación firmada por revisor fiscal o contador detallando las cuentas de costos de mano de obra, subcontratistas (o la cuenta que denomine la empresa) para cada una de las vigencias objeto de investigación. Para el efecto le solicitó incluir: el NIT, la razón social, el tipo de contrato (mano de obra o todo costo), el objeto del contrato, el valor total cancelado en cada vigencia por contrato, la fecha del acta de inicio de trabajos, la fecha del acta de finalización de la obra, el valor pagado por aportes al SENA y el valor pagado por FIC (ff. 2 y 3 caa).

(ii) Mediante escrito del 29 de abril de 2014 (f. 5 caa), el revisor fiscal de la parte actora certificó que esta había contratado, entre 2009 y 2013, directamente a la siguiente cantidad de trabajadores: |Mes |2012 |2013 | |Enero |64 |106 | |Febrero |69 |118 | |Marzo |73 |116 | |Abril |79 |117 | |Mayo |76 |117 | |Junio |73 |126 | |Julio |82 |128 | |Agosto |90 |137 | |Septiembre|90 |148 | |Octubre |128 |157 | |Noviembre |137 |162 | |Diciembre |129 |164 | (iii) Atendió a la solicitud de informar los contratos de obra que suscribió durante las vigencias objeto de investigación en los siguientes folios: |Año |Folios | | |caa | |2009 |6 a 14 | |2010 |15 a 21 | |2011 |22 a 34 | |2012 |35 a 52 | |2013 |53 a 57 | También hizo un resumen del valor de los contratos a todo costo (f. 52 caa) y de mano de obra por año (f. 57 caa), como se transcribe a continuación: |Contratos a todo costo | |Año |Valor | |2009 |Persona |$3.030.474.99| | |natural |6 | | |Persona |$4.907.317.85| | |jurídica |1 | | |Subtotal |$7.937.792.84| | | |7 | |2010 |Persona |$1.316.730.45| | |natural |0 | | |Persona |$1.277.328.88| | |jurídica |4 | | |Subtotal |$2.594.059.33| | | |4 | |2011 |Persona |$622.950.810 | | |natural | | | |Persona |$1.616.341.93| | |jurídica |3 | | |Subtotal |$2.239.292.74| | | |3 | |2012 |Persona |$2.726.168.92| | |natural |0 | | |Persona |$18.760.612.2| | |jurídica |10 | | |Subtotal |$21.486.781.1| | | |30 | |2013 |Persona |$2.843.186.08| | |natural |4 | | |Persona |$19.629.522.4| | |jurídica |22 | | |Subtotal |$22.472.708.5| | | |06 | |Total |$56.730.634.5| | |60 | |Contratos a todo costo | |Año |Valor | |2009 |Persona |$738.628.555 | | |natural | | | |Persona |$1.334.198.61| | |jurídica |6 | | |Subtotal |$2.072.827.17| | | |1 | |2010 |Persona |$103.064.730 | | |natural | | | |Persona |$158.154.050 | | |jurídica | | | |Subtotal |$261.218.780 | |2011 |Persona |$264.392.946 | | |natural | | | |Persona |$529.529.093 | | |jurídica | | | |Subtotal |$793.922.039 | |2012 |Persona |$1.126.558.79| | |natural |1 | | |Persona |$2.147.630.90| | |jurídica |4 | | |Subtotal |$3.274.189.69| | | |5 | |2013 |Persona |$1.050.347.05| | |natural |9 | | |Persona |$8.220.584.37| | |jurídica |1 | | |Subtotal |$9.270.931.43| | | |0 | |Total |$15.673.089.1| | |15 | (iv) En el folio 58 caa se encuentra un certificado del revisor fiscal de la demandante, que da fe de que la información relacionada a la subcontratación de obras corresponde a los registros en la cuenta 74 –contratos de servicios– durante las vigencias 2009 a 2013.

(v) El revisor fiscal también certificó que durante los años 2009 a 2011 el personal de la parte actora estaba contratado por la sociedad Industrias y Construcciones IC SAS, quien realizó los pagos a la seguridad social, así como los aportes parafiscales (f. 60 caa). (vi) Por su parte, el contador de la demandante certificó que a 23 de mayo de 2014, esta se encontraba ejecutando desde el 24 de agosto de 2012 el contrato de construcción del proyecto el Refugio la Felicidad de propiedad de Desarrollos Inmobiliarios Santa Isabel SAS.

(vii) Basada en la información entregada por la demandante la Administración expidió la Liquidación nro. 107-015, del 25 de septiembre de 2014 (f. 67 caa), en la que determinó una deuda por concepto de la contribución FIC de la siguiente forma: |Base de |Año | |liquidació| | |n | | | |2009 |2010 |2011 |2012 |2013 | |Mes de |Junio – |Enero – |Enero – |Enero – |Enero – | |inicio y |Diciembre|Diciembre|Diciembre|Diciembre |Diciembre | |fin de la | | | | | | |fiscalizac| | | | | | |ión | | | | | | |Valor de |- |- |- |- |- | |la | | | | | | |inversión | | | | | | |Menos |- |- |- |- |- | |valor del | | | | | | |lote | | | | | | |Menos |- |- |- |- |- | |gastos de | | | | | | |financiaci| | | | | | |ón | | | | | | |Menos |- |- |- |- |- | |indemnizac| | | | | | |iones a | | | | | | |terceros | | | | | | |Menos |- |- |- |- |- | |impuestos | | | | | | |legales | | | | | | |Total |$7.937.79|$2.594.15|$2.239.29|$21.486.78|$22.472.70| |valor |2.847 |9.334 |2.743 |1.130 |8.506 | |contratos | | | | | | |a todo | | | | | | |costo | | | | | | |Valor FIC |$19.844.4|6.485.398|$5.598.23|$53.716.95|$56.181.77| |0.25% |82 | |2 |3 |1 | |Total |$2.072.82|$261.218.|$793.922.|$3.274.189|$9.270.931| |valor |7.171 |780 |039 |.695 |.430 | |contratos | | | | | | |de mano de| | | | | | |obra | | | | | | |Valor FIC |$20.728.2|$2.612.18|$7.939.22|$32.741.89|$92.709.31| |1% |72 |8 |0 |7 |4 | |Total |0 |0 |0 |1.090 |1.596 | |número de | | | | | | |trabajador| | | | | | |es | | | | | | |utilizados| | | | | | |Factor por|12.423 |12.875 |13.390 |14.168 |14.738 | |cada | | | | | | |trabajador| | | | | | |SMLMV/40 | | | | | | |Valor FIC |0 |0 |0 |$15.442.57|$23.521.05| |por número| | | |5 |0 | |de | | | | | | |trabajador| | | | | | |es | | | | | | |Valor |$40.572.7|$9.097.58|$13.537.4|$101.901.4|$172.412.1| |total FIC |54 |6 |52 |25 |36 | |Menos |$20.036.8|$8.701.49|$6.893.71|$50.973.15|$50.567.03| |valor |12 |2 |3 |5 |4 | |pagado | | | | | | |Total neto|$20.535.9|$396.094 |$6.643.73|$50.928.27|$121.755.1| |a pagar |42 | |9 |0 |02 | |Intereses |$14.483.6|$206.989 |$2.388.03|$10.982.16|$10.113.69| |de mora |67 | |7 |8 |8 | |Deuda |$35.019.6|$603.083 |$9.031.77|$61.910.43|131.868.79| |valor |08 | |7 |8 |9 | |actualizad| | | | | | |o | | | | | | |Valor |$238.433.705 | |total FIC | | (viii) Así las cosas, la Administración profirió la Resolución 9065, del 11 de noviembre de 2014, por medio de la cual liquidó y ordenó el pago del valor determinado en la Liquidación nro. 107-015, del 25 de septiembre de 2014, a favor del fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción FIC.

Para el efecto se fundamentó en los artículos 4.⁰ y 6.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, 7.⁰ del Decreto 83 de 1976, 3.⁰ del Decreto 1047 de 1983, 29 de la Resolución 770 de 2001 y la Resolución 1449 de 2012 (ff. 39 y 40 cp1). (ix) El 09 de diciembre de 2014, la parte actora recurrió la resolución por medio de la cual se libró orden de pago de la contribución FIC por los años 2009 a 2013 (ff. 75 a 84 caa).

La Sala resalta que la parte actora no aportó pruebas (ff. 83 y 84 caa). (x) La Resolución 3098, del 18 de junio de 2015, confirmó la anterior resolución (ff. 44 a 50 cp1). 5.3- A partir del análisis de los hechos probados, se tiene que la Administración acreditó que la demandante subcontrató obras durante el periodo objeto de fiscalización, sin embargo, la parte actora no aportó los contratos que suscribió con estos terceros independientes, ni probó que eran ellos los verdaderos empleadores.

En ese orden de ideas, se cumplió el presupuesto para que opere la liquidación presuntiva de que trata el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012, cuya constitucionalidad y legalidad se probó, conforme a lo expuesto en los acápites 4.⁰ y 5.⁰ de la presente providencia. Por otra parte, si bien la demandante califica de desproporcionada y confiscatoria la deuda tributaria que se liquidó en los actos administrativos demandados, la Sala anota que la actora no demostró ni argumentó con suficiencia cómo se infringe en el caso concreto el principio de proporcionalidad y no confiscatoriedad, puesto que por el contrario se tiene probado que la liquidación se efectuó de conformidad a los parámetros acotados en la Resolución 1449 de 2012 cuyo fundamento legal se ha expuesto arriba.

No prospera el cargo de apelación. 6- Sostiene la parte actora que el fallo impugnado es incongruente, en la medida en que probó el número de trabajadores que estuvieron bajo sus órdenes y responsabilidad, no obstante, el a quo ignoró ese hecho y consideró que procedía la liquidación presuntiva. 6.1- El artículo 280 del CGP (antiguo artículo 304 del CPC) establece que la sentencia debe limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones.

No prospera el cargo de apelación. 8- Finalmente, en lo relativo a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, se le separa del conocimiento de este proceso. 2. Confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas en la presente providencia. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Cuaderno principal. [2] Del historial de actuaciones registradas en el aplicativo informático SAMAI.

Las demás menciones a «índices» están referidas al mismo repositorio.